T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2023/221
KARAR NO : 2025/164
DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 29/03/2023
KARAR TARİHİ : 04/03/2025
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin davalı şirketten olan Ocak 2018 (bu ay dahil) - Aralık 2022 (bu ay dahil) tarihleri arası cezai şart ve aylık kira bedeli alacağının tahsili amacıyla----. İcra Müdürlüğü'nün ------. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını, işbu icra takibine davalı şirket tarafından 20.01.2023 havale tarihli dilekçe ile itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, arabuluculuk şartının yerine getirildiğini ancak anlaşmaya varılamadığını, müvekkili şirketin, davalı şirketten icra takibine konu edilen tutar kadar alacaklı olduğunu, davalı ile müvekkili şirket arasında, ---- ili, ----- ilçesi, ---- mahallesi, 2386 ada, 222 parselde kayıtlı arsa üzerine inşa edilecek ---- isimli karma nitelikli inşaatın, ---- Blok, ----. Kat, ----- numaralı bağımsız bölümüne ilişkin olarak, --- Noterliği'nin 02.10.2015 tarih ve ----- yevmiye numaralı Satış Vaadi Sözleşmesi akdedildiğini, işbu sözleşmeyle davalı şirket, sözleşmeye konu dairenin belirlenen bedel mukabilinde ve sözleşmede belirtilen şartlarda inşa edileceğini ve 31.12.2017 tarihinde müvekkili şirkete teslim edileceğini taahhüt ettiğini, sözleşmede kararlaştırılan 810.000,00 TL bedelin, müvekkili şirket tarafından sözleşmede belirtilen ödeme protokolüne uygun olarak davalı şirkete ödendiğini, bedelin ödenmesiyle müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir edim borcunun kalmadığını, davalı şirket tarafından Satış Vaadi Sözleşmesi ile taahhüt edilen teslim tarihi 31.12.2017 olmasına rağmen, 2017 Aralık ayı itibariyle taşınmazın teslimine dair herhangi bir girişimde bulunulmadığını ve bu nedenle müvekkili şirkette taahhüt edilen tarihte taşınmazın teslim edilemeyeceği yönünce algı oluştuğunu, taraflar arasında akdedilen Satış Vaadi Sözleşmesi'nin 5.3. maddesinde, sözleşmede belirtilen süre içerisinde bağımsız bölümün teslim edilmemesi halinde, sürenin bitiminden sonraki her ay için, cezai şart ve aylık kira bedeli toplamı olarak, sözleşme bedelinin binde ikisinin davalı şirket tarafından müvekkil şirkete ödeneceği düzenlendiğini, davalı şirketin Satış Vaadi sözleşmesi ile taahhüt etmesine rağmen 31.12.2017 tarihinde taşınmazı müvekkil şirkete teslim etmemesi nedeniyle müvekkil şirketin mağdur olduğunu, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı alacağın tahsili için icra takibi başlattığını beyanla; davanın kabulü ile itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20.den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile müvekkili şirket arasında, müvekkili şirket tarafından inşa edilen --- İli ---- İlçesi ---- Mahallesi 2386 Ada 222 Parselde yer alan----- Numaralı Bağımsız Bölümünün satışı hususunda ----Noterliği'nin 02.10.2015 Tarih ve ------ Yevmiye Numaralı "Düzenleme Şeklinde Ön Ödemeli Konut Satış Vaadi Sözleşmesi" (Sözleşme) imzalandığını, hiçbir şekilde cezai şart alacağının doğmadığını, zira gerçekleşen birtakım mücbir sebepler ile teslim tarihinin de revize edilmesi zorunluluğunun doğduğunu, bu hallerin teslim süresine ekleneceği ve cezai şarttan müstesna olduğu sözleşme ile kararlaştırıldığından, davacı'nın cezai şart talebinin reddi gerektiğini, müvekkili şirket ve ortakları-yöneticileri ile ilgisi olmayan kişiler hakkında ----Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen bir soruşturmada, Savcılık Makamının talebi doğrultusunda ----- Sulh Ceza Hakimliği’nin ---- Değişik İş dosyası üzerinden 22.09.2016 tarihinde verilen karar ile sehven müvekkili şirket ----- kayyım atandığını, taraflarınca bu karara itiraz edildiğini kararın kaldırıldığını, kayyım atanması kararı ile bu kararın kaldırılmasına ilişkin karar arasında 30 günlük bir süre olsa da bu süre ile birlikte Müvekkil Şirket'in tüm iş ve işleyişi için gerekli olan şirket imza sirkülerinin yeniden çıkartılması ve yürürlüğe girmesi ve mevcut Yönetim Kurulunun faaliyetlerine tam anlamıyla başlayabilmesi uzun bir süre daha mümkün olmadığını, bununla birlikte sehven verilen bu karar ile müvekkili şirket'in başta banka ve resmi kurumlardaki süreçlerine de telafisi güç zararlar verdiğini, sözleşme konusu İş’in ifası için gece çalışma yapılacağı düşünülmüş ise de; idari kurumların aksaklıklarından dolayı gece çalışmasına ilişkin zamanında yapılan başvuruya idari kurumlar tarafından çok geç cevap verildiğini ve gece çalışmasının yapılamadığını, 10.10.2016 tarihinden 31.12.2016 tarihine kadar ---- Büyükşehir Belediyesi’nden alınmış olan gece çalışma iznine rağmen ---- Belediyesi tarafından Müvekkil Şirket aleyhine 01.11.2016 tarihinde idari para cezası düzenlendiğini ve işin durdurulmasının talep edildiğini, olumsuz hava koşulları nedeniyle sözleşme konusu işin ifa edilemediğini, FEVK Raporlarında da görüldüğü üzere olağanüstü meteorolojik hadise gerçekleştiği, 30.12.2015 ile 10.09.2022 tarihleri arasında 73 (yetmişüç) gün çalışma yapılamadığını, uygun hava koşulları oluşmadığından yüklenicinin kusuru olmaksızın iş planında değişme yaşandığını, yüklenicinin kusuru olmaksızın toplamda 128 (yüzyirmisekiz) gün iş planında gecikme yaşandığını, (5 derece ve altında olan) hava sıcaklığının beton dökümü yapılması, işçinin açık alanda çalışması için uygun olmadığından bu hususta yüklenicinin kusuru olmaksızın 29.12.2015- 12.10.2022 tarihleri aralığında toplamda 339(üçyüzotuzdokuz) gün uygun hava koşulları oluşmadığından iş programında değişme olduğunu, bir diğer yandan Covid-19 nedeni ile alınan tedbirler sebebi ile gecikmeler meydana geldiğini, bu sebeple; 16.07.2016-16.12.2016 tarihleri arasında 150 gün, gecikme yaşandığını, dini bayramlar ve resmi tatiller nedeniyle 30 gün Sözleşme konusu işin ifa edilemediğini, taraflar arasında imza altına alınan sözleşme'nin mücbir sebep başlıklı 10. maddesinde mücbir sebep hallerinin örnek olarak sayıldığını, ilgili maddede sayılan hallerle sınırlı olmamak üzere tarafların denetimi dışında olan, kendilerinden kaynaklanmayan ve taraflarca önceden öngörülemeyen hallerin mücbir sebep sayılacağı, bu haller nedeniyle ve ilgili idari ve resmi kurumların davranışları, olağanüstü hava koşulları ve pandemi nedenleriyle gecikme yaşanması halinde bu gecikmelerin inşaat süresine ilave edileceği ve alıcının herhangi bir talepte bulunmayacağının taraflarca kararlaştırıldığını, davacı tarafından kira talep edilen ayların hatalı olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6.1'inci maddesi gereğince müvekkil şirket bağımsız bölümün tapu ferağ takririni, davacı'nın tüm yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmesi kaydıyla, teslim tarihini takip eden 3 ay içerisinde gerçekleştireceğini, davacının ancak ve ancak teslim tarihi + 3 ay geçtikten sonrası için Sözleşme'nin 5.3'üncü maddesi uyarınca cezai şart talep edebileceğini, işbu maddeye rağmen davacı tarafından Ocak 2018-Aralık 2022 tarih aralığını kapsayan aylar kadar cezai şart talep edildiğini, dolayısıyla sözleşme gereği kararlaştırılan bu üç aylık süre dışlanmaksızın cezai şart talep edilmiş olmasının hatalı olduğunu, müvekkili şirket'in yaşanan gecikme nedeniyle hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını, bir an için aksi düşünülse dahi, teslim şarta bağlı olup tapunun devredilmesi için gerekli olan şartlar henüz gerçekleşmediğinden davacı'nın cezai şartı talep hakkının doğmadığını beyanla; davacı tarafça ikame edilen haksız itirazın iptali davasının reddine, davacı'nın haksız icra inkar tazminatı talebinin reddine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, ---İcra Müdürlüğünün ---- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.
İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.
b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.
Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.
c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.
İtirazın iptali istemine konu, ---. İcra Müdürlüğünün -----sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buluduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından itiraz dilekçesinde borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından alınan raporda ," Teknik Bakımdan Değerlendirme; Yapılan değerlendirmede teslim tarihi olan 31.12.2017 tarihi dava başlangıç tarihi olan 29.03.2023 tarihi arasında ki 5 yıl 2 ay 29 gün olan gecikmenin pandemi dönemi, resmi tatiller ve meteorolojik verilerden kaynaklı eklenmesi gerekebilecek süreler olan toplam 335,5 gün ek süre verilebileceğine, toplamda verilebilecek ek süreler gecikmeden çıkarıldığında ise gecikmenin 1.578,5 gün olarak hesaplanabileceği, Sözleşme Bakımından Değerlendirme; Geçici İfa İmkansızlığı Bakımından, sözleşme kapsamı, öngörülemezlik, risk meydana geldiği alan, ifaya engel durum, yüklenici kusuru ve iş sahibine bildirim açısından tetkik edildiğinde, dosya kapsamında bütün şartları karşılayan herhangi bir haklı gecikme tespit edilemediği, Bu bakımdan taraflar arasındaki sözleşmeye göre, niza konusu taşınmazın davacıya 31.12.2017 tarihinde teslim edilmesi gerektiği, sözleşme kapsamında teslim süresinin uzamayacağı, Cezai Şart Bakımından, 31.12.2017 fiili teslim tarihinden, takip tarihine kadar geçen sürede 60 ay için toplam 97.200,00 TL cezai şart tahakkuk ettiği, dosya içerisinde ilgili tutarın takip tarihinden önce davalıdan talep edildiğine dair bir belgeye rastlanılmadığı, Mahkemece ilgili tutarların sözleşmeyle kesin vadeye bağlandığının kabulü halinde, 97.200,00 TL” lik asıl alacağa, takip tarihine 37.876,54 TL avans faizi işleyeceği, bu durumda da davacının davalıdan takip tarihi itibarıyla toplam 135.076,54 TL alacaklı olacağı," şeklinde rapor sunulmuştur.
Bilirkişi heyeti tarafından verilen ek raporda özetle; "Kök rapordaki görüş ve hesaplamalarla bağlı kalındığı, bu bakımdan 31.12.2017 fiili teslim tarihinden, takip tarihine kadar geçen sürede 60 ay için toplam 97.200,00 TL cezai şart tahakkuk ettiği, dosya içerisinde ilgili tutarın takip tarihinden önce davalıdan talep edildiğine dair bir belgeye rastlanılmadığı, Mahkemece ilgili tutarların sözleşmeyle kesin vadeye bağlandığının kabulü halinde, 97.200,00 TL' lik asıl alacağa, takip tarihine 37.876,54 TL avans faizi işleyeceği, bu durumda da davacının davalıdan takip tarihi itibarıyla toplam 135.076,54 TL alacaklı olacağı, bununla beraber Mahkemenin aksi kanaatte olması ve teknik incelemede tespit edilen 335,5 günün haklı gecikmenin diğer şartlarını da karşıladığına kanaat edilmesi halinde, cezai şartın 79.380,00 TL ye düşeceği, mahkemece ilgili tutarların sözleşmeyle kesin vadeye bağlandığının kabulü halinde, 79.380,00 TL'lik asıl alacağa, takip tarihine 24.933,92 TL avans faizi işleyeceği, bu durumda da davacının davalıdan takip tarihi itibarıyla toplam 104.313,92 TL alacaklı olacağı," şeklinde rapor sunulmuştur.
Davacı tarafın kira kaybı tazminatı isteminin dayanağı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 123,124 ve 125. Maddeleri olup, borçlunun temerrüde düşmesi durumunda alacaklının borcun ifası ile birlikte gecikme sebebiyle tazminat isteyebileceği seçimlik bir hak olarak öngörülmüştür. ( emsal Hukuk Genel Kurulu 26.06.2013 gün ve----sayılı kararı).
6098 s.TBK.nun 123.m.sinde "Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri,borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir."
6098 s.TBK.nun 124.m.sinde "1.Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumdan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa,
2.Borçlunun temerrüdü sonucunda borcunun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa,
3.Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa", borçluya borcunu yerine getirmesi için süre verilmesine gerek bulunmaksızın, alacaklı seçimlik haklarını kullanılabilecektir.
6098.s.TBK'nun 125.m.sinde " Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Sözleşme ile belirlenen cezai şart, 6098 sayılı Kanun'un 179–182 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 179 uncu maddesi:
“…Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.
Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.
Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır…” düzenlemesini içermektedir.
6098 sayılı TBK'nın ''Ayıptan Sorumluluk'' başlıklı bölümündeki 219.maddesine göre ''Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur.''Yine aynı Kanun'un 222. maddesine göre ise ''(1) Satıcı, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu değildir. (2) Satıcı, alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan da, ancak böyle bir ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmişse sorumlu olur.''
Aynı başlık altındaki 223.maddesi gereğince de '' (1)Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. (2)Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.''
''Satıcının Ağır Kusurunun Sonuçları''nı düzenleyen TBK'nın 225.maddesine göre de ağır kusurlu olan satıcı, satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamaz.
TBK m. 227'de alıcının ayıp durumunda alıcının hakları sıralanmıştır. Buna göre, “Satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hâllerde alıcı, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme, alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır."Borçlar Kanununda tanımı bulan ayıba karşı tekeffül, satılan şeyin satıcının zikrettiği vasıfları taşımamasından veya bu şeyin değerini sözleşme gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya kaldıran eksiklikler bulunmasından satıcının sorumlu olması halidir. Ayıba karşı tekeffül borcu, satıcının mülkiyeti geçirme borcunun tamamlayıcısıdır. Aynı zamanda satıcının bu borcu kanuni bir borç mahiyetindedir. Satıcının sadece ayıbı hile ile gizlemiş olması durumunda değil satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu sayıldığı her durumda sorumsuzluk anlaşması geçersiz sayılır. Durumun gerekli kıldığı, muayene ile anlaşılamayan ayıplar, gizli ayıptır. Alıcı gizli ayıpları araştırmakla yükümlü değildir. Fakat, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede) ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir. 6098 sayılı TBK’nun 223. maddesinde ( 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi) öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.
Bir taşınmaz malın veya payının mülkiyetinin başkasına satışı yada satış vaadini içeren sözleşmelerin geçerli sayılması TBK'nın 237 nci maddesi, Tapu Kanunu'nun 26 ncı maddesi ve TMK'nın 706 ncı maddesi uyarınca resmi şekilde yapılmasına bağlıdır. Burada öngörülen şekil, sözleşmenin geçerli koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir ve doğrudan gözönünde tutulur. Somut olayda da, taraflar arasında düzenlenen sözleşme resmi şekilde düzenlenmiş olduğundan geçerlidir.
Tüm dosya kapsamından; taraflar arasında --- Noterliğinin02/10/2015 tarih ve ------ yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Ön Ödemeli Satış Vaadi Sözleşmesi" düzenlendiği, teslim tarihinin 30.12.2017 olarak belirlendiği;
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 5.3 maddesinde; "sözleşmede belirtilen süre içinde bağımsız bölüm teslim edilmediği tahtirde sürenin bitiminden sonraki her ay için, cezai şart ve aylık kira bedeli toplamı olarak, peşin sözleşme bedelinin binde ikisi satıcı tarafından alıcı'ya ödenir. ancak satıcının kusuru olmaksızın mücbir sebepler gibi kendisine bağlı olmayan nedenlerden dolayı oluşabilecek gecikmelerde alıcı'nın cezai şart ve aylık kira bedeli talep hakkı bulunmamaktadır.”hükmünün yer aldığı;
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 6.1. maddesinde, bağımsız bölümün tapu ferağ takririni, davacı'nın tüm yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmesi kaydıyla, teslim tarihini takip eden 3 ay icerisinde gerçekleştireceğinin belirtildiği;
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 10.maddesinde, mücbir sebepler başlığı altında; "Olağanüstü haller, genel veya kısmi seferberlik halleri, savaş hali, yangın ve bulaşıcı hastalıklar, sel ve deprem gibi tabii afetler, grev, lokavt, direniş, halk hareketleri, ulaşımın kesilmesi, elektrik ve akaryakıt kısıtlaması dahil ve bunlarla sınırlı olmaksızın ilgili yasalarda belirtilen mücbir sebepler ve taraflar’ın denetimi dışında olan, kendilerinden kaynaklanmayan ve taraflarca önceden öngörülemeyen haller, mücbir sebep sayılacaktır. Mücbir sebepten kaynaklanan gecikmeler inşaat süresine ilave edilecektir. Bunun yanı sıra resmi merciler ve Belediyelerden alınan izinlerin geçici olarak iptal edilmesi, yetkili makamların emir ve yasakları, yapımı ve tahsisi, satıcı’nın elinde olmayan ve resmi idarelerden, adli kurum ve mahkemelerden kaynaklı nedenler ve bunlara bağlı işçilik, malzeme ve enerji teminindeki aksamalar sebebiyle meydana gelebilecek gecikmeler, her türlü idari izin, ruhsat ve sair işlemlerde meydana gelecek gecikmeler, olağanüstü iklim ve hava koşulları nedeniyle oluşan gecikmeler, inşaat teslim süresine ilave edilecek olup, bu ilave süreler için cezai şart talep edilemeyecektir. Alıcı’ya ait yükümlülüklerin süresinde ve gereği gibi ifa edilmemesi veya mücbir sebepler nedeniyle oluşan gecikmeler, yukarıda belirtilen inşaat bitim ve teslim tarihine eklenecek ve bu tarih aynı nispette uzatılmış kabul edilecektir. Bu tür süre uzatımları işbu sözleşme’nin 5.3 üncü maddesinde belirlenen gecikme cezasına tabi değildir." hükmünün yer aldığı görülmektedir.Mahkememizce alının bilirkişi raporunda " Sözleşmenin 5.3. maddesinde, bağımsız bölüm teslim edilmediği takdirde, peşin sözleşme bedelinin “binde 2’ si” oranında cezai şart ödeneceği kararlaştırıldığı, sözleşmenin bedeli ile ilgili olarak 5.1. maddesinde atıf yapılan lejant bölümünde, peşin sözleşme bedelinin 810.000 TL olduğu, mevcut durumda taraflar arasındaki sözleşme hükümleri değerlendirildiğinde, cezai şartın zilyetliği devir borcunun ifa edilmemesine bağlandığı, sözleşme hükümlerine göre aylık cezai şart miktarının 810.000 TL peşin sözleşme bedelinin binde 2’ si olan 1.620,00 TL olduğu, satış bedeli haricinde, inşaatın seyrine göre talep edilen alacakların muaccel olduğu, davalı tarafından bu alacakların davacıdan talep edildiğine dair bir evraka rastlanılmadığı, 31.12.2017 fiili teslim tarihinden, takip tarihine kadar geçen sürede 60 ay için toplam 97.200,00 TL cezai şart tahakkuk ettiği" belirlenmiş ek rapor ile de kök raporda mücbir sebep olan değerlendirilebilecek covid-19 pandemi süreci, meteorolojik durumlar ve resmi tatiller sebebiyle teslim tarihine eklenebilecek haklı gecikmenin diğer şartları karşıladığına kanaat getirilmesi halinde 79.380,, TL cezai şart istenebileceği tespit edilmiştir. ---- BAM ----. HD. ----. Sayılı kararında dosyamız davalısı aleyhine açılan aynı talep konulu emsal bir davada " sözleşmenin gecikme cezasına ilişkin olan hükmünün ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğu, taraflar arasındaki sözleşmede cezai şart düzenlemesi bulunması ve Borçlar Kanununun 159. maddesi gereğince, şart olunan ceza miktarından fazla zarara duçar olan alacaklının, borçlunun bir kusuru olduğunu iddia ve ispat etmemiş olması nedeni ile davacının sözleşme uyarınca cezai şart talep edebileceği dikkate alınarak, konutun satış bedeli üzerinden aylık %0,2 tutarında gecikme tazminatı ve kira bedeline hükmedilmesi gerekmesine rağmen, rayiç kira bedeline hükmedilmiş olması isabetsiz olmuştur." şeklinde karar verildiği, mahkememizce alınan bilirkişi raporunda da yapılan hesaplamanın istinaf mahkemesi kararına uygun hesaplama yapıldığı, davalının bildirdiği mücbir sebeplerin sözleşme kapsamı, öngörülemezlik, kimin risk alanında meydana geldiği, ifaya engel durum, yüklenici kusuru ve iş sahibine bildirim açısından tetkik edildiğinde, bütün şartları karşılayan herhangi bir haklı gecikme bulunmadığı, bu durumda talep edilebilecek cezai şartın 97.200,00 TL olduğu kanaati ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Sözleşme tarihi itibarı ile tacir olan davalının sözleşmedeki cezai şart ve faizden sorumlu olup, basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün bulunduğu, ( Y ---HD ---- ESAS ------ KARAR 13/12/2022 TARİH) 6098 sayılı Borçlar Kanununun 117. maddesinde, muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği düzenlemesi karşısında temerrütün, ya bir ihtar ile ya da dava açılması vs. suretiyle gerçekleşeceği, sözleşmeye aykırılık hükümlerine göre; borçludan faiz talep edilebilmesi için bir ihtar ile ya da aleyhine bir dava açılmak suretiyle temerrüde düşürülmesi gerektiği, borçlunun temerrüdünün, borçluya gönderilen ihtarnamenin tebliğinden veya ihtarnamede ödeme için süre verilmişse bu sürenin bitiminden itibaren oluşacağı, iade talebinde bulunulmadan temerrüt faizinin işlemeyeceği,(YARGITAY---HD-----) davacı tarafından taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre davalıdan cezai şart bedelinin tahsili yönünde istemde bulunulduğu ve davalının icra takibinden önce temerrüde düşürüldüğüne ilişkin bir delil bulunmadığından işlemiş faiz talebi yerinde görülmemiştir. (----- BAM ----. HD.---- Sayılı İlamı)Davacının cezai şart alacağı olup olmadığı ve takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı hususunun yargılamayı gerektirdiği, bu durumda cezai şart alacağına ilişkin talebin likit, belirlenebilir olmadığı anlaşıldığından davacının icra inkar tazminatı talebi yerinde görülmemiştir. ---- BAM. ----. HD. ---- Sayılı kararı da aynı doğrultutadır.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
1-Davalının -- İcra Müdürlüğünün ----- Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile, takibin 97.200,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faiz işletilmesine, işlemiş faiz talebinin ve fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar harcı 6.639,73-TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.643,45-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.996,28-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 179,90-TL başvurma harcı, 1.643,45-TL peşin nispi harc olmak üzere toplam 1.823,35-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine
5-Davacı tarafından yapılan 85,75-TL tebligat ve müzekkere gideri, 7.000,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 7.085,75-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 5.061,43-TL sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davanın kabul edilen kısmı için davacı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 30.000,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davanın reddedilen kısmı için davalı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 30.000,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
10-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120,00-TL arabuluculuk ücretinin haklılık oranına göre 2.228,65-TL.sinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına, 891,35-TL.sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ---- Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.