T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/591
KARAR NO: 2018/1300
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/02/2014
KARAR TARİHİ: 18/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında dava dışı------------.'nin fabrika inşaatı elektrik işlerinin yapımı için 08/04/2008 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince malzemelerin büyük bir çoğunluğunun davalı firma tarafından temin edilerek müvekkil şirket tarafından montajının yapılmasının kararlaştırıldığını, sadece küçük bir miktar malzemenin müvekkilce tedarik edilerek montajının yapıldığını, müvekkilinin alt işveren davalının yüklenici olduğunu, davalı ile dava dışı iş sahibi ----------. Arasında yaşanan ihtilaf nedeniyle davalı tarafça müvekkile uzun bir süre ödeme yapılmadığını, müvekkilinin ikinci hak edişini 28/08/2008 tarihinde davalıya sunduğunu, davalının hak edişin tamamını ödemediğini, davalının işveren dava dışı--------.'ye karşı elektrik işleri dışında bir çok işten dolayı sorumlu olduğunu, davalı tarafça müvekkilin işlerinin eksik yapıldığının ve süresinde yapılmadığının iddia edildiği, ancak müvekkilinin edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, davalının inşaat işlerindeki gecikmesi nedeniyle elektrik işlerinin yerine getirilmesinde gecikme yaşandığını, davalı tarafça gecikme iddiasıyla düzenlenen gecikme cezası faturasının davalıya iade edildiğini, 16/01/2009 tarihinde davalı ile ek protokol yapıldığını, davalının ek protokol gereğince ---------- kesintileri ve ek teminat bedeli olarak 40.095,16 TL'yi uhdesinde tuttuğunu, müvekkilinin mali durumunun kötü olması nedeniyle tek taraflı düzenlenen iş bu ek protokolü imzalamak zorunda kaldığını, müvekkilinin --------- prim borcu olmadığı gibi içeriye sunduğu kesin teminat mektubunun bulunduğunu, davalının borcu ödemek için da bir çaba sarf etmediğini, bunun üzerine İstanbul Anadolu -------İcra Müdürlüğü'nün 2013/824 E. sayılı icra dosyası üzerinden ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığını ancak davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğinden bahisle icra dosyasına yapılan itirazın 41.644,62 TL'lik kısmına yönelik itirazın iptali ile takibin devamına, davalının haksız itirazı nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, yapılan yargılama sırasında dava dilekçesini tekrar etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında 08/04/2008 tarihinde Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, proje sahibi dava dışı ------------. tarafından inşaatın geçici kabulünün yapılmadığını, davacı tarafından yapılan işlerin büyük bir bölümünün dava dışı ----------- tarafından kabul edilmediğini, müvekkilinin hak edişinin büyük bir bölümünün ödenmediğini, dava dışı -------------. tarafından geçici kabulün yapılmama sebebinin bir kısmı davacı tarafından yapılan işlerin ciddi ayıplar içerdiği belirtildiğini, proje sahibince inşaat sözleşmesinin feshedildiğini, davacı taraf ile 20/01/2009 tarihinde Ek Protokol imzalandığını, proje sahibi dava dışı --------- İle olan uyuşmazlığın çözümü için uluslararası tahkim yoluna gidildiğini, tahkim sonucunda müvekkil şirket aleyhine 131.428,57 € (395.000 TL) gecikme cezası ve 133.827,00 € (400.000 TL) ayıplı iş bedeline hükmedildiğini, iş bu bedellerin davacının sorumluluğuna tekabül eden kısmının hesaplanarak davacının cari hesabına borç olarak kaydedildiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre gecikme cezasının günlük 2.500,00 TL olduğunu, sözleşmeye göre işin 20/06/2008 tarihinde bitirilmesi gerektiğini, ancak işin 31/10/2008 tarihinde bitirildiğini, arada geçen 125 gün için gecikme cezası faturası kesilerek davacıya tebliğ edildiğini, iş bu faturanın süresi içerisinde iade edilmediğini, müvekkilin davacı ile yapmış olduğu ek protokole uygun olarak yapmış olduğu 41.095,16 TL teminat kesintisinden gecikme cezası fatura bedelinin mahsup edildiğini, bakiye 4.257,16 TL'nin davacıya 30/11/2012 tarihinde iade edildiğini, belirterek; haksız ve dayanaksız davanın reddine ve davacının kötüniyetli olması sebebiyle %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava; davalının yapmış olduğu itiraza yönelik yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.
Mahkememizce; taraf vekillerinin vermiş olduğu dilekçeler, tarafların ibraz ettiği tüm deliller, icra takibine konu İstanbul Anadolu -----------. İcra Müdürlüğü'nün 2013/824 Esas sayılı takip dosyası, mahkememizce tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda alınan bilirkişi raporu ile dosya arasındaki tüm kayıt ve belgeler tek tek incelenmiştir.
Davaya dayanak İstanbul Anadolu ----------İcra Müdürlüğü'nün 2013/824 Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; dosyamız davacısı tarafından davalısı aleyhine 65.365,00 € asıl alacak, 730,66 € işlemiş faiz olmak üzere toplam 66.095,66 € alacağın asıl alacağa işleyecek yıllık %6 faiz ile tahsiline yönelik ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı tarafın süresi içerisinde ödeme emrine itirazı üzerine takibin durduğu ve eldeki davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup yapılan inceleme neticesinde bilirkişi tarafından sunulan 23/12/2014 tarihli raporda özetle; davalı ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin 3.3. maddesine uygun olarak 20.547,58 TL ------------ kesintisi (%5) ve 7.2. maddesine uygun olarak 20.547,58 TL Teminat Kesintisi (%5) olmak üzere 41.095,16 TL'nin davacı hak edişlerinden kesildiğini, taraflar arasında geçici ve kesin kabulün yapılmadığının tespitiyle Teminat Kesintisi olan 20.547,58 TL'nin iade koşullarının oluşmadığını, davacının -------- prim borcunun olmadığının anlaşılması ile iade koşullarının oluştuğunu, 30/11/2012 tarihinde ödenen 4.257,16 TL düşüldükten sonra kalan 16.290,42 ------- kesintisinden iade edilebilir nitelikte davacının alacağı olduğunu, borçlunun temerrüde düşürüldüğü kanıtlanamadığından takip öncesi döneme ilişkin faiz talep edilemeyeceği, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 16.290,42 TL alacağının bulunduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.
Mahkememizce 17/03/2015 tarihli celse ara kararı gereğince taraf vekillerinin itirazı doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş olup yapılan inceleme neticesinde bilirkişi tarafından sunulan 20/05/2015 tarihli ek raporda özetle; davalı ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin 7.2. maddesine uygun olarak 20.547,58 TL Teminat Kesintisi yapıldığını, %5 teminat iadesinin 16/01/2009 tarihli ek protokolün 5. maddesi ile belirlendiği, iş bu düzenleme ile davacı tarafından verilen %5 teminat bedelinin davalı ile dava dışı proje sahibi arasındaki uyuşmazlığın sonuçlanıncaya kadar tutulmasına muvafakat edildiğini, davalı ile proje sahibi dava dışı --------- Arasındaki uyuşmazlığın uluslararası tahkim yolu ile 04.06.2012 tarihinde sonuçlandığını, bu nedenle davalının uhdesinde tuttuğu 20.547,58 TL tutarındaki tazminatı ek protokolün 5. maddesi gereği 04.06.2012 tarihinden itibaren davacıya ödemesi gerektiği, takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 16.290,42 TL ------kesintisi ve 20.547,58 TL Teminat Kesintisi olmak üzere toplam 36.838,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.
Mahkememizce 07/07/2015 tarihli celse ara kararı gereğince taraf vekillerinin itirazı doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş olup yapılan inceleme neticesinde bilirkişi tarafından sunulan 07/09/2015 tarihli ek raporda özetle; davacının işi 65 gün gecikme ile tamamladığını, davalının bu gecikmeden dolayı sözleşmenin 6.1. Maddesine istinaden 03/10/2012 tarihli 36.838,00 TL bedelli gecikme cezası faturasını haklı nedenlerle düzenlediğini, iş bu faturanın davacının alacağından mahsup edilmesi gerektiğini, davalın takip tarihi itibariyle davacıya herhangi bir borcu olmadığının tespit ediliği bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetince mahkememiz dosyasına sunulan bilirkişi raporu ve ek raporların birbiriyle uyumsuz olduğu görüldüğünden mahkememizce 19/04/2016 tarihli celse ara kararı gereğince yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş olup yapılan inceleme neticesinde bilirkişi tarafından sunulan 24/02/2017 tarihli raporda özetle; davacının elektrik işlerini zamanında bitirememesinin nedeninin davalının inşaat işlerini zamanında bitirememesinden kaynaklandığını, bu hususun 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklardan anlaşıldığını, davacının ----------- prim borcu bulunmadığı, davalının icra takibine itirazının haklı olmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Mahkememizce 09/05/2017 tarihli celse ara kararı gereğince taraf vekillerinin itirazı doğrultusunda ve bilirkişi heyetine bir adet inşaat mühendisi bilirkişi eklenilmek suretiyle ek rapor alınmasına karar verilmiş olup yapılan inceleme neticesinde bilirkişi tarafından sunulan 23/08/2017 tarihli ek raporda özetle; davacının elektrik işinin gecikmesinin davalının inşaat işini zamanında bitirememesinden kaynaklandığı, davalının gecikme cezası içerikli faturasının yerinde olmadığı, dosya içeriğindeki belgelerden davacının ------- prim borcunun bulunmadığı, uluslararası tahkim yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporu ve hakem heyeti kararında davacının yapmakla sorumlu olduğu imalat kalemlerine ilişkin herhangi bir ayıp ve kusurdan bahsedilmediği, gecikmeye de davacının yükümlülüğünde olan elektrik işlerinin sebep olduğuna ilişkin herhangi bir kayıt ve ifade görülemediği, belirtilen nedenlerle davacının takip tarihi itibariyle 41.095,16 TL tutarındaki alacağını talepte haklı olduğunu, icra takibine yapılan itirazın iptalinin gerektiğinin tespit ediliği bildirilmiştir.
Mahkememizce 20/10/2017 tarihli ara kararı gereğince taraf vekillerinin itirazı doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş olup yapılan inceleme neticesinde bilirkişi tarafından sunulan 27/04/2018 tarihli ek raporda özetle; 16/01/2009 tarihli ek protokolün 2. Maddesi ile davacının yaptığı işlerin kısmen ayıplı ve eksik olduğunun tespit edildiği, iş bu ayıplı işlerin bedelinin hak edişten kesildiğini, uluslararası tahkim kararının incelenmesinde gecikmenin davacıdan kaynaklandığına ilişkin bir tespit yapılamadığını, 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklarda elektrik işlerindeki gecikmenin diğer inşaat işlerindeki gecikmeden kaynaklandığı, davalının gecikme cezasına dayalı mahsup talebinin yerinde olmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Mahkememizce 23/12/2014 tarihli kök rapor ve devamı ek raporlar arasında çelişki bulunması nedeniyle iş bu raporlara itibar edilmemiş, 24/02/2017 tarihli kök rapor ve devamı ek raporların birbiri ile uyumlu olması ve denetlemeye elverişli olması nedeniyle hükme esas alınmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; talebin ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali olduğu, davacı tarafça sözleşme konusu işlerin eksiksiz yapıldığının, yapılan işlerdeki gecikmenin davalının diğer inşaat işlerinden kaynaklandığının, davalının 20.547,58 TL SGK kesintisi ve 20.547,58 TL Teminat kesintisi olmak üzere toplam 40.095,16 TL haksız olarak uhdesinde tuttuğunun iddia edildiği, davalı yanca davacının elektrik işlerindeki ayıplar ve gecikmesi nedeniyle proje sahibince hak edişlerin yapılmadığının, davacının gecikmesi nedeniyle sözleşme gereğince davacıya gecikme cezası faturasının kesildiğinin, iş bu fatura alacağının alınan teminattan mahsup edildiğinin iddia edildiği, dosyada mevcut ----------- yazısında ve bilirkişi raporlarında davacının ------------- prim borcunun bulunmadığı, taraflarca imzalanan ek protokolün 5. Maddesinde davalının 20.547,5 TL teminat kesintisinin davalı ile dava dışı proje sahibi arasındaki uyuşmazlık çözümleninceye kadar tutulmasına muvafakat edildiği, yine ek protokolün 2. Maddesinde davacının hak edişinden proje sahibinin tespit ettiği eksik ve kusurlu işler nedeniyle 58.994,10 TL kesinti yapıldığı, dosyada mevcut uluslararası tahkim kararında tespit edilen eksik işlerden davacının eksik işlerinin bulunduğuna ilişkin kesin bir tespitin bulunmadığı, 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli davacı ve davalı şirket çalışanlarının imzasını taşıyan tutanaklardan elektrik işlerinin bitirilmesi için bir takım inşaat işlerinin bitirilmesinin beklenildiği, bu hususların dosyada mevcut 24/02/2017 tarihli bilirkişi raporu ve devamı ek raporlarda da ayrıntılı olarak incelendiği tespit edilmiştir.
Takibe konu alacağın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle likit bir alacak bulunmaması nedeniyle koşulları oluşmayan icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu sabit olmadığından reddedilen kısım yönünden davalının kötü niyet tazminatının reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafça icra dosyasında yıllık % 6 faiz talebinde bulunulmuş olup faiz türü belirtilmediği ve faiz oranın yasal faiz oranı sınırları içerisinde kaldığı gözetilerek takipten itibaren asıl alacağa yıllık % 6 yasal faiz uygulanmasına dair karar verilmiştir.
Dosya kapsamından tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda yukarıda açıklandığı üzere Yasa ve Yargıtay İçtihatları gereğince ayrıntılı, detaylı inceleme yapılmış olup, yukarıda gerekçesi de yazılı olduğu üzere davanın bu gerekçe ile kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ ile,
1-Sabit olan 41.095,16 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren uygulanacak artan azalan oranlarda yıllık % 6 yasal faizi ile ve isabet eden takip giderleri ile davalıdan alınarak davacıya verilmek üzere borçlu davalının İstanbul Anadolu ---------. İcra Müdürlüğü'nün 2013/824 Esas sayılı takip dosyasındaki borca itirazının KISMEN İPTALİNE, takibin belirtilen şekilde DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2- Likit bir alacak bulunmaması nedeni ile koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3- Reddedilen bölüm yönünden davacının takibinde kötü niyetli olduğu sabit olmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE,
4- Alınması gereken karar ve ilam harcı 2.807,21 TL'den icra dosyasında peşin alınan ve dava açılırken mahsup ettirilen 786,00 TL, dava açılırken yatırılan 25,20 TL olmak üzere toplam peşin harç olarak alınan 760,80 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 2.046,41 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
5- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, kabul edilen alacak miktarı nedeniyle, karar tarihinde yürürlükte bulunan ----------'ye göre belirlenen 4.870,47 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, reddedilen alacak miktarı nedeniyle, karar tarihinde yürürlükte bulunan -----------'ye göre belirlenecek nisbi vekalet ücreti maktu vekalet ücretinden az olamayacağından 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
7- Davacı tarafça icra dosyasında ve bu dosyada yatırılan toplam 760,80 TL peşin harç, 25,20 TL başvurma harcı ile 3,80 TL vekaletname harcı olmak üzere toplam 29,00 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Davacı tarafça yatırılan 1.200,00 TL bilirkişi ücreti ile 408,00 TL tebligat ve posta giderinden ibaret toplam 1.608,00 TL yargılama giderinden davada haklı çıktığı %98,68 oranında olmak üzere 1.586,77 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan masrafların davacı üzerine bırakılmasına
9- Davalı tarafça yapılan 1.500,00 TL bilirkişi ücreti ile 350,00 TL tebligat ve posta giderinden ibaret toplam 1.850,00 TL yargılama giderinden davada haklı çıktığı %1,32 oranında olmak üzere 24,42 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, kalan masrafların davalı üzerine bırakılmasına,
10- Davacı tarafından yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333.maddesi gereğince talep halinde karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine,
11- Davalı tarafından yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333.maddesi gereğince talep halinde karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine,
Dair, davacı ve davalı vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul BAM nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu. -