T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/98 Esas
KARAR NO: 2023/118
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/09/2019
KARAR TARİHİ: 13/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı hakkında 08.05.2017 tarihinde ------- nolu tesisata
ilişkin perakende satış sözleşmesi yapılmadan elektrik kullanılmaktadır, kaçaktan kesildi” gerekçesiyle kaçak elektrik tüketim tespit tutanağı tutulduğunu ve kullanımına ilişkin tahakkuk eden bedelin tahsili için
davalı borçlu adına fatura çıkartıldığını, ancak işbu faturaya istinaden ödeme yapılmadığından
alacağın tahsili için ------ esas sayılı dosyası ile davalı borçlu hakkında icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun icra dosyasına sunduğu haksız ve mesnetsiz itiraz dilekçesi ile borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu ileri sürerek davalarının kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, davalı tarafın %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin dava konusu elektriğin kullanıldığı ------bulunan mecurda kiracı olduğunu, dükkanlara ve konutlara giden elektrik panolarının müvekkili şirketten çok önce inşaat tamamlandığı
dönemde inşaat müteahitleri ve mühendisleri tarafından tesis edildiğini, müvekkili şirketin de mecuru
kiralamasının hemen akabinde 02.12.2015 tarihinde ------ başvuru yaptığını, başvuru sonrasında ------tesisat numarası elektrik kullanımına başladığını, 01.12.2015 tarihinden 01.08.2016 tarihine kadar faturalarını eksiksiz ödediğini, sonrasında da daha çok avantaj sağlanması nedeni ile başka bir elektrik sağlayıcı firmaya geçildiğini, müvekkili şirketin başka bir firmaya geçmesi sonucunda, ------sözleşme başından beri hiç gelmediği müvekkili şirket işyerine 2 farklı tarihte gelip aynı durum için iki farklı tutanak tuttuğunu, 07.12.2016 tarihinde gelen yetkililere ödenen faturalar ve abonelik durumu gösterildiğinde yetkililer duruma şaşırdığını, tekrar inceleme yapmak üzere geleceklerini belirterek ayrıldıklarını, ödenen faturalar ve elektrik tesisatı yetkililerce incelendiğini, saatlerde sorun olabileceği, mühendislerce inceleme yapılması gerektiği bildirildiğini, sonrasında gelen ekibin müvekkili şirket yetkilileri ile görüşmeden elektrik tesisatı üzerinden mühendislik bir inceleme yapmadan belgeleri incelemeden tutanağı tutup site güvenliğine
bırakıp gittiğini, mecurun bulunduğu adresteki bu tesisatlarda müvekkili şirketten kaynaklanmayan mühendislik bir sorun olduğunun kuşkusuz olduğunu müvekkilinin aboneliği olduğu ------ numaralı tesisatı kapatıldığında dükkanın elektriği kesilmediğini, müvekkilinin faturalarını ödediği -------numaralı tesisat kapandığında
müvekkilinin elektriği kesilmiyor ise belli ki müvekkilinin başkasının kullandığı bir elektrik faturasını ödemek
zorunda kaldığını, müvekkilinin dükkanına gitmesi gereken tesisatın faturasını
ödediğini, dolayısıyla aslında dava dilekçesinde iddia edildiği şekilde perakende satış sözleşmesi
yapılmadan gerçekleşen bir elektrik kullanımının söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin 02.12.2015 tarihinde
davacı ile perakende satış sözleşmesi yaptığını, bu sözleşme ile kendisine bağlanan elektrik hattı ile
abonelik bilgilerinin uyumlu olmadığı için işbu davaya muhatap olmak zorunda kaldığını, tarafların aynı ancak miktarı farklı takibe ilişkin davacı tarafından -----Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ------ esas sayılı dosyasından itirazın iptali davası açıldığını, taraflarınca davacının müvekkili şirkete bağladığı ------ numaralı tesisata ilişkin müvekkilini kullanımı iddiası ile 7 ay boyunca fatura gönderildiğini ve bu faturalar da 7 ay boyunca davacı şirketçe ödendiğini buna karşın abonelik sonlandırılıp tesisat kapatıldığından müvekkili şirkete gelen elektrik kesilmediğini savunarak davanın reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
DELİLLER:
------yazılan müzekkere cevapları, ------- Esas sayılı dosyası
DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ VE GEREKÇE:
Dava, -------Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.
30.05.2018 tarihli ------- yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği' nin 42.maddesinde;
" (l) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;
b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağılım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi Tüketmesi kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." hükümleri uyarınca somut olayda davacının kaçak elektrik kullandığı sabittir.
Aynı Yönetmeliğin 44.maddesinde;
(3) 42 i maddenin birinci fıkrasının (b) beııdi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat Üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. şeklinde
Yönetmeliğin 45.maddesinde;
"(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak taturalandırmada. aşağıda yer alan süreler esas alınır;
a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde, doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.
b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. Şeklinde Yönetmeliğin 46.maddesinde ise;
"(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi ü/erinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.
(2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üııcü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakla olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. Şeklinde düzenlemeler mevcuttur.
Somut olayda; 08.05.2017 tarihinde-----tesisat ve -----sayaç numaralı tesisata ilişkin kaçak elektrik tüketim tutanağı tutulduğu, tutanağın davalı şirket adına düzenlendiği, akabinde işbu tutanağa istinaden taahhuk ettirilen alacak ve ferilerine istinaden ------ Esas sayılı dosyası ile davacı aleyhine icra takibi başlatıldığı, takibe itiraz üzerine huzurdaki davanın ikame edildiği görülmüştür.
"Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir.-----Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, ----- Karar nolu 24/06/2020 tarihli, --------Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı)
"..Yargılamada alınan bilirkişi raporunda, bilirkişinin anılan Yönetmelik hükümlerine göre yaptığı değerlendirme ve hesaplamada hata bulunmamaktadır. Emsal Yargıtay Kararlarında; Kaçak elektrik ve kaçak ek tahakkukuna 6183 Sayılı Kanunun 51/1. maddesinde belirlenen oranda gecikme zammı alınacağına ilişkin hükmün ancak abonelerin tükettiği elektrik borçları yönünden uygulanabileceği, kaçak elektrik bedelinin yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi alacağın haksız fiilden kaynaklandığı gerçeğini değiştirmediğinden kaçak elektrik bedeline gecikme zammı oranının uygulanamayacağı, davacı tarafın takip talebinde gecikmenin karşılığı olarak istediği işlemiş gecikme zammı alacağının Borçlar Kanununun l0l.maddesi hükmünde belirtilen temerrüt (gecikme) faizi olarak nitelendirilmesi ve miktar itibarıyla talebi aşmayacak şekilde 3095 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenecek temerrüt(gecikme) faizine ve KDV'ye hükmedilmesi gerektiği ,bu hesaplamaya göre gecikme faizi ve KDV nin esas alınmasında da isabetsizlik bulunmamaktadır." (------ Karar )
"..Gecikme zammı yönünden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve------ Hukuk Dairesi'nin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleş- mede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir. Abo- nelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır. ------ Hukuk Dairesi -----Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamı)
Bilirkişinin 19/02/2021 tarihli ek raporunda davalının sorumlu olduğu kaçak elektrik bedeline ilişkin faturanın son ödeme tarihinden takip tarihine kadar 6183 sayılı yasadaki faiz oranı üzerinden faiz hesaplanmış ise de ,takip ve dava konusu alacak haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı, temerrüdün haksız fiil, yani kaçak kullanım tespit tarihinden başla- yacağı gözetilerek her iki tarafın tacir olduğu gözetildiğinde, abonenin sıfatına göre belirlenen fatura bedeline 18/01/2017 tarihinden takip tarihine kadar avans faizi uygulanması ve % 18 oranında KDV ilavesi gerekecektir.
Bu esaslar doğrultusunda yapılan hesaplamalara göre 19.328,14 TL kaçak kullanım bedeli + 1.703,79 TL takip tarihine kadar işlemiş avans faiz + 306,68 TL faizin KDV'sinden ibaret toplam 21.338,61 TL alacak yönünden kısmen kabul hükmü kurulması gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur." ------- Karar )
Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davalı tarafça kaçak elektrik tespit tutanağı aksinin ispat edilemediği, yukarıda açıklanan yönetmelik hükümlerine göre davalının perakende satış sözleşmesi bulunmaksızın elektrik enerjisi tüketiminin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edileceği, takip ve dava konusu alacağın haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı, temerrüdün haksız fiil, yani kaçak kullanım tespit tarihinden başlayacağı, her iki tarafın tacir olduğu gözetildiğinde, abonenin sıfatına göre belirlenen fatura bedeline (1.195,12 TL) kaçak elektrik tespit tarihi olan 08.05.2017 tarihinden takip tarihi olan 04.09.2018 tarihinde kadar avans faizi uygulanması ve % 18 oranında KDV ilavesi halinde toplam alacağın 1195,12 TL asıl alacak, 175,90 TL işlemiş faiz ve 31,66 TL işlemiş faizin KDV si olmak üzere toplam 1.402,68 TL olacağı, davacı tarafça icra takibi ile 1.195,12 TL asıl alacak, 238,15 TL işlemiş faiz ve 42,87 KDV alacağı talebinde bulunduğu anlaşılmakla davanın 1.402,68 TL toplam alacak üzerinden kısmen kabulü ile alacak haksız fiilden kaynaklandığından ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE; davalı tarafından-------Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 9.490,74 TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE,
-Davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldığından asıl alacak olan 9.490,74 TL nin % 20 si oranında olmak üzere 1.898,14 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL karar ve ilam harcından baştan alınan 44, 40 TL peşin harçtan mahsubuyla bakiye 135,50 TL karar ve ilam harcının davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL başvurma harcı, 44,40 TL peşin harcın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
4-Davacı tarafça yargılama gideri olarak yapılan 1.172,85 TL'nin kabul red oranına göre 1.114,49 TL'lik kısmının davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/2 maddesi uyarınca hesaplanan 1.402,68 TL nispi vekalet ücretinın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
6-Arabuluculuk Kanununun 18/A-(13).maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 26/2. Maddeleri ile AÜT uyarınca ------- bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
7-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine, ( Yazı İşleri Müdürü tarafından Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 207/1 maddesi gereğince resen işlem yapılmasına,)Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 sayılı HMK'nın 341/1,342, 343, 344 ve 345/1 maddeleri gereğince iki hafta içinde mahkememize veya başka bir yer mahkemesine verilecek dilekçeyle; istinaf harç ve giderleri yatırılmak suretiyle -------Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. Mahkememizin ----- esas----Karar sayılı ilamının 1. fıkrasının, kopyala yapıştır işlemi sırasında farklı bir dosyaya ilişkin hükmün sehven yapıştırılmış olması nedeniyle;
"Davanın KISMEN KABULÜNE; davalı tarafından ------ Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 1.402,68 TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE,
-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine," şeklinde tashihine, hükmün devamının aynı şekilde teselsül ettirilmesine dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda karar verildi.