T.C.
G A Z İ A N T E P
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ
3. H U K U K D A İ R E S İ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
Esas No : ..
Karar No : ...
Başkan : ...
Üye :....
Üye : ...
Katip :...
DAVACI...
VEKİLİ:....
DAVLI ....
VEKİLİ :....
DAVANIN KONUSU: Menfi TESPİT (Ticari satımdan kaynaklanan)
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: ....
YAZIM TARİHİ: ...
Taraflar arasında görülen davada ... karar sayılı kararın istinaf incelemesi davalı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
- K A R A R -
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, daha önce davalı ... ile polis memuru olarak beraber görev yaptıklarını, ayrıldıktan sonra irtibatlarını koparmadıklarını, kendisinin . .. kasabasında bahçesi olduğunu satması için kendisinden yardım istediğini, kendisinin bu yardım istediğini kabul ettiğini ancak kendisine bir şartının olduğunu söylediğini bu şartının ise ona senet imzalaması gerektiğini, ve davalının kendisini icraya vereceğini ve dosya kesinleştikten sonra bahçesinin satışını vereceğini ve daha sonra da icrayı kaldıracağını belirttiğini, kendisine bahçenin fiyatının .. TL olduğunu bu nedenle .. TL bedelli senet vermesi gerektiğini söylediğini ve kendisinin de .. TL 'lik senet verdiğini, daha sonra .. kasabasına giderek bahçeyi satmaya çalıştığını ve bahçenin gerçek fiyatının .. TL civarında olduğunu öğrendiğini, davalıya bu durumu bildirdiğinde ise sen bahçeyi sat biz aramızda hallederiz dediğini, bu doğrultuda bahçeyi . TL'ye sattığını, bu bedelin .. TL'sini kendisine hemen verdiğini ve kalan .. TL bedeli daha sonra vereceğini belirttiğini, kendisinin de bu durumu kabul ettiğini ancak icrayı kaldırmadığını, davalının kötüniyetli olduğunu, .. yılından bugüne kadar maaşından düzenli bir kesinti yapıldığını, ancak icra dosyasında .. faiz uygulandığı için faizini karşılayamadığını, bu nedenle...Esas numaralı dosyasında uygulanın yıllık..faiz oranının faizinin iptal edilmesini, ihtiyati tedbir kararı verilerek icra takibinin durdurulmasını ya da mahkeme veznesine yatırılmasını,... sayılı icra dosyasına yasal faiz uygulanarak icra yoluyla kendisinden kesilmiş olan fazla paranın tarafına uygulanan faiz üzerinden hesaplanarak ödenmesini, davalının kötü niyetli olduğundan dolayı mağduriyetinin göz önünde bulundurularak davalının .. kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevabında özetle; davacının dilekçesinde belirttiği iddiaları kabul etmediğini, davacının belirttiği iddialar .. yılına ait olup .. yıldan fazla bir zaman geçtiği ve zaman aşımına uğradığı ve açtığı davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, dosyada kendisine yasayla tanınan ..günlük itiraz süresi içerisinde..borca itiraz ettiğini, davacının menfi tespit ve istirdat davası açamayacağı ve davacının dava açmakta hukuki yararının olmadığını, ayrıca davacının cebri icra tehdidi dışında haricen rızai bir ödemesinin de mevcuttur olduğunu, davacının davaya konu icra dosyasında borcun kendisine ait olduğuna dair beyanının olduğundan davanın reddini talep etmiştir.
KARAR: .. Karar sayılı kararında ".. sayılı Arabuluculuk Kanunu 18/A maddesi 2'inci fıkrası ise " Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir." düzenlemesine haizdir.
Buna göre davacının istirdat davasının usulden reddi gerekmiştir.
Faiz oranının iptaline yönelik davanın incelenmesinde davacının aynı talebe yönelik talebini bu defa icra hukuk mahkemesinde ileri sürdüğü, icra hukuk mahkemesi kararının temyiz incelemesini yapan ... karar numaralı ilamında ilk derece mahkemesince verilen "Takip sonrasında alacaklı tarafından talep edilen .. faiz oranını iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari işlerde değişen dönemlerde uygulanan avans faiz oranını uygulanmasına" kararına ilişkin kararını " Alacaklı, borçlu hakkında bonoya dayalı olarak asıl alacağın takip tarihinden itibaren.. oranında işleyecek faizi ile birlikte tahsili için kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi başlatmış olup, takip itirazsız olarak kesinleşmiştir. Takip tarihinden sonrasına değişen oranlarda faiz uygulanabilmesi için talep edilen faiz oranının takip tarihi itibariyle ticari veya yasal faiz oranına denk olması gerekir. Böyle bir durumda alacaklının ticari ya da yasal faiz istediği kabul edileceğinden, faizin anılan faiz türlerine göre değişen oranlarda hesaplanması gerekir ve borçlu tarafından her zaman ileri sürülebilir. O halde mahkemece takip itirazsız olarak kesinleştiğinden talep edilen faizde o tarihteki yasal veya ticari faiz oranlarıyla uyumlu olmadığından, faize yönelik şikayet yönünden şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. " şeklinde bozmuştur. Bu halde temyiz incelemesinden geçen icra hukuk mahkemesi kararının temyiz kararına göre şekil alacağı ve bu karara göre takibin de açıldığı hali ile devam etmesi gereceğinden davacının mahkememizden menfi tespit talep etmesi mümkün değildir. Bu halde menfi tespit davasının da reddi gerekmiş ve de aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur." şeklinde karar verilmiş,
İlk derece mahkemesi kararı istinaf incelemesi üzerine Dairemizin...Karar sayılı ilamında "Özel dava şartlarının bu niteliği gereği dar biçimde yorumlanmaları gerektiği değerlendirilerek ve menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı hususunda .. ilgili daireleri arasındaki içtihat farklılığı giderilerek sonuçta...K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere .. sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazıldığı, .. bu maddenin eklenmesini sağlayan .. sayılı Kanun'un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklediği, bu nedenle menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK'nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün menfi tespit davalarını arabulucuk dava şartına tabi tutmadığı da anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı dava dilekçesinde icra takibinden dolayı borçlu bulunmadığının tespiti talep etmiş ve maaşından kesinti yapılan bedellerin istirdadını da talep etmiş ise de; davacının asil ve esas talebi icra takiplerinden dolayı borçlu bulunmadığının tespitine dair bir hüküm kurulmasıdır. ... Karar sayılı kararı;
"HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK'nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK'nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır." şeklindedir. Somut olay bu Yargıtay Kararın ışığında değerlendirildiğinde; davacının asıl talebinin icra takip dosyalarından borçlu bulunmadığına dair menfi tespit hükmü kurulması niteliğinde olduğu anlaşıldığından; dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olmadığı gözetilerek karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır." kararı ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmış,
Kaldırma kararımız sonrası yapılan yargılamada İlk Derece Mahkemesi "Tüm dosya kapsamı .. karar sayılı ilamı, denetime elverişli aldırılmış bilirkişi raporu ve taraf beyanları birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalı tarafından başlatılan icra takibi kapsamında fazla ödemede bulunduğu hususunun tespit edildiği, bu sebeple bilirkişi raporu ile belirlenen miktar ve davacı vekilinin ıslah dilekçesi doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş olup kötüniyet tazminatı talebi yönünden davanın borçlu lehine neticelenmesi halinde takibin, haksız ve kötü niyetli olması ve istemin bulunması halinde, davacı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerekli olup davacı ile davalı arasında meslektaş olmaları sebebiyle aralarında anlaşma yaptıkları ve bu doğrultuda davalı tarafından icra takibi başlatıldığı anlaşıldığından icra takibinin başlatılmasında davalının kötüniyetinin olduğu hususunun davacı tarafından ispatlanamamış olması sebebiyle talebin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. " şeklinde karar vermiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karara karşı davalı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; menfi tespit davası ile istirdat davası yönünden arabuluculuk başvurusunun dava şartı olduğunu, menfi tespit davasının kısmi dava şeklinde açılamayacağını, karara elverişli bilirkişi raporu alınmadığını, davacının talep ve sonucunu somutlaştırmaması ve verilen kesin sürelere uymadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DÜŞÜNCE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinafa gelen tarafın sıfatı ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı resen gözetilmiş, ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." kuralı nazara alınmıştır.
Dava, kambiyo senedi senediyle borçlu olunmadığının tespiti ve istirdat talebine ilişkindir.
... Karar sayılı ilamıyla, davanın kabulüne,..TL borçtan davacının borçlu olmadığının tespitine, davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı istinaf kanun yolu başvurusunda bulunmuştur.
Dairemizin .. Karar sayılı ilamı ile daha önce verilen kararın davanın dava şartı arabuluculuğa tabi olmaması ve davacının talebinin açıklattırılarak oluşacak sonuç dairesinde karar verilmek üzere kaldırılmasına karar verilmiştir.
Yapılan yargılama kapsamında davacının talebinin menfi tespite ilişkin olduğu belirlenerek alınan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmiş ise de, karara dayanak tutulan bilirkişi raporu hüküm kurmaya ve denetime elverişli değildir. Zira davacı her ay maaşından yapılan kesintiler nedeniyle davacıya fazla ödeme yaptığını, bu fazla ödemeler nedeniyle eldeki davayı açtığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamında davalı tarafından .. üzerinden davalı tarafından davacı aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip başlatıldığı ve bu takip kapsamında davalının maaşından kesintiler yapıldığı, bu takipte takip tarihinden itibaren işleyecek faiz oranın .. olarak belirlendiği, davacının maaşından .. tarihinden itibaren kesintilerin yapılmaya başlandığı görülmüştür.
Davacı maaşından yapılan kesintiler nedeniyle borcun fazlasıyla ödendiğini iddia ederek fazla ödenen kısımlar yönüyle borçlu olmadığının tespiti ve istirdat talebinde bulunmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 88. maddesindeki; “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu’nun 2. maddesinde; "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır" denildikten sonra, görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlığını taşıyan 7. maddesinde aynen “Türk Borçlar Kanunu'nun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır” düzenlemesi getirilmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü bakımından takip tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden takiplerde de uygulanması gereken hükümleri içeren 6098 sayılı TBK 88 ve 120. maddelerinin ve 6101 sayılı yürürlük Kanunu'nun somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının irdelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
TBK'nun 88 ve 120. maddelerinin düzenleniş amacı ve niteliği gözetildiğinde, emredici nitelik taşıdığının kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK'nun 88 ve 120. maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesinde; TBK'nda "temerrüt faizi" başlıklı 120. maddedeki düzenlemeye göre, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmış ise, sözleşme ile kararlaştırılan yıllık temerrüt faiz oranının, 120. maddenin birinci fıkrası uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.
Somut olayda, alacaklı tarafından bonoya dayanan.. tarihinde başlatılan takipte, takip sonrası için ..aiz oranının talep edildiği, borçlu tarafından takip tarihinden sonra yasal işleyecek faiz oranına yönelik herhangi bir şikayet ve itirazda bulunulmadığı ve takibin mevcut hali ile kesinleşmiş olduğu anlaşılmaktadır.
O halde, mahkemece, bakiye dosya borcunun hesaplanmasında, takip tarihinden sonra işleyecek faiz oranının, takip tarihi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlük tarihi arasında takipte kesinleşen faiz oranı olan yıllık ..oranının uygulanmasına, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ise aynı yasanın 120. maddesi dikkate alınarak belirlenecek temerrüt faiz oranının avans faiz oranlarından az olmamak üzere uygulanması gerektiğinden, gerektiğinde bilirkişiden ek rapor alınarak bakiye dosya borcu bulunup bulunmadığının tespiti, bu tespit yapılırken kısmi ödemelerin ödeme tarihi itibariyle Borçlar Kanunu 100. maddesi uyarınca öncelikle icra masrafı ve hesaplanan faiz miktarından mahsup edileceği gözetilerek, her ay yapılan ödeme itibariyle güncelleme yapılarak dosya borcunun hesaplanması ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken anılan yasa hükümleri göz ardı edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi isabetli olmamıştır...
Bu sebeple yukarıda belirtilen şekilde değerlendirme yapılarak ve uzman bilirkişi raporu alınarak oluşacak sonuç dairesinde karar verilmesi gerekmektedir.
6100 sayılı HMK.nun 353/1-a/6.maddesinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır.
Bu itibarla, mahkemece yukarıda anılan hususlara ilişkin delil toplanmadan, inceleme ve değerlendirme yapılmadan karar verilmesi nedeniyle, HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davalı vekilinin vaki istinaf başvurusunun HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca KABULÜNE,
2-.... Karar sayılı istinafa konu kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın yukarıda belirtilen hususların ikmali ile oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere yeniden görülmesi için kararı veren mahal mahkemesine iadesine, sair istinaf sebeplerinin şu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
4-Davalı vekili tarafından yatırılan istinaf karar harcının ilk derece mahkemesi tarafından talep halinde iadesine,
5-İstinaf sair masraflarının ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda nazara alınmasına,
6-İstinaf yargılaması duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
7-HMK'nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan tetkikat neticesinde HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir..
.
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."