T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/377 Esas
KARAR NO: 2023/302
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/02/2020
KARAR TARİHİ: 08/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketimi Tespit tutanaklarında belirtilen ------ adresinde kesik olan enerjiyi, mühür fekki yaparak kullanması haliyle kaçak elektrik kullandığı delil listelerinde bilgileri yazılı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağı ile görevlilerce tespit edildiğini, 21.04.2017 Tarihli borç nedeniyle kesme ve mühürleme tutanağında da görevlilerce elektrik kesildiğini, davalının kesilen elektriği açarak kullanmaya başlaması üzerine görevlilerce 22.07.217 tarih ve ------seri numaralı tutanakla tespiti yapılarak elektriğin kesildiğini, davalının tekrar kesilen elektriği bağlayarak kullanması nedeniyle görevlilerce 28.09.2017 tarih ve ------ seri numaralı tutanakla elektrik kesildiğini, davalının tekrar kesilen elektriği açıp kullanması nedeniyle görevliler tarafından 13.03.2018 tarih ------- seri numaralı tutanakla tekrar elektriğin kesildiğini, bu şekilde hukuka aykırı olarak davalı kaçak elektrik kullandığını, davalı kaçak olarak kullandığı elektrik tüketimine karşılık olarak düzenlenen ve delil listesinde bulunan faturaları ödemediğini, davalı ... müvekkili şirket kayıtlarında ----- Müşteri,----- Sözleşme, ----- tesisat numaralı abonesi olduğunu, dava konusu alacağın talebe rağmen ödenmemesi nedeni ile davalı hakkında ----İcra Dairesi -----Esas Sayılı dosyası ile ----- İcra Dairesi Müdürlüğünün ------Esas Sayılı dosyaları ile icra takibinde bulunulduğunu, davalı dosya borcunun tamamına itiraz ederek takibin durdurulması neticesinde İLİ.K. Md.67 uyarınca itirazın iptali davasının açılması zaruretinde kalındığını, davalı hali hazırda kuruma olan borcunu ödemediğini, dava konusunun ticari dava olması nedeniyle 7155 Sayılı Kanun çerçevesinde yapılan arabuluculuk görüşmeleri neticesinde tarafların anlaşamadığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile davalının, ---- İcra Müdürlüğünün----- Esas Sayılı -----. İcra Müdürlüğünün ------ Esas Sayılı Dosyalarına yaptığı İtirazın iptali ile takibin devamına, mahkeme masrafı ve vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı-----müşteri numaralısı ile-----Mahallesi ----- Caddesi No:----- adresinde ticarethane müşteri grubunda ----- aboneliği imzaladığını, müvekkili fatura borcunu ödemek için her ay aradığında yardımcı olunmadığını,, 4 ay boyunca müvekkiliye fatura gönderilmediğini, 4 ay sonunda 9.000,00TL civarında fatura geldiğini, müvekkili ise davacı şirket yetkilileri aracılığıyla 3 taksit olacak şekilde taksitlendirildiğini ve müvekkili tarafından ödendiğini, davalı şirket sonrasında elektrik ödemenizi geç yaptığınızdan şirket yetkilileri tarafından “sayacınızı 2 dk. kapatıp tekrar açacağız.” denilerek sayacı kapattıktan sonra sayacı tekrar açmadıklarını, sonrasında kaçak tüketim yaptığı iddia edilerek 3 kez kaçak bedeli olacak şekilde toplam 27.012,00TL tutarında bedel haksız bir şekilde tahakkuk ettirildiğini, müvekkili tüm faturalarını ödediği halde sonrasında kötü niyetli olarak şirket yetkililerinin elektriği 1 dk kesip açtıktan sonra kaçak tutanağı tutulduğunu, müvekkile haksız kaçak bedeli yansıtıldığını, müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığını, davacı taraf kaçak bedellerini 2 ayrı ilamsız takibe koyduktan sonra müvekkili bu takiplere itiraz ettiğini, -----. İcra Müdürlüğü ----Esas ve -----İcra Müdürlüğü ------Esas sayılı) şirket yetkilileri 28.07.2017 tarihinde “ Kaçak usulsüz elektrik tüketimi tespit tutanağında “kesilen elektriği açma mühür fekki”” diye belirterek elektriği kendilerinin açtığını belirttiğini, bu nedenlerle icra takibinin iptaline, davanın reddine, davalının, davacı şirkete 27.012,00TL borçlu olmadığının tespitine, icranın haksız ve kötü niyetli bir şekilde yapılmasından dolayı davacı şirket aleyhine, talep edilen alacak miktarının %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve ücreti vekâletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
----- yazılan müzekkere cevapları,----İcra Müdürlüğü’nün ----- Esas----İcra Müdürlüğü’nün ----- Esas sayılı dosyası
DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ VE GEREKÇE:
Dava, ----. İcra Müdürlüğü’nün----- Esas ---- İcra Müdürlüğü’nün ------ Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.30.05.2018 tarihli ---- sayılı ----- yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği' nin 42.maddesinde;
" (l) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;
b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağılım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi Tüketmesi kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." hükümleri uyarınca somut olayda davacının kaçak elektrik kullandığı sabittir.
Aynı Yönetmeliğin 44.maddesinde;
(3) 42 i maddenin birinci fıkrasının (b) beııdi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat Üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. şeklinde
Yönetmeliğin 45.maddesinde;
"(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak taturalandırmada. aşağıda yer alan süreler esas alınır;
a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde, doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.
b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. Şeklinde Yönetmeliğin 46.maddesinde ise;
"(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi ü/erinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.
(2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üııcü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakla olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. Şeklinde düzenlemeler mevcuttur.
Somut olayda; davacı şirket ile davalı ----- arasında ----- Mahallesi ----Caddesi No:----- adresinde ---- Müşteri, -----Sözleşme, ------- tesisat numaralı abonelik sözleşmesi bulunduğu, davacı şirket tarafından davalı ya ait 1 adet Kesme ve Mühürleme Tutanağı ve 3 adet Kaçak/Usulsüz kullanım tutanağı düzenlenmiş olduğu, akabinde işbu tutanaklara istinaden taahhuk ettirilen alacak ve ferilerine istinaden -----. İcra Müdürlüğü’nün ----- Esas -----. İcra Müdürlüğü’nün----- Esas sayılı dosyası ile davacı aleyhine icra takibi başlatıldığı, takibe itiraz üzerine huzurdaki davanın ikame edildiği görülmüştür.
"Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir." (Yargıtay ---- HD ----- Esas- ----- Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, ---- Esas------ Karar nolu 24/06/2020 tarihli, ----- Esas------- Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı)
"..Yargılamada alınan bilirkişi raporunda, bilirkişinin anılan Yönetmelik hükümlerine göre yaptığı değerlendirme ve hesaplamada hata bulunmamaktadır. Emsal Yargıtay Kararlarında; Kaçak elektrik ve kaçak ek tahakkukuna 6183 Sayılı Kanunun 51/1. maddesinde belirlenen oranda gecikme zammı alınacağına ilişkin hükmün ancak abonelerin tükettiği elektrik borçları yönünden uygulanabileceği, kaçak elektrik bedelinin yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi alacağın haksız fiilden kaynaklandığı gerçeğini değiştirmediğinden kaçak elektrik bedeline gecikme zammı oranının uygulanamayacağı, davacı tarafın takip talebinde gecikmenin karşılığı olarak istediği işlemiş gecikme zammı alacağının Borçlar Kanununun l0l.maddesi hükmünde belirtilen temerrüt (gecikme) faizi olarak nitelendirilmesi ve miktar itibarıyla talebi aşmayacak şekilde 3095 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenecek temerrüt(gecikme) faizine ve KDV'ye hükmedilmesi gerektiği ,bu hesaplamaya göre gecikme faizi ve KDV nin esas alınmasında da isabetsizlik bulunmamaktadır." (----BAM -----. HD ----- Esas------ Karar )
"..Gecikme zammı yönünden; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve yargıtay ------. Hukuk Dairesi'nin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleş- mede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir. Abo- nelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır. (Yargıtay -----. Hukuk Dairesi ----- Esas, ------Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamı)
Bilirkişinin 19/02/2021 tarihli ek raporunda davalının sorumlu olduğu kaçak elektrik bedeline ilişkin faturanın son ödeme tarihinden takip tarihine kadar 6183 sayılı yasadaki faiz oranı üzerinden faiz hesaplanmış ise de ,takip ve dava konusu alacak haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı, temerrüdün haksız fiil, yani kaçak kullanım tespit tarihinden başla- yacağı gözetilerek her iki tarafın tacir olduğu gözetildiğinde, abonenin sıfatına göre belirlenen fatura bedeline 18/01/2017 tarihinden takip tarihine kadar avans faizi uygulanması ve % 18 oranında KDV ilavesi gerekecektir.
Bu esaslar doğrultusunda yapılan hesaplamalara göre 19.328,14 TL kaçak kullanım bedeli + 1.703,79 TL takip tarihine kadar işlemiş avans faiz + 306,68 TL faizin KDV'sinden ibaret toplam 21.338,61 TL alacak yönünden kısmen kabul hükmü kurulması gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur." (---- BAM------ HD -----Esas -----Karar )
Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davalı tarafça kaçak elektrik tespit tutanağı aksinin ispat edilemediği, yukarıda açıklanan yönetmelik hükümlerine göre davalının perakende satış sözleşmesi bulunmaksızın elektrik enerjisi tüketiminin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edileceği, takip ve dava konusu alacağın haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı, temerrüdün haksız fiil, yani kaçak kullanım tespit tarihinden başlayacağı anlaşılmakla davanın bilirkişi raporu ile belirlenen miktarlar ve taleple bağlı kalınarak -----. İcra Müdürlüğü’nün ------Esas sayılı icra takip dosyasına ilişkin yapılan itiraz bakımından kabulüne, ----İcra Müdürlüğü’nün ------ Esas sayılı icra takip dosyasına ilişkin yapılan itiraz bakımından kısmen kabulüne, alacak haksız fiilden kaynaklandığından ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın -----İcra Müdürlüğü’nün -------Esas sayılı icra takip dosyasına ilişkin yapılan itiraz bakımından KABULÜNE, davalı borçlunun icra takibine yönelik İTİRAZININ İPTALİ ile takibin 18.407,74 TL asıl alacak 128,85 TL gecikme faizi ve 23,19 TL KDV olmak üzere toplam 18.559,78 TL üzerinden takibin devamına,Davanın ----- İcra Müdürlüğü’nün ------ Esas sayılı icra takip dosyasına ilişkin yapılan itiraz bakımından KISMEN KABULÜNE, davalı borçlunun icra takibine yönelik İTİRAZININ İPTALİ ile takibin 7.547,08 TL asıl alacak 616,34 TL gecikme faizi ve 110,94 TL KDV olmak üzere toplam 8.274,37 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,-Alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddine,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.839,96 TL karar ve ilam harcından baştan alınan 368,53 TL peşin harcın mahsubuyla bakiye 1.471,43 TL karar ve ilam harcının davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL başvurma harcı ve 368,53 TL peşin harcın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
4-Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan 2.044,00 TL nin kabul red oranına göre 2.038,14 TL lik kısmının davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/1 maddesi uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL nispi vekalet ücretinın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/2 maddesi uyarınca hesaplanan 77,35 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine,
7-Arabuluculuk Kanununun 18/A-(13).maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 26/2. Maddeleri ile AÜT uyarınca -----bütçesinden ödenen 1320 TL nin kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.316,22 TL lik kısmının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
8-Arabuluculuk Kanununun 18/A-(13).maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 26/2. Maddeleri ile AÜT uyarınca ------ bütçesinden ödenen 1320 TL nin ret edilen miktar üzerinden hesaplanan 3,78 TL lik kısmının davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
9-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine, ( Yazı İşleri Müdürü tarafından Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 207/1 maddesi gereğince resen işlem yapılmasına,)Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde -----Bölge Adliye Mahkemesi İlgili Hukuk Dairesi nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.