T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1215 Esas
KARAR NO: 2018/950
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 14/08/2014
KARAR TARİHİ: 02/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 10/05/2011 tarihli inşaat yapımı sözleşmesi imzalanmış olduğu, sözleşmeye göre işin süresi ------- Belediyesinden alınacak inşaat ruhsat tarihi işin başlama tarihi olmak üzere, olağanüstü şartlar olmadığı takdirde 100 iş günü" olarak belirlenmiş olduğu, sözleşmenin yerine getirilebilmesi için müvekkilinin, sözleşmede kalem kalem belirtilen hizmetler karşılığı, yapı denetim ve harçlar karşılığı olmak üzere davalıya toplamda ----- TL göndermiş olduğu, davalının, sözleşmenin imzalanmasından bu güne kadar sözleşme gereğini yerine getirmediği gibi işi yapması için ödenen toplam----- TL'yi de iade etmemiş olduğu, davalıya ------ Noterliğinin -------tarihli ihtarnamesi keşide edilerek sözleşmeye uyulmaması nedeniyle sözleşmenin feshedildiği bildirilmiş ve yapılan ödemenin iadesinin talep edildiği, ancak davalının ödenen bedeli iade etmemesi nedeniyle davalı aleyhine İstanbul Anadolu 25. İcra Dairesi'nin----- esas sırası ile başlatılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiği, davalının yapmayı üstlendiği işin yapılacağı parseller hakkında encümen kararı, meclis kararı ve buna dayanan mahkeme kararları bulunduğundan işlem yapılamayan parsellerden olduğu dolayısı ile davalının sözleşmeyle taahhüt ettiği işi yapmasının mümkün olmadığı, projelendirme ve ruhsat alma işinin davalıya ait fabrika binası yapma işi için, davalının ödemeyi aldıktan sonra sadece zemine beton dökmüş başkaca bir iş yapmamış olduğu, ödemenin miktan yapılan iş ile kıyaslandığında davalının müvekkilden aldığı ödemeyi iade etmesi gerektiğinden bahisle itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında dava dilekçesini tekrar etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca işin teslim süresinin ruhsat alım tarihinden sonra 100 iş günu olduğu, ancak Pendik belediyesine yaptıkları başvuru sonucunda işlemlerin uzadığını, ancak müvekkili tarafından inşaatın mimari, statik, mekanik...vs işleri için masraflar yapıldığını, belediyeden alınan belgelere göre taşınmazın imarlı olduğunun belirlendiğini ve işin hızlanması için inşaata da başlandığını, ancak bazı arsa maliklerinin idare mahkemesinde dava açtıklarını ve imar planının iptaline karar verildiğini, Belediye tarafından iptal kararlarına binaen şuyulandırma işlemlerine başlanıldığının ve inşaat yaptıkları parsele imar verileceğinin bildirildiğini, davacılara ait parsel dışındaki çere parsellerde de inşaatların yapıldığının görüldüğünü, müvekkilinin dışında gelişen olaylar nedeniyle ruhsat alınmadığı, müvekkilinin herhangi bir kusuru bulunmadığı, inşaata ilişkin alt yapının tamamlandığı ve betonun döküldüğünü, müvekkilinin bu işler için 41.430,00 TL harcadığı gibi, taşınmazın devir ve tapu işlemlerinin müvekkili tarafından yapılmasına rağmen herhangi bir ücret alınmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında cevap dilekçesini tekrar etmiştir.
Davaya dayanak İstanbul Anadolu 25. İcra Müdürlüğü'nün -----Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; dosyamız davacısı tarafından davalısı aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine eldeki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 12/01/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre; ----- Belediyesinden alınacak inşaat ruhsat tarihinin işin başlama tarihi olduğu, işin süresinin 100 iş günü olduğu, davalı tarafça yaptırılan tespite göre yaptığı işler için 41.430,00 TL harcandığı, Pendik Belediyesi tarafından verilen cevabi yazıya göre davaya konu parsellerin 1234 sayılı parselin tahsisi sonucu oluştuğu ve 1234 parsel sayılı taşınmaza ilişkin mahkeme kararı bulunması nedeniyle işlem yapılamadığı, davacı vekilince dava dilekçesinde bildirilen İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin --------- Esas ve ---- Karar sayılı ilamı ve yine aynı Mahkemenin ----- Esas ve ------ Karar sayılı ilamı ile davaya konu parsele ilişkin imar planının iptaline karar verildiği, davacı tarafça toplam 65.000,00 TL ödeme yapıldığı, ayrıca dava dışı ----adına da 4000,00 TL ödeme yapıldığı, ---ada - parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak imar planı çalışmalarının devam ettiği, bu sebeple de inşaat ruhsatlarının verilmediği, davaya konu sözleşmenin istisna sözleşmesi niteliğinde bir inşaat sözleşmesi olduğu, taraflar arasındaki sözleşme tarihinden önceki tarihi taşıyan İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin---Esas ve----- Karar sayılı ilamı ve yine aynı Mahkemenin ----- Esas ve ----- Karar sayılı ilamı ile davacıların hissedar olduğu parseller yönünden iptaline karar verilmiş olduğu, sözleşme tarihi itibariyle davaya konu taşınmaz üzerinde fabrika inşaatı yapılabilmesi için yapı ruhsatı alınabilmesinin imkansız olduğu ve imkansızlığın halen devam ettiği, objektif imkansızlık nedeniyle davaya konu sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle batıl olduğu, dolayısıyla da iş sahibinin yükleniciye yaptığı tüm ödemelerin iadesi gerektiği, buna göre davacı şirketin davalıya banka havalesi ile 45.000,00 TL ödeme yaptığı, dava dışı ----yapılan ödemenin eldeki davaya konu sözleşme için davalı adına yapıldığına ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı, davacı tarafça ödemeye ilişkin sunulan ----- TL ve iki adet ----- TL bedelli çeklerin ödenip ödenmediğinin dosya kapsamından anlaşılmadığından bahisle ödendiği anlaşılan ---- TL'nin iadesi gerektiği ve davalıya gönderilen ihtarnamenin tebliğ tarihine göre belirlenen temerrüd tarihinden itibaren avans faiz uygulanması gerektiği kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.
Taraf itirazları üzerine dosyamız bir önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyetinde yer alan teknik bilirkişiler tarafından sunulan 05/10/2017 tarihli ek raporda özetle; kök rapordaki tespitlere ek olarak davacı tarafça, dava dışı ------ yapılan ödeme dışında davalıya yapılan ödemenin 65.000,00 TL olduğu, davalı tarafça yapılan imalatlara davacının rızasının olabileceği, itirazlar sırasında sunulan ----- Belediyesi'nin cevabi yazılarına göre taşınmaza ilişkin olarak onaylanan ve akabinde iptal edilen ve yeniden onaylanarak iptal edilen imar planlarının bulunduğu ve uygulama imar planı sürecinin henüz tamamlanmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 29/01/2014 tarihinde feshedildiği, davalı tarafça inşaat yapılan parsellere ilişkin sunulan belgelerin incelenmesinde söz konusu parsellerin davaya konu parsel ile aynı mahalle içerisinde yer aldığı ancak aynı ada içerisinde yer almadığı ve kök rapordaki kanaatlerini değiştirir bir durum olmadığını bildirmişlerdir.
Bilirkişi heyetinde yer alan hukukçu bilirkişi------tarafından düzenlenen 12/12/2017 tarihli ayrık ek raporda özetle; ----Belediye Başkanlığı'ndan alınan cevabi yazıda belirtildiği üzere taşınmaza ilişkin yapı ruhsatı verilemediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 10/05/2011 tarihinde yapıldığını, davaya konu sözleşmeye ilişkin olarak ilk bakışta geçici objektif imkansızlık varmış gibi göründüğünü, ancak ortalama bir alacaklıdan edimi bekleme sabrını göstermesinin artık beklenemeyeceği noktada sürekli objektif imkansızlık bulunduğunun kabulü gerektiğini ve ------ üzere tarihi itibariyle dahi imar sorununun henüz çözümlenmediğini, dolayısıyla olayımızda da sürekli objektif imkansızlık bulunduğunu, bu nedenle TBK 136.maddesi uyarınca davalının iş görme borcundan kurtulduğu, ancak davacıdan aldığı karşı edimi iade etmek zorundu olduğunu, başlangıçtaki ifa imkansızlığı da olsa sonradan doğan ifa imkansızlığı da olsa davalının davacıdan aldığı karşı edimi iade etmek zorunda olduğu, her ne kadar başkaca parsellere yapı ruhsatı verildiği, bu nedenle davaya konu taşınmaz bakımından da yapı ruhsatı verilme ihtimalinin bulunduğundan bahisle imkansızlığın oluşmadığı iddia edilmesine rağmen eldeki veriler dikkate alındığında imkansızlığın oluştuğu, kök raporda belirtildiği üzere davalıya 45.000,00 TL ödeme yapıldığı, ayrıca davacı tarafça 5000,00'ern TL bedelli iki adet çeke ilişkin ödeme belgesinin de sunulduğu, bu hali ile toplam ödemenin 55.000,00 TL olduğu, davalı tarafın yaptığı inşaat çalışmalarının davalıya alacak hakkı vermediği. Davalı adına gönderilen ihtarnamenin 30/01/2014 tarihinde tebliğ edildiği, bu nedenle de istenebilecek işlemiş faizin 1115,44 TL olduğu kanaatine varıldığı bildirmiştir.
Davaya konu edilen taşınmaza ilişkin olarak bilirkişi raporunda da bahsi geçen İdare Mahkemesinde görülen davalara ilişkin Mahkeme ilamları dosyamız arasına celbedilerek incelenmiştir. İstanbul 1. İdare Mahkemesi'nin 18/03/2010 tarihli -----Esas ve Karar sayılı ilamı ile imar planının iptaline davanın reddine karar verildiği, Mahkeme ilamının --- tarihinde kesinleştiği, İstanbul 1. İdare Mahkemesi'nin -----tarihli -----Esas ve ---- Karar sayılı ilamı ile imar planının iptaline ilişkin davanın kabulüne karar verildiği, Mahkeme ilamının 21/12/2010 tarihinde kesinleştiği, İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin ---- tarihli ---- Esas ve--- Karar sayılı ilamı ile imar planının iptaline karar verildiği, Mahkeme ilamının ----tarihinde kesinleştiği, İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin -----Esas ve Karar sayılı ilamı ile imar planının iptaline karar verildiği, dosyasından verilen karar karşı karar düzeltme yoluna gidildiğinden henüz kesinleşmediğinin bildirildiği, İstanbul 3. İdare Mahkemesi'nin ---- tarihli ---- Esas sayılı ilamı ile davamıza konu ----- parsel sayılı taşınmaza ilişkin imar planının iptaline karar verildiği, Mahkeme ilamının 21/10/2011 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; talebin ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali davası olduğu, davacı tarafça taraflar arasında imzalanan sözleşmenin gereğinin davalı tarafça yerine getirilmediği ve yerine getirilmesinin de mümkün olmadığından bahisle sözleşme nedeniyle ödenen bedelin iadesinin talep edildiği, davalı tarafça sözleşmenin yerine getirilememesinin kendi kusurundan kaynaklanmadığı gibi, ifa imkansızlığı da bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesinin talep edildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki asıl uyuşmazlık sözleşmenin ifası bakımından imkansızlık bulunup bulunmadığı noktasındadır. Davaya konu inşaatın yapılacağı parsele ilişkin olarak dava dışı kişilerce açılmış davalar bulunduğu, bu davaların bir kısmının kabulüne karar verildiği ve imar planının iptal edildiği görülmekle ifa imkansızlığının var olduğu, her ne kadar davalı tarafça çevre parsellerde inşaatların yapıldığı, dolayısıyla da Belediye tarafından ruhsatların verildiği ve dava konusu parsel bakımından da ruhsat verilebileceği, imkansızlığın oluşmadığı savunulmuş ise de sözleşme tarihinden dava tarihine kadar geçen süre ve yargılama sürecinde hala imar sorununun çözümlenmemiş olduğu tespit edildiğinden söz konusu savunmaya itibar edilmemiş ve Mahkememizce de ifa imkansızlığının bulunduğu kabul edilmiştir. İfa imkansızlığının sözleşme tarihinde mi var olduğu, yoksa sonradan mı doğduğuna ilişkin ise; İstanbul 1. İdare Mahkemesi'nin ---- tarihli -----Esas ve ----- Karar sayılı ilamı ile imar planının iptaline ilişkin davanın kabulüne karar verildiği, Mahkeme ilamının ----tarihinde kesinleştiği, sözleşme tarihinin ise Mahkemenin iptal kararının kesinleşme tarihinden bir yıl sonra imzalandığı, dolayısıyla sözleşme tarihi itibariyle taşınmaza ilişkin imar palının iptali edilmesi nedeniyle ruhsat alınamayacağı, bu durumun taraflarca ve özellikle basiretli bir tacir olduğu kabul edilmesi gereken yüklenici tarafından sözleşme öncesinde öngörülmesi gerektiği, çevre parsellerdeki iptale rağmen ruhsat alınabildiğinden bahisle davaya konu taşınmaz bakımından da ruhsat alınabileceğine ilişkin kanı ile hareket edildiğine ilişkin savunmaya davalının tacir olduğu da dikkate alındığında itibar edilmesinin mümkün olmadığı, başlangıçtaki hukuki imkansızlık söz konusu olduğundan, sözleşmenin başlangıçtaki hukuki imkansızlık nedeniyle geçersiz olduğu ve davalı yüklenicinin davacıdan aldığı edimleri iade etmesi gerektiği, davacı tarafça yapılan ödemeler bakımından 55.000,00 TL'lik kısmın ispatlandığı, işlemiş faize ilişkin olarak ise ihtarnamenin davalıya tebliğ tarihi dikkate alındığında 07/02/2014 tarihinde temerrüdün oluştuğu ve takibin 16/04/2014 tarihinde başlatıldığı, aradaki 68 günlük süre için işlemiş avans faizin (55.000,00 TLx68günx11,75/36000)1220,69 TL olduğu, bu hali ile davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği yönünde oluşan tam ve bağımsız vicdani kanaat ile aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının İstanbul Anadolu 25. İcra Müdürlüğü'nün------ Esas sayılı takibe yaptığı İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile takibin-----TL asıl alacak ve 1220,69 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesine,
Fazlaya ilişkin taleplerin reddine,
2- Davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile kabul edilen asıl alacak miktarının %20' si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
3- Alınması gereken karar ve ilam harcı 3840,43 TL olduğundan peşin ödenen 705,90 TL harcın ve takip dosyasına yatırılan 301,70 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 2832,83 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen 6534,28 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen kısım bakımından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen nisbi vekalet ücreti maktu vekalet ücretinden az olamayacağından 2180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
6- Davacı tarafça iş bu dava için yapılan 2832,83 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
7- Davacı tarafça iş bu dava için yapılan 2400,00 TL bilirkişi ücreti ile 158,50 TL tebligat ve posta giderinden ibaret toplam 2558,50 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre belirlenen 2383,50 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, geriye kalan kısmının davacı yan üzerinde bırakılmasına,
8- Davacı tarafça yatırılan gider avansından kararın tebliğ gideri karşılandıktan sonra arta kalan kısmının karar kesinleştiğinde davacıya ödenmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul BAM nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.02/10/2018