T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1304 Esas
KARAR NO: 2023/323
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/12/2016
KARAR TARİHİ: 12/04/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesi özetle ; Müvekkili şirketin, davalı şirketin vermiş olduğu işleri, fatura karşılığı yapmış olduğunu, eksiksiz ve tam bir şekilde teslim ettiğini, ancak bakiye 638.287.46 TL borcunu ödemediğini, alacağın tahsili amacıyla------ sayılı dosyası üzerinden takibe geçilmiş ise de itiraz üzerine takibin durduğunu öne sürerek, itirazın iptaline ve % 20 inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini taiep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi özetle ; Davacının dayandığı hakediş faturalarından -----ve -----nolu faturaların, --- işine ait ----- yolu için yapılan | ve ------ nolu hakkediş bedeli'ne istinaden düzenlendiği, diğer faturaların ise-----ve -----nolu hakkediş bedeli”ne ilişkin faturalar olduğunu, Karşı dava taleplerinde de açıklanacağı üzere iddia edilen alacağın, müvekkil şirket ile davacı arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesi uyarınca haksız bir telebin konusu olduğunu, şöyle ki; Müvekkili şirketin,----- Bölge Müdürlüğünün açtığı ihaleyi kazanarak, “------üzerine aldığını, sözleşme konusu İşin tamamlanması için, müvekkil ile davacı arasında 23.07.2015 tarihli Taşeron Sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek olarak özel şartlar akdedildiğini, bu sözleşme ile davacının üstlendiği edimin,----- işi” kapsamındaki ----- kövü ulaşım yolu deplasesi işinin birim fiyatla yapılması işi olduğunu, buna göre davacının işe 30.07.2015 tarihinde başlayıp 31.12.2015 tarihinde bitirmiş olacağını, Ne var ki işin yapımı sırasında, imalatta tespit edilen hatalar bulunduğunu, dere geçişlerine uygulanan beton boru su geçişlerinin kırık ve kapalı olduğu, sonbahar yağmurlarından dolayı su akışının sağlanamadığı, bu hata ve eksikliklerin büyük sorunlara yol açacağı nedeniyle, hatalı/eksik imalatların 10 gün içinde düzeltilmesi hususunda davacıya -----. Noterliğinden 30.10.2015 / ------yevmiye sayılı ihtarname gönderildiğini, ancak belirtilen hata ve eksiklerin giderilmediğini, işveren tarafından müvekkili şirkete 09.11.2015 tarih ve 18.11.2015 tarihli yazılar gönderilerek eksik ve hataların düzeltilmesi ve bazı işlerin tamamlanması konusunun bildirildiğini, ancak davacının eksik ve noksanlıkları tamamlamadığı gibi işi yarım bıraktığını, bu eksikliklerin tespiti amacıyla ----- Sulh Hukuk Mahkemesinin -----sayılı ve 29.06.2016 tarihli karar ile dosya içeriğinden ------Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu eksikliklerin tespit edildiğini, bu nedenle yeniden bir delil tespitine gerek olmadığının bildirildiğini, müvekkil şirketin dava dışı idare ile imzaladığı ihale sözleşmesi uyarınca bu eksiklikleri tamamlamak zorunda kaldığını, bu kapsamda davacı şirketin, eksik, bozuk ve hatalı imalatları nedeniyle müvekkilinin bu işleri yaptırmak zorunda kaldığını, harcadığı tutarların şu şekilde olduğunu,
İşin Cinsi
Birim
Miktar
B.Fiyat
Tutar
Sıkıştırma
SA
98.86
200.00
19.772,00
Reglaj
KM
1.67
3.000.00
5.010,00
Kaya Kaza ve Dolgu
M3
14.446.25
15.00
216.693,75
-----boru+ nakli
MT
223
75
16.725,00
Taşımalar 3 Kalem
M3
14.446.25
5.00
72.231,25
-----
M3
20.000
7
140.000,00
Sathi Kaplama
DA
11.69
15.000
175.350,00
------
M3
1.494.00
135
201.690
Toplam
848.472,00
Bu duruma göre davacının, müvekkil şirketten bir alacağının bulunmadığını, eğer Mahkemece aksi kanaatte olunduğu takdirde takas def'inde bulunduklarını savunarak davanın reddini ve % 20 kötü niyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
KARŞI DAVA : yukarıda belirlenen 848 .472.00 TL alacaklı birlikte davacının, sözleşmenin 8. maddesi uyarınca, sözleşme bitim tarihire kadar aşağıdaki cezai şartı da tahsile hak kazandığını,
İşin Cinsi
Birim
Miktar
B.Fiyat
Tutar
Sıkıştırma
SA
98.86
200.00
19.772,00
Reglaj
KM
1.67
3.000.00
5.010,00
Kaya Kaza ve Dolgu
M3
14.446.25
15.00
216.693,75
-----beton boru+ nakli
MT
223
75
16.725,00
Taşımalar 3 Kalem
M3
14.446.25
5.00
72.231,25
Taşımalar Şantiye Dışı
M3
20.000
7
140.000,00
Sathi Kaplama
DA
11.69
15.000
175.350,00
------
M3
1.494.00
135
201.690
Toplam
848.472,00
Buna göre müvekkilinin karşı dava olarak, (848.472.00 + 422.461.38) = 1.270.933.39 TL alacağın olduğunu öne sürerek, 1.270.933.39 TL alacağın, ihtarnameden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
KARŞI DAVA CEVAP : Müvekkil şirketin teslim ettiği işlerin eksiksiz ve kusursuz olduğunu, davalının, işin yapılıp teslim edilmesinden 5 ay sonra kendisinden kaynaklı ve sonradan ortaya çıkan sorunların imalat safhasında yanıltıcı beyanda bulunması, 30.10.2015 tarihli ihtarnamenin usulüne uygun olarak tebliğ edilmemesi ve müvekkil şirketin sözleşmenin 36.maddesine göre süre uzatım hakkının bulunması hususları göz önüne alındığında, davalı tarafın müvekkil şirkete ulaşmayan tek taraflı fesih beyanının ve cezai şart talebinin koşullarının oluşmadığının ortada olduğunu, kaldı ki davalı tarafın, 14.11.2015 tarihinde sözleşmeyi feshedip gecikme cezası uygulandığını iddia etmesine rağmen ------Noterliğinin 27.04.2016 tarih ve 27.06.2016 tarihli ihtarnameleri ile eksik işlerin yeniden yapılmasını talep ederek fesih beyanının aksi yönde beyanda bulunduğunu, savunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE :
ASIL DAVA : Taraflar arasındaki Ticari ilişkiden kaynaklandığı bildirilen alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yönelik davalı itirazının İİK.nun 67-1-2 maddesi uyarınca iptaline ilişkindir.
KARŞI DAVA : sözleşme konusu eksik ve hatalı işler nedeniyle sarf edilen 848.472 TL ile 422.461,38 TL cezai şartın tahsiline ilişkindir. Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları resen belirlenerek, kanıtlar toplanmak ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle sonuçlandırılmıştır. Düzenlenen bilirkişi raporu ve ek raporları gerekçeli ve denetime elverişli bulunmakla kısmen hükme esas alınmıştır.
Bu itibarla toplanan deliller, mahkememizce kısmen benimsenen bilirkişi raporu ve ek raporları tarafların iddia ve savunmaları, takip dosyası hep birlikte değerlendirildiğinde;
ASIL DAVA :
Davacının ;-----. İcra Müdürlüğünün ------Esas sayılı icra dosyası ile 631.745,00 TL asıl alacak, 6.542,45 TL faizi olmak üzere toplam 638.287,46 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibine başladığı, davalının süresinde itiraz ettiği ve davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı ile davalı arasında 23.07.2015 tarihli Taşeron Sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşmenin konusu;----- kapsamındaki ------ işinin, birim fiyat üzerinden davacı taşeron şirketi tarafından yapılmasıdır.İşin süresi; Yer tesliminden 3 gün içerisinde başlayacak ve yüklenici davalının verdiği /vereceği iş programına göre 30.07.2015 tarihinde başlayıp 31.12.2015 tarihinde bitecektir.(m.6).İşin tesliminin taşeron tarafından gecikmeye uğratıldığı takdirde, yüklenicinin durumu ikaz mahiyetinde taşerona yazı ile bildireceği ve aynı yazıda tespit edilen noksanlıkların ne kadar bir süre içinde ikmal edilmesi gerektiğinin ihbar edileceği, taşeronun bu yazıyı aldıktan sonra, eksik, bozuk ve hatalı işleri belirtilen süre içinde telafi etmediği takdirde, geçecek her takvim günü için sözleşme konusu işlerinin bedel toplamının binde altı (0.006) oranında ilave bir gecikme cezasının yükleniciye ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.(m.8)Sözleşmede, işin bedeli hususunda bir hususun öngörülmediği, “Sözleşme tutarı” başlıklı 5.maddesinde; Sözleşmeye ekli birim fiyat Üzerinden işin bedelinin düzenlendiği,
Sözleşmenin 20. maddesinde ise, “İşin Kabulü” - düzenlenmiş olup; İşlerin tamamlanmasından sonra taşeronun İsteği üzerine geçici: kabul yapılacağı, bu kapsamda yüklenicinin, işlerin sözleşme ve eklerindeki hükümlere uygun olarak yapılıp yapılmadığının kontrol edileceği, tespit edilecek noksanlık ve kusurların giderilmesi için taşerona süre verileceği, verilen süre sonunda noksanlık ve kusurlar giderilmemiş olursa yüklenicinin, taşeronun nam ve hesabına işi tamamlayacağı veya üçüncü şahıslara tamamlatacağı ve tamamlatma masraflarını taşerondan tahsil edeceği kararlaştırılmış bulunmaktadır.
Davacı ile davalı arasında 23.07.2015 tarihli “Taşeron Sözleşmesi Eki-l Özel Şartlar” düzenlenmiştir. Bu sözleşmede; Hakediş bedelinin KDV hariç 1.498.090.20 TL olduğu, hakediş ve ödemelerin, sözleşmenin 6. maddesinde belirlenen şekilde bulunacak miktarlar üzerinden yapılacağı kararlaştırılmıştır. Davalı şirket, ------ Noterliğinden davacı şirkete keşide ettiği 30.10.2015 tarih ve ------- yevmiye sayılı ihtarnamede; Sözleşme kapsamında muhatap şirketin yapmış olduğu imalat safhalarında hatalar olduğu, dere geçişlerine uygulanan beton boru su geçişlerinin kırık ve kapalı olduğunun tespit edildiği, sonbahar yağmurlarından dolayı su akışının sağlanamaması nedeniyle dere geçişlerinde büyük sorunlar çıkacağı, sözleşmenin 8.maddesi gereğince iş programına ve kalitesine uygunsuzluklar tespit edilmesi durumunda yüklenicinin sözleşmeyi tek taraflı feshetme hakkına sahip olduğu, işin başlangıcından bugüne kadar geçen süre içinde iş akışının sağlıklı yürütülemediği ve işin sürecinin geciktiği, buna istinaden ------ işinin 10 gün içerisinde, yolun tespit edilen bozuk ve hatalı imalatların düzeltilerek asfalt hariç işler hale getirilip ulaşımın sağlanması gerektiği, aksi takdirde sözleşmenin 21.maddesi uyarınca gerekli işlem yapılarak işin tek taraflı feshedileceği, eksik kalan işler ve bozuk, hatalı imalatların muhatabın namı hesabına yaptırılarak cezai işlemlere başlatılacağı bildirilmiştir.
Davacı şirket vekili,------ Noterliğinden davalı şirkete keşide ettiği 19.04.2016 tarih ve ------ yevmiye sayılı ihtarnamede; Muhatap şirketin müvekkil şirketle imzalamış olduğu taşeronluk sözleşmesinden kaynaklı bakiye alacağın bugüne kadar ödenmediği, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde cari alacağın ödenmesi gerektiği bildirilmiştir. Davalı şirket bu ihtarnameye, -----noterliğinin------- yevmiye sayılı ihtarnamesiyle cevap vererek; müvekkil şirketin böyle bir borcunun olmadığı, zira muhatabın talep ettiği cari hesap ödemesinin, müvekkil şirketle muhatap şirketin sözleşmelere dayalı olarak devam etmekte olan, “----- köyü ulaşım yolu ----” ve ----- ve sulaması işi” ile ilgili olup, -----sulaması İşi ile ilgili hesap ekstresinde muhatap şirketin müvekkili şirketten alacağının değil borçlu konumda bulunduğu, ayrıca ------ köyü ulaşım ----işi ile ilgili olarak müvekkil şirket tarafından muhataba gönderilen ------.noterliğinin -----yevmiye nolu ihtarnamesinde belirtildiği üzere işin süresinde muhatap şirket tarafından işe başlamadığı ve işi süresinde bitirmediği, işin bitirilme tarihinin 31.12.2015 olduğu, sözleşmede günlük gecikme cezasının binde 6 olarak belirtildiği, ayrıca gerek ----- ilişkin, gerekse ----- köyü ulaşım yolu deplase işine ilişkin, yüklenici olan muhatap şirket tarafından yapılan imalatların bozuk, eksik ve hatalı olduğu idare -----şb.müd.) tarafından tespit edildiği, açıklanan nedenlerle muhatap şirketin gönderdiği ihtarnamedeki tüm hususlara İtirazları olduğu, eksik, hatalı ve bozuk imalatların muhatap tarafından yeniden yapılması, yapılmaz ise muhatabın nam ve hesabına müvekkil şirket tarafından yaptırılacağı bildirilmiştir.Davacı şirketin, -----. Noterliğinden davalı / karşı davacı şirkete gönderdiği 22.07.2016 tarih ve------ yevmiye sayılı ihtarnamede; Müvekkil şirket tarafından yapılan işte herhangi bir kusur bulunmadığı, işveren tarafından yapıldığı belirtilen tespitlerin ve buna ilişkin yazıların müvekkil şirkete bugüne kadar tebliğ edilmediği ve müvekkil şirkete ödenmesi gereken hakedişlerin ödenmediği bildirilmiştir.------Bölge Müdürlüğünün davalı şirkete gönderdiği 11.06.2016 tarih------ sayılı yazıda; yatırım porogramında yer alan ve muhatap şirketin yüklemi altında bulunan “----- işinde, Bölge Müdürlüğün teknik heyetince yerinde yapılan incelemelerinde; İhale muhtevasına ----köyü ulaşım yolu deplase İşi olarak anılan ve inşaatı devam eden ulaşım yolunda yol dolgusunda yer yer çatlaklar oluştuğu, aynı zamanda büyük bir bölümünde oturmaların olduğu, bununla birlikte yol şevleri ile proje muhtevasında yer alan sanat yapılarında da (dere geçiş büzleri, kargir duvar vs.) tahribatlar oluştuğu tespit edilmiş olup kusurlu imalatlara ait resimlerin ekte yer aldığı, söz konusu işte, bahse konu yol imalatlarında tespit edilen eksik ve kusurların giderilerek, yolun ve sanat yapılarının projesine uygun olarak ivedilikle tamamlanması gerektiği bildirilmiştir.Bu yazı üzerine davalı şirketin, ----noterliğinden davalı şirkete 27.06.2016----yevmiye sayılı ihtarname keşide ettiği, bu ihtarnamede; -----.Bölge Müdürlüğünün 11.06.2016 tarih ve 17.06.2016 tarihli yazılar ile müvekkil şirkete bildirilen tespitlerde işin kusurlu olarak yapıldığı, yol dolgusunda meydana gelen çatlaklar, yolun büyük bölümünde oluşan oturmalar, yol şevleri ile proje muhtevasında yer alan sanat yapılarında (dere geçiş büzleri, kargir duvar VS.) tahribatlar oluştuğunun tespit edildiği, esasen bu hususların, müvekkil şirket tarafından muhataba,-----. Noterliği ----- yevmiye sayılı ihtarnamede ve -----Noterliği ------ yevmiye sayılı ihtarnamesinde de bildirildiği, ancak muhatap tarafından işe başlanmamış ise de bu Kapsamda bahsi geçen ve bunlar dışında tespit edilecek hata, kusur ve eksikliklerin düzeltilmesine, yeniden inşasına, işbu ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 24 saat içerisinde başlanılması ve 15 gün içerisinde belirtilen hususların tamamlanması, aksi takdirde muhatabın nam ve hesabına müvekkil şirket tarafından yaptırılacağı ve gecikmeden dolayı da günlük cezai şart uygulanacağı bildirilmiştir.
Davacının takipteki alacağını 2.781.816.81 TL tutarlı (7) adet hakediş faturasına dayandırdığı, 1.001.000.00TL tutarlı (3) adet faturanın, ----- köyü -----ve sulama işine ait köy ulaşım relakasyon yolu hakediş bedeline ve 1.780.816.81 TL tutarlı (4) adet faturanın ise, ------ ve sulama inşaat işine ait hakediş bedeline, ilişkin olduğu görülmektedir.Davacı şirketin ticari defterleri, TALİMAT yoluyla incelenmiş olup, dosyaya gelen 05.12.2017 tarihli bilirkişi raporunda; Davacı şirketin 2015 yılı Yevmiye ve Kebir, Z016 yılı yevmiye-kebir ve envanter defterlerinin incelendiği, noter kapanış tasdiklerinin yaptırıldığı görülmüştür.Davacıya ait ticari defter kayıtlarına göre ; davacının 30.06.2015 - 20.02.2016 tarihleri arasında davalı şirkete 2.781.816.81 TL tutarlı (7) adet hakediş faturası kestiği, buna karşılık 2 160.070.78 TL tahsil ettiği, Davacının, davalı taraftan (2.781.816.81 - 2.160.070.78) = 621.746.03 TL alacağın olduğu, ancak davalı tarafından sunulan 22.12.2015 tarih 1.180.00 TL tutarlı tahsilat makbuzunun, davacı defterinde kayıtlı olmadığı, bu tutarın tenziliyle davacının, davalı taraftan, (621.746.03 - 1.180.00) = 620.566.03 TL alacağın olduğu, belirtilmiştir. Talimat bilirkişi raporunda, 22.12.2015 tarih 1.180 TL'lik ödeme belgesinin, davacı şirket defterine kayıtlı olmadığı, bu nedenle davacı alacağından tenzili ile, (62/.740. 03 - 1.180.00) = 620.566.03 TL alacağın olduğu yolunda görüş bildirildiği ancak dosyaya sunulan bu makbuz incelendiğinde; davacı şirket kaşe ve imzasıyla davalı şirket adına düzenlenen 22.12.2015 tarihli tahsilat makbuzu olduğu ve nakliye bedeli olarak davalı şirketten 1.180 TL tahsil edildiği görülmektedir. Ne var ki bu ödeme, ne davalının ve ne de davacı defterinde kayıtlı değildir. Bu nedenle 1.180 TL'lik ödemenin, davalı defterinde yer almaması de dikkate alınarak, sözleşme kapsamında davalıdan tahsil edilmiş bir ödeme olduğunun davalı tarafından kanıtlanamadığı, bu nedenle davacının, kendi defter kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle davalıdan 621.746.03 TL alacağının olduğu, sonuç ve kanısına varılmaktadır.
Davalı/karsı davacı ticari defter kayıtlarına göre ;
Davalının----- işine ait köy ulaşım -----yolu hak edişi için davacıdan 1.001.000 TL tutarlı fatura aldığı ve 523.218,25 TL ödeme yaptığı bakiye 477.781,75 TL borcunun bulunduğu, ------ işine davacıdan toplam 1.780.816,81 TL tutarlı dört fatura aldığı, 1.768.321,48 TL ödeme yaptığı bakiye 12.495,33 TL borcunun bulunduğu, davalıya ait ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıya toplam 490.277,08 TL borçlu olduğu bu durumda taraf defterleri birbiriyle uyum içerisinde olmayıp, her iki defter kaydı arasında; 621.746.03 TL davacı defterindeki alacak - 490.277.08 TL davalı defterindeki borç = 131.468.95 TL fark bulunduğu görülmektedir.Bu farklı kayıtların sebebi incelendiğinde; Öncelikle belirtelim ki davacının kestiği 2.781.816.81 TL tutarlı 7 adet hakediş faturası, davalı/karşı davacının ticari defterlerinde kayıtlı bulunmaktadır. Aradaki 131.468.95 TL'lik fark; Davalı / karşı davacı defterinde olup davacının defterinde kayıtlı bulunmayan: 709.865.17 TL'lik kısmının Antalya bölgesi ödemelerinden + 51.603.78 TL'lik kısmının, İsparta bölgesi ödemelerinden = 131.468.95 TL işlemiyle bulunmuş olmaktadır. Davalı tarafından “-----açıklamasıyla-----(kalıpçı) açıklamasıyla yapılan ödemelere ilişkin makbuzlar sunulmuş ancak bu ödemeler davacı defterinde bulunmamaktadır. Yapılan bu ödemelerin geçerli olabilmesi için, kalıpçı ----- bu tutarın neden ödendiğinin, bu hususta davacı şirketin yazılı bir talimatının olup olmadığının teyit edilmesi gerekmektedir. Buna ilişkin bir açıklama veya belge sunulmamıştır. Kaldıki davalı davacı adına ------ yaptığı toplam 21.000 TL ödemenin eksik ve ayıplı işler için 3. Kişiye yapılan ödemeler olduğunu beyan ettiği bu ödemelerin karşı dava içinde değerlendirileceği, her iki taraf defter kayıtlarında da bu ödemelerin yer almadığı, bu nedenle davalı lehine değerlendirilemeyecektir.Yine davalı tarafından Dava tarihinden önce davalı tarafından davacı adına ------ yapılan ve ödeme belgeleri sunulan 04.03.2016 tarihli 5.237,35 TL, 07.06.2016 tarihli 1.706,96 TL, 08.08.2016 tarihli 568.24 TL olmak üzere toplam 7.512,55 TL'nin taraflar arasındaki sözleşmenin 5. Maddesi gereği davacı alacağından tenzili gerekeceği, ayrıca davacının defter kayıtlarında yer almayan 30.09.2016 keşide tarihli 15.857,00 TL bedelli çekin davalı tarafından bedeli ödenmiş olup, davacı alacağından tenzili gerektiği, davalının diğer ödeme iddialarını kanıtlayamadığı bu durumda ( 15.857,00 TL + 7.512,55 TL ) = 23.369,55 TL'nin davacı defter kayıtlarında görülen 621.764,03 TL bakiye alacağından tenzili ile davacının ( 621.764,03 TL - 23.369,55 TL ) = 598.376,48 TL alacağının bulunduğu, davacının 19.04.2016 tarihli ihtarname ile 3 gün içerisinde cari alacağının ödenmesini ihtar ettiği ancak alacağın miktarını belirtmediği, usulüne uygun olarak davalıyı temerrüde düşürmediği, işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı belirlenmekle asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
KARŞI DAVA :
Karşı davacı, karşı davalının yaptığı işlerin hatalı ve ayıplı olduğunu, bu hatalı ve eksik işlerin üçüncü firmaya yaptırıldığını, belirterek karşı dava olarak da; eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli olarak; toplam 848.472,00 TL'nin ayrıca bu işin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle toplam 422.461,38 TL cezai şart olmak üzere toplam 1.270.0933,38 TL'nin tahsilini karşı dava olarak talep etmiştir.Taraflar arasındaki 27.07.2015 tarihli sözlenin 8. Maddesinde "Sözleşmenin 6, Maddesinde yer alan süre, yüklenicinin sebep olacağı haller dışında Taşeron tarafından gecikmeye uğratıldığı takdirde yüklenici durumu İkaz mahiyetinde Taşerona yazı İle bildirecek ve aynı yazıda tespit edilen noksanlıkların ne kadar bir süre içinde ikmal edilmesi gerektiğini ihbar edecektir. Taşeron bu yazıyı aldıktan Sonra eksik, bozuk ve hatalı işleri belirilen süre içinde telafi etmedili takdirde, bu sürenin bitiminden itlbaren Yüklenicinin Türk hukuku altındaki mevcut haklarına herhangi bir halel gelmeksizin, geçecek her takvim günü için sözleşme konusu işlerin bedel toplamının binde altı (0,005) oranında (lave bir gecikime cezasını Yükleniziye ödemekle yükümlüdür. Bu kesinti Taşeronum tahakkuk edecek hakedişlerinden veya beminatlarından yapılabilecektir.
Taşeron işe zamanında başlamış olsa dahi, yapılan işin iş programına ve kallteşine uygun almadığı tespit edildiği takdIrde, Taşeron buna rağmen tutumunu değiştirmez, değiştirse bile istenen şart ve veclbelere uygun bulunmazsa, yüklenici herhangi bir şarta ve kurala bağlı kalmaksızın tazminat, kar mahrumiyeti yesgire tediye yapmak durumu $Ööz könusu olmadan sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etine hakkına sahip olacaktır.
Taşeron işe zamanında başlamaz veya başladıkları Sonra İşi terk ederse iş bu sözleşmenin diğer hükümleri saklı kalmak şartı ile yüklenici tarafından Taşerona yapılacak Ihtar tarihinden İtibaren (2 gün;zarfında Taşeron süzleşme hükümlerine uygun olarak işe başlamadığı takdirde hiçbir. vecibe ve mükellefiyete tabi olmaksızın ve tazminat veya kar mahrumiyeti vesair tediyeler yapmaksızın yüklenici dilerse sözleşmeyi fesheder, dilerse İşi Taşerön nam ve hesabinta kendisi ifa eder veya bir üçüncü şahsa ifa ettirebilir. Taşaron her üç halde de doğacak her türlü zarar ve fiyat farklarının tamamen kendisine ait olacağını ve gecikme sebebi İle yukarıdakilere İlaveten yükleniciye sözleşme konusu işlerin bedel toplamının 94 10'u cezal şart ödeyeceğini kabul ve taahhüt eder." hususlarının düzenlendiği, sözleşmenin 8/son maddesi gereği karşı davacının karşı davalıyı 22.07.2016 tarihli ihtarname ile temerrüde düşürdüğü, karşı davacının karşı davalının yaptığı işlerin hatalı ve ayıplı olduğunu bu işleri üçüncü firmaya yaptırdığını beyanla asıl dava da takas - mahsup talebinde bulunduğu, ancak aynı alacağı karşı davaya konu ettiği ve eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli olarak ;
İşin Cinsi
Birim
Miktar
B.Fiyat
Tutar
Sıkıştırma
SA
98.86
200.00
19.772,00
Reglaj
KM
1.67
3.000.00
5.010,00
Kaya Kaza ve Dolgu
M3
14.446.25
15.00
216.693,75
-----boru+ nakli
MT
223
75
16.725,00
Taşımalar 3 Kalem
M3
14.446.25
5.00
72.231,25
Taşımalar Şantiye Dışı
M3
20.000
7
140.000,00
Sathi Kaplama
DA
11.69
15.000
175.350,00
------
M3
1.494.00
135
201.690
Toplam
848.472,00
Toplam 848.472,00 TL'nin talep ettiği görülmekle davalının asıl davada takas mahsup talebi değerlendirilmemiştir.----- ile ilgili,-----(İdare) ve ------ (Yüklenici) arasında 25 03.2013 Tarihinde bir sözleşme imzalanmıştır.Sözleşmenin 15 maddesi gereğince yükleniciye, Alt yüklenici çalıştırma onayı idare tarafından verilmiştir. İş programına göre daha sonra 27.07.2015 tarihinde Yüklenici, ----- İle Taşeron, ----- Arasında bir Taşeronluk sözleşmesi kabul edilerek ------ imzalanmıştır. Ayrıca, iş bu sözleşme eki 1 Özel Şartlar 9 madde olarak EK bir sözleşme 23.07.2015 tarihinde yüklenici ve taşeron firma tarafından ------- tanzim ve imza edilmiştir.Davalının 27.06.2016 tarihli ihtarname ile bu ihtarnamenin tebliğinden tarihinden itibaren 24 saat içerisinde kusur ve eksikliklerin düzeltilmesine, yeniden inşasına başlanılmasını ve 15 gün içinde belirtilen hususların tamamlanmasını aksi halde muhatabın nam ve hesabına davalı şirket tarafından yaptırılacağı ve gecikmeden dolayı cezai şart uygulanacağı hususunun bildirildiği,Davacının ise 22.07.2016 tarihli ihtarname ile müvekkili şirketin yaptığı işin eksiksiz ve kusursuz olduğunu bu güne kadar yapılan tespitlerin müvekkil şirkete bildirilmediğini ileri sürdüğü görülmüştür. 27.06.2016 tarihli ihtarnamenin tebliğ şerhinin olmadığı ancak karşı davalının bu ihtara 22.07.2016 tarihinde cevap verdiği bu durumda ihtarnamenin 22.07.2016'da tebliğ edildiğinin kabulü ile karşı davalının 15 gün sonrasında 08.08.2016 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, 27.06.2016 tarihli ihtarname ile 30.10.2015 ve 27.04.2016 tarihli ihtarnameden sonra karşı davalıya yeniden süre verilmekle bu ihtarname esas alınarak mahkememizce inceleme yapılmıştır.İdare ile yüklenici arasında da 25.03.2013 tarihli sözleşme imzalanmıştır.Karşı davacı eksik ve ayıplı işlerin giderimi için mal ve hizmet aldığı şirketlere ilişkin faturaları dosyaya sunmuş ve yapılan incelemede ;Dava dışı ------ düzenlediği 01.11.2016 tarihli 195.829,20 TL tutarlı faturanın muhteviyatında----duvarı işi --- ve son nolu hakediş açıklaması olan fatura ile ------düzenlediği 26.12.2016 tarihli 28.320,00 TL tutarlı, içeriği " -----olan faturanın----- işine ilişkin olduğu ancak sözleşme kapsamında " ------işinin yapımına ilişkin olduğunu belirlenemediği,------düzenlediği 25.11.2016 tarihli, ------Hafriyat'ın düzenlediği 31.05.2016, 30.06.2016, 31.07.2016, 31.08.2016 30.09.2016, 31.10.2016, 12.11.2016, 15.12.2016 tarihli faturaların Deney ve laboratuvar giderleri açıklamasıyla yapılan 01.08.2016 tarihli ödemenin, ----- 16.12.2016 tarihli faturanın, ------düzenlediği " Beton Mikser Kirası" na ilişkin faturaların, ------Şirketinin düzenlediği faturaların, ------- Nakliyeci firmasının düzenlediği kira bedeline ilişkin faturaların,------yuvalı Ağır Vasıta tarafından düzenlenen faturaların, ------düzenlediği faturaların,------ tarafından düzenlenen kira bedeline ilişkin faturaların, -------düzenlediği çeşitli inşaat malzemesine ilişkin faturaların,----- düzenlediği Kamyon kiralama bedeline ilişkin faturaların,-----düzenlediği faturaların, -----içeriği nakliye olan düzenlediği faturaların, ------Düzenlediği faturaların muhteviyatının dava konusu işe ilişkin olduğunun belirlenemediği, karşı davalının taahhüdünde bulunan ve taşeronluk sözleşmesi ile üstenilen iş ile ilgili olduğu hususunun kanıtlanamadığı, faturalardan bir kısmının davalının temerrüde düşürüldüğü,08.08.2016 tarihinden önce düzenlendiği, işin kontrolü olan------ Bölge Müdürlüğü tarafından da bir hesap ve tespit ve tutar belirlenmediği, eksik işlerin ve ayıpların tespiti için somut bir delilin bulunmadığı, belirlenmekle davalının eksik ve ayıplı işlerin gideri için ödenen bedelin tahsiline ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.Karşı davacının cezai şart alacağına ilişkin talebi yönünden yapılan incelemede ise ; davalının karşı davada tahsilini talep ettiği gecikme cezasını, sözleşmenin “Gecikme Cezası” başlıklı 8.maddesinin 1.paragrafında düzenlenmiş olan hükme istinaden talep ettiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmenin “İşin Süresi”başlıklı 6.maddesi hükmüne göre; Taşeron (davacı/karşı davalı) işlere, sözleşmenin imzalanmasından ve usulen yer tesliminden sonra 3 gün içinde başlayacak ve Yüklenicinin (davalı/karşı davacının) verdiği veya vereceği iş programına göre 30.07.2015 tarihinde başlayıp, 31.12.2015 tarihinde bitirecektir.Sözleşmenin “Gecikme Cezası” başlıklı 8.maddesinin 1.paragrafında düzenlenmiş olan hükme göre; Sözleşmenin 6.maddesinde yer alan süre, Taşeron (davacı/karşı davalı) tarafından gecikmeye uğratıldığı takdirde Yüklenici (davalı/karşı davacı) durumu, ikaz mahiyetinde Taşerona bildirecek ve aynı yazıda, tespit edilen noksanlıkların (eksikliklerin) ne kadar bir süre içinde ikmal edilmesi (tamamlanması) gerektiğini ihbar edecektir. Bu sürenin bitiminden itibaren, Yüklenicinin hukuki haklarına herhangi bir halel gelmeksizin, geçecek her takvim günü için, sözleşme konusu işin toplam bedelinin binde altısı (0,006) oranında ilave bir gecikme cezasını ödemekle yükümlüdür.
Bu hükmün metninden anlaşıldığı üzere, bu hükümde; Taşeronun (davacı/karşı davalının) sözleşme ile üstlendiği işleri sözleşmenin 6.maddesinde yer elan sürede, yani 31.12.2015 tarihinde bitiremeyip gecikmesi durumunda, Yüklenici (davalı/karşı davacı) tarafından verilecek olan ek süre içinde dahi bitirememesi halinde, ek sürenin bitiminden itibaren, her gecikilen gün için sözleşme konusu işlerin toplam bedelinin binde altısı (0,006) oranında gecikme cezası ödemekle yükümlü olacağı düzenlenmiştir. Davalı (karşı davacı) da, bu hükme istinaden, 30.10.2015 tarihli ihtarnamesiyle davacıya (karşı davalıya) vermiş olduğu 10 günlük sürenin sonundan, sözleşmeye göre işlerin bitirilmesi gereken 31.12.2015 tarihine kadar işlemiş olan gecikme cezası tutarının (47 günlük gecikme cezası tutarının)tahsilini talep etmiştir.Ancak söz konusu hükme göre; Taşeron (davacı/karşı davalı), sözleşme ile üstlendiği işleri sözleşmenin 6.maddesinde yer elan sürede, yani 31.12.2015 tarihinde bitiremeyip gecikmesi durumunda, işlerin bitirilmesi gereken 31.12.2015 tarihinden sonra Yüklenicinin vereceği ek sürenin sonunda da işleri bitirememesi halinde, ek sürenin sonundan itibaren geciktiği her gün için gecikme cezası ödemekle yükümlü olacaktır. Kaldıki karşı davacı karşı davalıya 27.06.2016 tarihli ihtarnameyle yeniden süre verdiğinden artık 30.10.2015 tarihli ihtarnameye dayanarak cezai şart talebinde bulunamayacaktır. Bu nedenle davalının (Taşeronun), sözleşmenin 8 nolu maddesinin 1.paragrafında düzenlenmiş olan hükme istinaden talep ettiği gibi gecikme cezası alacağına hak kazanamadığı, kanaatine varılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere :
1-ASIL DAVA YÖNÜNDEN
DAVANIN KISMEN KABULÜ ile ;
------Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin 598.394,48 TL üzerinden takip tarihinden itibaren değişen ve değişecek yasal faiz oranları uygulanmak suretiyle devamına,Koşulları oluşmayan inkar tazminatı talebinin reddine,Aşan istemin reddine,
2-KARŞI DAVA YÖNÜNDEN
KANITLANAMAYAN DAVANIN REDDİNE,
3-HARÇLAR
a- Asıl Dava yönünden ; Alınması gerekli 40.876,32 TL harcın davacı tarafından dava açılışı sırasında yatırılan 7.708,92 TL harçtan mahsubu ile, eksik bakiye 33.167,40 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
b- Karşı Dava yönünden ; Alınması gerekli 179,90 TL harcın karşı davacı tarafından yatırılan 21.704,00 TL harçtan mahsubu ile, fazla yatırılan 21.524,10 TL harcın karar kesinleştikten sonra talep halinde karşı davacıya iadesine,
4-VEKALET ÜCRETİ
a- Asıl Davada kabul edilen 598.394,48 TL miktar yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı vekili için takdir olunan 83.823,39 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b- Asıl Davada red edilen 39.892,98 TL miktar yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davalı vekili için taktir olunan 9.200,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
c- Karşı Davada tamamı red edilen 1.270.933,39 TL miktar yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesine göre karşı davalı vekili için taktir olunan 149.674,67 TL nispi vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine,
4-YARGILAMA GİDERLERİ
a- Asıl Dava yönünden ; Davacı tarafından harç olarak yatırılan 7.742,42 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b- Asıl Dava yönünden ; davacı tarafından sarf edilen 5.900,00 TL bilirkişi ücreti ve 227,00 TL posta ücreti olmak üzere toplam 6.127,00 TL'nin asıl davanın kabul ve red oranı gözetilerek 5.744,06 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan 382,94 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
c- Karşı Dava yönünden ; Karşı davacı tarafından sarf edilen 31,40 TL başvurma harcı, 7.800,00 TL bilirkişi ücreti ve 100,00 TL posta ücretinin üzerinde bırakılmasına,
d-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,Dair, davacı - karşı davalı ve davalı - karşı davacı vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile------Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolunun açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi