T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/801
KARAR NO : 2024/882
DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ : 23/10/2020
KARAR TARİHİ : 12/12/2024
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 9.maddesine göre Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan bağımsız ve tarafsız ----- Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasında dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ/
DAVA/TALEP;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ...'un, küçük ...'un annesi olduğunu, gebelik takibi dava dışı Dr. ... tarafından yapıldığını, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 30/07/2020-30/07/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ----- no. ile davalı ... tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun, gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ...'un down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtay kararlarında çok kesin bir şekilde down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağının tartışmasız olarak vurgulandığını, arabuluculuk görüşmelerinde de tarafların anlaşmaya varamadığını, arz edilen nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakkı mahfuz kalmak kaydıyla, küçük ... için 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, davacı ... (anne) için 20.000 TL manevi tazminat, davacı ... (baba) için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP /TALEP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu söz konusu davaya konu olan doğum operasyonu T.C.----- Üniversitesi Hastanesi'nde gerçekleştirildiğini, anılan doğum operasyonunun gerçekleşmiş olduğu hastane bir kamu hastanesi olduğu için burada gerçekleşen tedaviler ve operasyonlar birer idari işlem niteliğine sahip olduğunu, Devletin kamusal faaliyet çerçevesinde örgütlenip yürüttüğü bütün hizmetlerde çalışan kişiler ise kamu görevlisi sıfatına sahip olduğunu, bu nedenle, tedavi nedeni ile hastaya verilen zarar ile ilgili uyuşmazlıklar da idare hukukunun konusunu oluşturduğunu, Anayasanın 129/5. Maddesinde belirttiği üzere, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan zararların giderilmesi için ancak idare aleyhine tazminat davası açılabileceğini, kamu hastanelerinde hukuki açısından sorumluluk hekim hasta arasında değil, idare ile hasta arasında kurulduğunu, bu nedenle de kamu hastanesinde tedavi gören veya operasyon geçiren bir hasta malpraktis iddiasında bulunduğunda bu iddiasını hasım olarak idareye yöneltmesi gerekeceğini, doğum operasyonunun gerçekleşmiş olduğu hastane bir devlet hastanesi olduğu için meydana gelen uyuşmazlık kamu hukuku alanına tabi olduğunu, bu sebeple burada görevini ifa eden hekimin gerçekleştirmiş olduğu tedaviden doğan hizmet kusuru sebebiyle öncelikle olarak iddiaların ve taleplerin idareye yöneltilmesi gerekeceğini, kanun hükmü nazara alındığında davacılar hasım olarak davalı ... değil, idareyi göstermesi gerektiğini, söz konusu dava gerçek hasma yöneltilmediği için usul hükümlerine aykırılık teşkil etmekte ve bu nedenle reddi gerektiğini, kamu hastanelerinde görevini ifa eden hekimlerin sorumluluğu söz konusu olduğunda davada hasım olarak idarenin gösterilmesine ilişkin Anayasa m.129/5'de açık hüküm bulunduğunu, huzurdaki dava sigortalı hekimin uygulamalarına istinaden davalı şirkete yöneltildiğini, davacı tarafça tıbbi sürecin hiçbir aşamasında yer almayan Sigorta Şirketinden tıbbi müdahaleleri gerçekleştirdiği iddia olunan hekimin yerine geçerek savunma yapması beklendiğini, bu nedenle huzurdaki davanın konusu ve hukuki menfaat ilişkisi gereği konunun aydınlatılması ve hukuki incelemenin isabetli yapılabilmesi için işbu davanın ilgili hekime ihbarı gerektiğini, huzurda görülmekte olan davada davalı şirketin sorumluluğunu saptamak için davaya konu tıbbi uygulamanın niteliğinden evvel iddia edilen poliçe kapsamında sorumluluğunun araştırılması gerektiğini, bu bakımdan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası’nın Genel ve Özel Şartları ’nın ayrıntılı olarak irdelenmesi gerekeceğini, rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce hekim ----- başvuruları olup olmadığı, hakkında yapılmış bir şikayet, uzlaştırma talebi, arabuluculuk, ihtarname vb. bir yol ile haberdar olup olmadığı hususlarının araştırılması gerektiğini, bu ihtimalde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları gereği poliçe ihbar esaslı olduğundan bir başka Sigorta Şirketine başvuru yapılması zorunluluğu, dolayısı ile bir başka sigorta şirketinin sorumluluğu doğabileceğini, sorumluluk hukukunun açıklanan temel ilkeleri uyarınca, tıbbi müdahale nedeniyle meydana gelen zarardan müdahaleyi gerçekleştiren hekimin sorumlu tutulabilmesi, öncelikle hekimin "kusurlu bir davranışının varlığı" ve meydana gelen sonuç ile hekim uygulaması arasında "nedensellik bağının" kurulmasına bağlı olduğunu, sigortalı hekim ..., davacı hastanın gebelik takip sürecine dahil olduğu aşamada yapılması gereken muayene, tetkik ve müdahaleleri güncel tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirdiğini, hasta kayıtları incelenip uzman bilirkişi incelemesi yaptırıldığında da hekim uygulamalarında herhangi bir kusur, ihmal ya da gecikme olmadığı açıklığa kavuşacağını, açıklanan nedenlerden dolayı, zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, görevsizlik nedeniyle davanın reddini, husumet yokluğunun tespiti halinde davanın reddini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini, davanın sigortalı hekim ...'ya ihbar edilmesini, dosyanın rapor alınmak üzere Adli Tıp ---- İhtisas Kurulu'na gönderilmesini, yapılacak yargılamada, illiyet bağı, sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkelerinin gözetilmesini, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmilini karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
İhbar Olunan ... Vekili dilekçesinde özetle; Davalı yanın cevap olarak belirttikleri, göreve, zamanaşımına, husumete ve asasa yönelik beyanlarına aynen iştirak ettiklerini, ihbar olunanın ----- Araştırma Hastanesinde görev yaptığı yıllarda binlerce hastası olduğunu, dava konusu edilen olaydaki kişi de bunlardan biri olduğunu, ihbar olunanın bu konu ile ilgili hiçbir şey hatırlamadığını, beş yıla yakın bir süre öncesi emekli olduğunu, ancak hastane kayıtlarını inceleyerek olayı hatırlama şansı olabileceğini, hastane evraklarının ihbar olunana tebliğ edilmesini, ondan sonra beyanda bulunma haklarını saklı tuttuklarını, davanın ve sorumluluğun ihbar olunanla ilgisi olmamasına rağmen bu hususları Mahkemenin ve tarafların bilgisine sunmakta yarar gördüklerini, dava konusu olayla ilgili ihbar olunanın bir sorumluluğu olmadığı gibi, bu davayla ilgili de bir sorumluluğu olamayacağını, hastane evraklarının tebligi sonrası ayrıca bilgilendirme olarak beyanda bulunma haklarını saklı tuttuklarını beyan etmiştir.
DELİLLER: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Son Tutanağı, Nüfus Kayıt Örneği, Çocuklar için özel gereksinim raporu, Tıbbı Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi, Hastane Kayıtları, ---- Eğitim Araştırma Hastanesi Kayıtları, SGK Kayıtları, ---- Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Bilirkişi Raporu, Kadın-Doğum Uzmanı Op.Dr.---, Perinatolog Prof.Dr.-----, Sağlık Hukukçusu, Prof.Dr. ---- tarafından düzenlenen 20/11/2023 tarihli bilirkişi raporu, Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı ----- tarafından düzenlenen Bilirkişi raporu, Ekonomik ve Sosyal Durum Araştırmaları ve UYAP Kayıtları, Dosyadaki diğer tüm bilgi ve belgeler.
İDDİA VE SAVUNMA KAPSAMINDA UYUŞMAZLIĞIN NİTELİĞİ, VAKIALAR, DELİLLERİN TARTIŞILIP DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE SONUÇLARI:
Dava, Tıbbı Kötü Uygulama iddiasına bağlı olarak ortaya çıkan bedensel zararlar nedeniyle 6098 Sayılı TBK'nin 54. maddesi gereğince (1.Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar )Tıbbı Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı olarak davalıya karşı açılmış Maddi Tazminat ve yine poliçe kapsamında TBK'nin 56. maddesine göre Manevi Tazminat istemine ilişkindir.
Dosya davanın açıldığı tarihteki değerine göre Mahkememiz heyeti tarafından tensip zaptı hazırlanarak HMK'nin 118 ilâ 186.maddeleri gereğince yazılı yargılama usulüne göre yargılamaya başlanmış, dilekçeler aşaması tamamlanmış, ön inceleme duruşması icra edilmiş ve tahkikat işlemlerine geçilmiştir. Ne var ki yargılamanın --celsesi itibarıyla dava değerinin 510.000 TL olduğu anlaşıldığından 7445 sayılı Kanunun 15. Maddesi ile 5235 sayılı Kanunun 5. Maddesinde yer alan "beş yüz bin" ibaresinin "bir milyon" şeklinde değiştirilmiş olması, bu değişikliğin 05/04/2023 tarihli ----- Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe girmesi, söz konusu değişikliğin görevin belirlenmesine yönelik etkisi, görev kurallarının derhal etkiye sahip olması ve bu konuda 7445 sayılı Kanunda aksine bir düzenlemeye yer verilmemiş olması ve eldeki davanın değerinin 1.000.000,00 TL'nin altına kalması karşısında iş bölümüne nazaran bundan sonraki yargılamanın Üye Hakim ... tarafından yürütülmesine karar verilerek dosya üye kalemine ve hakimine tevdi ve teslim edilmiştir. Davanın bulunduğu aşamadan itibaren ise 6102 sayılı TTK'nin 4/2 maddesi gereğince davanın niteliğine ve değerine göre 6100 Sayılı HMK'nin 316 ilâ 322 maddelerinde düzenlenen basit yargılama usulüne göre tahkikat işlemleri tamamen yerine getirilmiş, deliller incelenmiş ve değerlendirilmiş ve sonuçta tahkikat bitirilerek karar duruşmasına katılan taraf vekillerinin usule ve esasa ilişkin son sözleri de dinlenip zapta geçilerek aşağıdaki hüküm sonucuna ulaşılmıştır.Somut olaya geçmeden önce dava konusu olayın hukuki temeli ve uyuşmazlığın çözümüne etki edecek yasal düzenlemelere kısaca değinmekte yarar vardır.
6102 sayılı TTK'nin 1401. maddesinde ise sigorta sözleşmesi düzenlenmiştir. Aynı yasanın 1483.maddesine göre sigorta şirketlerinin faaliyet gösterdikleri dalların kapsamında bulunan zorunlu sigortaları yapmaktan kaçınamayacakları, 1409. maddede, sigortacının sözleşmede öngörülen rizikonun gerçekleşmesinden doğan zarardan veya bedelden sorumlu olduğu, 1459. maddede, sigortacının sigortalının uğradığı zararı tazmin edeceği, 1461. maddede, sigortacının sorumluluğunun sigorta bedeli ile sınırlı olduğu hususlarına yer verilmiştir.Türk Borçlar Kanunu'nun 49.maddesinde, "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür", yine aynı kanunun 50.maddesinde, "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır" denilmektedir. Bilindiği üzere Haksız fiil ise öğretide hukuka aykırı zarar verici fiil olarak tanımlanmaktadır. Haksız fiilin unsurları ise eylem, hukuka aykırılık, zarar, kusur ve illiyet bağı olarak gösterilmektedir. Buna göre haksız fiilden bahsedebilmek için hukuka aykırı bir eylem bulunmalı, bu eylemden bir zararın doğmalı, zararlandırıcı eylemde bulunan kişinin kusurlu bulunması ile zarar ile kusur arasında illiyet bağının olması gerekmektedir. Bu beş unsurun varlığı halinde zarar veren kişi eylemden dolayı zarara uğrayan kişi ya da kişileri maddi ve manevi zararlarını karşılamak durumundadır. Türk Medeni Kanunu’nun 6 ve 6100 Sayılı HMK'nin 190. maddelerinie göre haksız fiilin unsurlarını ispat etme yükü davacıdadır. Davacı zararı, haksız eylemi ve zarar ile haksız eylem arasındaki illiyet bağını ispat etmek durumundadır. 6098 Sayılı TBK'nin 50.maddesine göre de zarar gören , zararını ve zarar verenini kusurunu ispat yükü altındadır.Yukarıda gösterilen yasal düzenlemeler, yapılan açıklamalar ışığında somut olaya gelince; öncelikle davacı çocuk ...'un gebelik sürecinden itibaren ihbar olunan Dr. ...' nın tıbbı gözetim ve uygulamaları altında 07/07/2015 tarihinde down sendromlu olarak dünyaya geldiği tartışmasızdır. Ayrıca ihbar olunun Dr. ...'nın 30/07/2020-30/07/2021 başlanğıç ve bitiş tarihli 800.000,00 TL limitli maddi ve manevi tazminatı kapsar şekilde Tıbbı Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi bulunduğu ve işbu sigortanın konusuna göre dava konusu olayı da kapsadığı görülmüştür. Mahkememizce taraf teşkili sağlanarak işin esasının incelenmesine geçilmiş, taraf vekillerince gösterilen tüm deliller ve davanın niteliği gereği resen toplanması gereken bilgi, belge ve deliller dosyaya kazandırılmıştır. Buna müteakip Mahkememizce öncelikle çocuğun maluliyet durumunun tespiti için dosya------Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalına gönderilmiştir. Üniversite tarafından düzenlenen 18/07/2023 tarihli raporda özetle ve sonuçta; doğumsal genetik hastalık olan Mozaik Olmayan Down sendromu ile takip edilen ----- kızı 07.07.2015 doğumlu ----- T.C. Kimlik numaralı ... hakkında düzenlenen belgelerin tetkiki ve tarafımızca yapılan değerlendirmesinde; 1- Yapılacak bilimsel değerlendirme sonucunda, tıbbi hata saptanmaması durumunda maluliyet hesaplamasının gerekmeyeceği,2. Bilirkişi görüşü olarak tıbbi hata saptanması durumunda ve tarafınızdan da kusur olarak kabulü halinde, maluliyet değerlendirmesi; 03.08.2013 tarih ve ---- sayılı ---- Gazetede yayımlanan ve “Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği” hükümlerinden yararlanılmak suretiyle; Meslek grup no. 1 kabul olunarakGrII(IOA...65) A=%100 olduğu, olay tarihindeki yaşı olan 1 yaşına göre %100 (yüzde yüz) meslekte kazanma gücü kayıp oranına sahip olduğu, 20.022019 tarihli “Çocuklar için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik” hükümlerinden yararlanılmak suretiyle ise; ÇÖZGER Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo” ya göre; Doğumdan itibaren özel koşul gereksinimi olduğu (ÖKGV), engel oranmın %90-99 arası olduğu, oy birliği ile mütalaa olunur, şeklinde rapor verilmiştir. Mahkememizce uyuşmazlık tıbben teknik ve özel bilgi gerektirdiğinden hekimin sorumluluğu yönünden rapor düzenlenmesine karar verilmiş ve dosya resen seçilen bilirkişiler; Kadın-Doğum Uzmanı Op.Dr.----, Perinatolog Prof.Dr.----, Sağlık Hukukçusu, Prof.Dr. ------ tevdi ve teslim edilmiştir. Heyet tarafından düzenlenen 20/11/2023 tarihli raporda özetle; ----- Eah Doktorları ve Dr. ...'nın davacı Gebe ... Un Gebeliği+doğumu+doğum Sonrası Bakım ve tedavisinde kusurları yoktur, tıbbın tüm olanakları kullanarak bakım+takip ve Tedavi, ...'a uygulanmıştır şeklinde görüş bildirilmiştir. Mahkememizce ----- Bilirkişilik Bölge Kurulu listesinden seçilen nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi ---- tarafından düzenlenen 03/04/2024 tarihli tazminat raporunda ise; 07.07.2015 tarihinde meydana gelen olayda herhangi bir kusur indirimi yapılmaksızın %100 kusur oranına göre davacı ...’un; a)Sürekli iş göremezlik dönemine ait %100 maluliyeti ile ilgili maddi zararının = 14.491.639,13 TL, b) Ömür boyu bakıcı gideri zararının = 17.077.875,90 TL olduğu, c)Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçe tarifesine göre davalının maddi ve manevi tazminat ayrımı yapılmaksızın olay başına sorumluluk limiti 800.000,00 TL olduğundan Sayın Mahkemece davalının sorumlu olacağının kabulü halinde davacılara karşı; Davalının sorumluluğunun = 800.000,00 TL limit ile sınırlı olacağı, d)Davalının arabuluculuk sürecinin son bulduğu 28.08.2020 tarihinden önce temerrüde düştüğünün belirlenemediği, e)Hekimin sorumluluğu adi yasal faiz oranlarına göre olduğundan, avans faizi talebine ilişkin takdirin Sayın mahkemeye ait olduğu, sonuç ve kanaati bildirilmiştir. Mahkememizce yukarıdan beri sözü edilen raporlar taraf vekillerine ve ihbar olunan vekiline tebliğ edilerek vaki beyan ve itirazlar değerlendirilmiştir. Davacılar vekili tarafından çocuk için istenen maddi tazminat talepleri artırılmış ve buna bağlı usul işlemleri tamamlanmıştır. Her şeyden önce davacı çocuğun down sendromlu olduğu için % 100 maluliyeti bulunduğu eldedir. Mahkememizce bu verilere göre yapılan inceleme ve değerlendirmede uyuşmazlığa konu hadisenin bir süredir hukuki olarak tartışmalı olduğu ve Yargısal uygulamada ilk derece mahkemeleri, Bölge Adliye Mahkeme ve istinaf daireleri ile Yargıtay tarafından farklı yorum kararlara konu olduğu anlaşılmıştır. Davanın taraflarının da farklı yönde yargı kararlarına dayandıkları ve bir kısım örneklerin dosyaya sunulduğu görülmüştür. Ne var ki Mahkememizce; karar tarihine göre en güncel kararlardan olan Yargıtay ---HD.11/09/2024 T.-----sayılı ilamında aynen" Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir. Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde, Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuğunda yararlanacağı şüphesizdir." tespit ve sonucuna ulaşıldığı bilinmektedir. Davaya konu olayda bire bir aynı nitelikte olup mahkememizce de Yüksek Yargıtay'ın işbu tespit ve değerlendirmelerinin somut olaya, ulusal ve uluslararası hukuka ve özellikle kutsal yaşam hakkına uygun ve yerinde olduğu sonuç ve kanaati hasıl olduğundan davacı çocuk yönünden maddi ve manevi tazminat davalarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı anne ve baba ... ve ... 'un Manevi Tazminat davalarına gelince ; 6098 Sayılı TBK'nin 56. maddesinde "Hakim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir." hükmüne yer verilmiştir. 4721 Sayılı TMKnin 4.maddesinde ise ' Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir' düzenlemesi bulunmaktadır. 6098 sayılı TBK'nin 56. maddesi hükmüne göre hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Manevi tazminat, zarara uğrayanda, manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. Takdir edilecek miktarın, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.6.1976 günlü ve ---- sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Manevi tazminat zenginleşme aracı olmamakla beraber, bu yöndeki talep hakkındaki hüküm kurulurken olay sebebiyle duyulan acı ve elemin kısmen de olsa giderilmesi amaçlanmalı ve bu sebeple tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile birlikte olayın meydana geliş şekli de gözönünde tutularak, hak ve nesafet kuralları çerçevesinde bir sonuca varılmalıdır. Zira, Türk Medeni Kanununun 4. maddesinde, kanunun takdir hakkı verdiği hallerde hakimin hukuka ve hakkaniyete göre hükmedeceği öngörülmüştür. Bu açıklamalar ışığında tekrar somut olayımıza döndüğümüzde; davacıların sosyal ve ekonomik durumları yanında eğitimleri ve özellikle sağlık süreçlerinde hizmet alanların psikolojik eğilimleri ve beklentilerine göre çocuğun down sendromlu olarak doğumu konusunda yeterince aydınlatılmadığı, insani duygu ve hasletlere göre kimsenin çocuğunun down sendromlu olarak doğmasını istemeyeceği, bunun önceden bilinmesi halinde anne ve babanın tercih hakkının olacağı ve gebeliği sonlandırabilecekleri, çocuğun bu şekilde doğmasından sonra anne ve babanın çocuğa karşı doğumdan ve yaşamı sırasındaki sevgi ve ilgisinin doğmadan önceki his ve beklenti durumlarıya asla karşılaştırılamayacağı ancak ortaya çıkan beklenmeyen ve istenmeyen sonuçtan dolayı Türk örf ve adetleri ile medeniyetimizin çocuğa yüklediği toplumsal anlamlar da gözetildiğinde her halde insani olarak anne ve babanın ömür boyu çeşitli sıkıntılara katlanmak zorunda kalacakları, çocuğun tamamen kendilerinin gözetim ve denetimi altında ve yaşamın sunduğu çoğu hakdan ve toplumsal ortamlardan ari olarak yaşamını sürdürmek zorunda olduğundan yaşam sevinçlerinin ister istemez olumsuz yönde etkileneceğinden elem ve kedere duçar oldukları ve olacakları kabul edilmelidir. Öyleyse gebelik sürecinde doktor tarafından aydınlatma yükümlülüğü yeterince ve kesin olarak yerine getirilmediği için davalı ... şirketinin poliçe kapsam ve limitleri dahilinde anne ve baba yönünden manevi tazminat ile yükümlü tutulması hukukun gereği olup adalete de uygun düşeceği sonuç ve kanaati hasıl olmuştur. Buna göre somut olayın kendine has özellikleri ve dava tarihindeki ekonomik ve sosyal şartlar, paranın satın alma gücü, manevi tazminatın bir sebepsiz zenginleşme aracı olmaması ilkesi nazarında belirlenen tazminatların davacılarda yaratacağı huzur ve tatmin duygusu ve benzer olaylara ilişkin güncel içtihat ve yargısal uygulamalar ve kararlar ışığında mahkememizin somut olaya ilişkin hukuki ve vicdani kanaatine göre davacıların manevi tazminat taleplerinin kabulü ile anne ve baba için ayrı ayrı talep gibi 20.000,00 TL'şer manevi tazminatın (sigorta şirketinin 800.000,00 TL poliçe teminatı limitiyle sınırlı/sorumlu olması kaydıyla) davalıdan alınarak, bu davacılara verilmesine karar verilmiştir. 6100 Sayılı HMK'nın 332/1 maddesine göre, 323. maddesinde sayılan yargılama giderlerinden sorumluluk ise dürüstlük kuralı tamelinde yargılamaya matuf giderlerin dosya bütünü için yapılmış olması, davadaki ihtiyari dava arkadaşlığı ve davaların yığılması gibi hukuki durumlar da nazara alındığında kabul ve reddedilen talepler ve miktarlar yönünden tarafların lehinde ve aleyhinde karşılıklı vekalet ücretleri hesap ve takdiri dışında diğer tüm yargılama giderlerinden HMK'nin 326/1,2,3,327/1 maddeleri gereğince taraflar yarı oranında (1/2) sorumlu tutulmuştur. Bu kapsamada ayrıca Arabuluculuk Kanununun 18/A-(13).maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliği’nin 26/2. Maddeleri ile AÜT uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen arabuluculuk ücretinin de son tutanağa ve sarf kararına göre taraflar yarı oranında sorumlu tutularak bu oranda taraflardan alınarak hazineye irad kaydına da karar verilmek suretiyle 6100 Sayılı HMK'nin 297/2 maddeleri gereğince aşağıdaki şekilde hüküm ihdas edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-)DAVANIN KISMEN KABUL; KISMEN REDDİNE,
2-)Davacı (çocuk) ...'un maddi ve manevi tazminat davalarının ayrı ayrı reddine,
3-)Davacı (anne) ... 'un manevi tazminat davasının kabulü ile; 20.000,00 TL manevi tazminatın (sigorta şirketinin 800.000,00 TL poliçe teminatı limitiyle sınırlı/sorumlu olması kaydıyla) davalıdan alınarak, bu davacıya verilmesine,
4-)Davacı (baba) ... 'un manevi tazminat davasının kabulü ile; 20.000,00 TL manevi tazminatın (sigorta şirketinin 800.000,00 TL poliçe teminat limitiyle sınırlı/sorumlu olması kaydıyla) davalıdan alınarak, bu davacıya verilmesine,
5-)Harçlar Kanunu gereğince çocuk adına açılan maddi ve manevi tazminat davası yönünden alınması gereken 427,60 TL maktu harcın başlanğıçta alınan 1.741,91 TL nispi peşin harç ve talep artırım için yatırılan 991,00 TL nispi harç olmak üzere toplam 2.732,91 TL harçtan mahsubuyla bakiye 2.305,31 TL harcın karar kasinleştiğinde talep halinde davacı ...'a iadesine,
6-)Harçlar Kanunu gereğince davacılar anne baba için açılan manevi tazminat davası yönünden kabul edilen toplam miktarlar (40.000,00 TL) üzerinden alınması gereken 2.732,40 TL harcın davalıdan alınarak hazine gelir kaydına ,
7-)Arabuluculuk Kanununun 18/A-(13).maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliği’nin 26/2. Maddeleri ile AÜT uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.360,00 TL arabuluculuk ücretinin 1/2 sorumluluk oranında (680,00'er TL) davacılardan ve davalı ... şirketinden ayrı ayrı alınarak hazineye irad kaydına,
8-)Davacılar tarafından yapılan 54,40 TL başvurma harcı 427,60 TL peşin harç olmak üzere toplam 482,00 TL harcın davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
9-)Davacılar tarafından yapılan 673,75 TL posta ücreti, 10.250,00 TL Mahkememizce temin edilen bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 10.923,75 TL yargılama giderinin 1/2 sorumluluk oranında 5.461,88 TL kısmının davalıdan alınarak davacılara verilmesine, kalan kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına,
10-)Davalı ... davacı çocuğun açtığı maddi tazminat davasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Kanunu'nun 164/5 maddesine göre davalı vekili için; karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.13/4 maddesi uyarınca ret edilen miktar üzerinden hesaplanan 30.000,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı ...'dan alınarak davalıya verilmesine,
11-)Davalı ... davacı çocuğun açtığı manevi tazminat davasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Kanunu'nun 164/5 maddesine göre davalı vekili için; karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 10/3 maddesi uyarınca ret edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 30.000,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı çocuk ...'dan alınarak davalıya verilmesine,
12-)Davacı (anne) ... manevi tazminat davasında kendini vekille temsil ettirdiğinden, Avukatlık Kanunu'nun 164/5 maddesine göre işbu davacı vekili için; karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 10/1,10/4,13/2 maddeleri uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 20.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine,
13-)Davacı (baba) ... manevi tazminat davasında kendini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Kanunu'nun 164/5 maddesine göre işbu davacı vekili için; karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 10/1,10/4,13/2 maddeleri uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 20.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine,
14-)Taraflarca yapılan sair tüm yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
15-)6100 sayılı HMK'nin 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine, ( Yazı İşleri Müdürü tarafından Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 207/1 maddesi gereğince resen işlem yapılmasına,) Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, ihbar olunan vekilinin yokluğunda ; 6100 sayılı HMK'nin 341/1, 342, 343, 344 ve 345/1 maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde istinaf harç ve giderleri yatırılmak suretiyle mahkememize veya başka bir yer mahkemesine verilecek dilekçeyle ---- Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.