T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/85
KARAR NO: 2023/269
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/09/2014
KARAR TARİHİ: 28/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali (ticari satımdan kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında dava dışı -----fabrika inşaatı elektrik işlerinin yapımı için 08/04/2008 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince malzemelerin büyük bir çoğunluğunun davalı firma tarafından temin edilerek müvekkil şirket tarafından montajının yapılmasının kararlaştırıldığını, sadece küçük bir miktar malzemenin müvekkilce tedarik edilerek montajının yapıldığını, müvekkilinin alt işveren davalının yüklenici olduğunu, davalı ile dava dışı iş sahibi--- Arasında yaşanan ihtilaf nedeniyle davalı tarafça müvekkile uzun bir süre ödeme yapılmadığını, müvekkilinin ikinci hak edişini 28/08/2008 tarihinde davalıya sunduğunu, davalının hak edişin tamamını ödemediğini, davalının işveren dava dışı -----karşı elektrik işleri dışında bir çok işten dolayı sorumlu olduğunu, davalı tarafça müvekkilin işlerinin eksik yapıldığının ve süresinde yapılmadığının iddia edildiği, ancak müvekkilinin edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, davalının inşaat işlerindeki gecikmesi nedeniyle elektrik işlerinin yerine getirilmesinde gecikme yaşandığını, davalı tarafça gecikme iddiasıyla düzenlenen gecikme cezası faturasının davalıya iade edildiğini, 16/01/2009 tarihinde davalı ile ek protokol yapıldığını, davalının ek protokol gereğince ---- kesintileri ve ek teminat bedeli olarak 40.095,16 TL'yi uhdesinde tuttuğunu, müvekkilinin mali durumunun kötü olması nedeniyle tek taraflı düzenlenen iş bu ek protokolü imzalamak zorunda kaldığını, müvekkilinin----- prim borcu olmadığı gibi içeriye sunduğu kesin teminat mektubunun bulunduğunu, davalının borcu ödemek için da bir çaba sarf etmediğini, bunun üzerine ----. İcra Müdürlüğü'nün----- sayılı icra dosyası üzerinden ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığını ancak davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğinden bahisle icra dosyasına yapılan itirazın 41.644,62 TL'lik kısmına yönelik itirazın iptali ile takibin devamına, davalının haksız itirazı nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, yapılan yargılama sırasında dava dilekçesini tekrar etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında 08/04/2008 tarihinde Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, proje sahibi dava dışı -----. tarafından inşaatın geçici kabulünün yapılmadığını, davacı tarafından yapılan işlerin büyük bir bölümünün dava dışı -----tarafından kabul edilmediğini, müvekkilinin hak edişinin büyük bir bölümünün ödenmediğini, dava dışı----- tarafından geçici kabulün yapılmama sebebinin bir kısmı davacı tarafından yapılan işlerin ciddi ayıplar içerdiği belirtildiğini, proje sahibince inşaat sözleşmesinin feshedildiğini, davacı taraf ile 20/01/2009 tarihinde Ek Protokol imzalandığını, proje sahibi dava dışı ------ İle olan uyuşmazlığın çözümü için uluslararası tahkim yoluna gidildiğini, tahkim sonucunda müvekkil şirket aleyhine 131.428,57 € (395.000 TL) gecikme cezası ve 133.827,00 € (400.000 TL) ayıplı iş bedeline hükmedildiğini, iş bu bedellerin davacının sorumluluğuna tekabül eden kısmının hesaplanarak davacının cari hesabına borç olarak kaydedildiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre gecikme cezasının günlük 2.500,00 TL olduğunu, sözleşmeye göre işin 20/06/2008 tarihinde bitirilmesi gerektiğini, ancak işin 31/10/2008 tarihinde bitirildiğini, arada geçen 125 gün için gecikme cezası faturası kesilerek davacıya tebliğ edildiğini, iş bu faturanın süresi içerisinde iade edilmediğini, müvekkilin davacı ile yapmış olduğu ek protokole uygun olarak yapmış olduğu 41.095,16 TL teminat kesintisinden gecikme cezası fatura bedelinin mahsup edildiğini, bakiye 4.257,16 TL'nin davacıya 30/11/2012 tarihinde iade edildiğini, belirterek; haksız ve dayanaksız davanın reddine ve davacının kötüniyetli olması sebebiyle %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Hukuki Nitelendirme, Delillerin Değerlendirilmesi ve Netice
Dava, davalının yapmış olduğu itiraza yönelik yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.Davacı vekili dilekçesinde özetle, davalı şirket ile müvekkilinin 2006 yılından bu yana süregelen bir ticari ilişki içinde olduklarını, taraflar arasında ----- fabrika inşaatı elektrik işlerinin yapımı için 8/4/2008 tarihli bir sözleşme imzalandığını, müvekkili şirketin bu ilişkide taşeron, davalının ise yüklenici olarak yer aldığını, davalı ile iş sahibi (dava dışı) ----- arasındaki ihtilaf nedeniyle davalı şirketin uzunca bir zaman müvekkili şirkete ödeme yapamadığını, müvekkilinin keonomik olarak zorda kalması nedeniyle iki hak ediş raporunu davalıya sunduğunu ancak davalı tarafından hak edişin tamamının ödenmediğini, bunun üzerine 16/1/2009 tarihli ek protokolün düzenlendiğini; davalı şirketin ek protokol gereği ---- kesintileri ve ek teminat bedeli olarak toplam 40095,16 TL miktarı uhdesinde tuttuğunu, ancak müvekkili şirketin --- borcu bulunmadığı gibi ayrıca kesin teminat mektubunun var olduğunu, anılı tutarı uhdesinde tutması için herhangi bir gerekçe bulunmadığını, talep edilmesine rağmen bu borcu ödenmediğini, bu nedenle davalı aleyhine takip başlatıldığını, takibin itiraz nedeniyle durdurulduğunu, ilgili tutarın ödeneceğine dair beyanlarının bulunmasına rağmen yapılan bu itirazın iyiniyetli olmadığını ve sırf ödemeyi geciktirme amacıyla yapıldığını belirterek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
İtirazın iptali davası, takip borçlusunun ödeme emrine süresi içinde itiraz etmesi halinde, takibin devamını sağlamak amacıyla, takip alacaklısı tarafından 2004 sayılı Yasanın 67 nci maddesine göre, itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde açılan ve genel hükümler çerçevesinde incelenen bir eda davasıdır.
Borçlunun itirazı, icra dairesi tarafından alacaklıya tebliğ edilmiş olmadıkça bir yıllık süre işlemeye başlamaz; yüksek mahkeme kararlarına göre alacaklı, itirazın kendisine tebliğinden önce de itirazın iptali davası açabilir (---- Bam ---.HD ----Alacaklı bir yıllık süresi içinde itirazın iptali davası açmaması halinde takip düşer ise de alacağı zamanaşımına uğramadığı sürece genel hükümlere göre alacağını dava edebilir.Davanın kabul edilmesi halinde, borçlu tarafından yapılan itiraz iptal edildiğinden, itiraz üzerine duran takibe (haciz) devam edilebilir. İtirazın iptali davası devam ettiği sürece, bir yıllık haciz talebi süresi işlemez.İspat yükünün -kural olarak- davacıda olduğu itirazın iptali davasında, alacaklı (normal bir alacak davasında olduğu gibi) alacağının varlığını usul muhakemesinde caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Davanın reddi halinde, itiraz ile duran takip iptal edilmiş sayılır ve ilam kesin hüküm teşkil ettiğinden takip alacaklısı tarafından konusu aynı olan bir dava tekrar ikame edilemez. Ayrıca borçlunun talep etmesi halinde, mahkeme, alacaklının kötüniyetle icra takibinde bulunduğu kanısına varırsa alacaklıyı yüze yirmiden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum eder (67/II). Kötüniyet olgusunu ispat yükü, tazminat talep eden davalı borçludadır. Tazminatın, asıl alacak üzerinden hesaplanması gerekir.Davanın kabulü halinde, itiraz üzerine duran takibe devam edilir; (varsa) ihtiyati haciz, kesin hacze dönüşür. Ayrıca, alacaklı tarafça talep edilmesi halinde, takip konusu alacağın belirlenebilir (likit) olduğu durumlarda davalı (takip borçlusu) alacak miktarının asgari yüzde yirmisi oranında inkar tazminatına mahkum edilir. Yüksek mahkemenin yerleşik uygulamasına göre hüküm altına alınacak inkâr tazminatının asıl alacak üzerinden hesaplanması gerekir (Yargıtay ----.HD ----Mahkememizce 15/7/2014 tarihli ön inceleme duruşmasında uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşme ve ek protokoller kapsamında davalı şirketin uhdesine tuttuğu öne sürülen ---- kesintileri ve ek teminat bedeli tutarı, miktarı ve bunun davacıya iadesinin gerekip gerekmediği; davacının bu kapsamda alacaklı olduğu tutar, icra takibinde talep edilen tutarın ferileriyle birlikte yerinde olup olmadığı, itirazın yerinde olup olmadığı şeklinde belirlenmiştir.Mahkememizden verilen 18/12/2018 tarih ve---- Esas--- sayılı kararının ---Bölge Adliye Mahkemesi ----. HD ---- Esas ----- Karar sayılı 06/01/2022 Tarihli ilamı ile kaldırılmasına karar verilmiş olup, yargılamaya iş bu dosya üzerinden devam edilmiştir.---- Bölge Adliye Mahkemesi ----.HD NİN -----sayılı ilamında;
"(...) Bilirkişi kuruluna inşaat mühendisi ----- eklenmesi suretiyle hazırlanan 27/04/2018 tarihli bilirkişi kurul 2. ek raporda; 16/01/2009 tarihli ek protokolün 2. Maddesi ile davacının yaptığı işlerin kısmen ayıplı ve eksik olduğunun tespit edildiği, iş bu ayıplı işlerin bedelinin hak edişten kesildiği, uluslararası tahkim kararının incelenmesinde gecikmenin davacıdan kaynaklandığına ilişkin bir tespit yapılamadığı, 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklarda elektrik işlerindeki gecikmenin diğer inşaat işlerindeki gecikmeden kaynaklandığı, davalının gecikme cezasına dayalı mahsup talebinin yerinde olmadığı tespit edilmiştir.Yapılan bu açıklamalar ışığında mahkemece davacı taşeronun sorumluluğunda olan ---- primlerinin geç de olsa davacı yanca ödendiği dosya kapsamında bulunan evraklardan anlaşıldığından davalı yüklenici tarafından davacının hakedişinden kesilen ve icra takibine konu edilen % 5 oranındaki 20.548,00 TL yönünden davalının itirazının iptaline karar verilmesi isabetli olmuştur.Ancak takip konusu olan % 5 oranındaki 20.548,00 TL nakdi teminatın iadesinin gerekip gerekmediği yönünde yapılan incelemede; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporları doğrultusunda 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli davacı ve davalı şirket çalışanlarının imzasını taşıyan tutanaklardan, elektrik işlerinin bitirilmesi için bir takım inşaat işlerinin bitirilmesinin beklenildiği sonucuna varılarak nakti teminat kesintisinin de iadesi gerektiği yönünde karar verilmiş ise de; yapılan bütün işlerin 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklar ile bağlantılı olarak ele alınması, tutanaktaki işler ile hakedişte yazılı işler karşılaştırılmadan davacı yanca yapılan tüm işlerin davalı yanın inşaat işlerinin bitirilmesinden sonra yapılması gerektiği gerekçesiyle gecikmeden davalı yanın sorumlu tutulması, taraflar arasında düzenlenen ve davaya konu edilen hususların da belirtildiği 20/01/2009 tarihli ek protokolde yer alan; yanlar arasında herhangi bir sözleşmesel yükümlülüğünün kalmadığı anlaşıldığı takdirde, davacı taşeronun hakedişinden yapılan % 5 kesintinin davalı yüklenici tarafından serbest bırakılacağı şeklindeki düzenlemenin 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklardan sonra kabul ve taahhüt edildiğinin gözetilmemesi doğru olmamıştır.O halde mahkemece yapılacak iş, hükme esas alınan raporlarını hazırlayan bilirkişi kurulundan 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklar ile 20/01/2009 tarihli ek protokol ve imzalı hakedişlerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle, davacı taşeron tarafından yapılan işlerin bitirilme tarihlerinin belirlenmesi, gecikmenin bulunması halinde gecikmenin kimden kaynaklandığı, sözleşmenin 6.maddesi gereğince cezai şart alacağının şartlarının oluşup oluşmadığı ve davacının alacağından bu cezai şart bedelinin mahsubunun gerekip gerekmediği konusunda denetime elverişli ek rapor aldırılmasından ibarettir.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak" denilmiştir.
Kaldırma sonrası tensip yapılarak duruşma günü tayin edilmiş, 31/3/2022 tarihli ilk celse ara kararı ile, kaldırma ilamında belirtilen eksikliklerin giderilmesi amacıyla dosya, 22/08/2008 ve 23/08/2008 tarihli tutanaklar ile 20/01/2009 tarihli ek protokol ve imzalı hak edişlerin birlikte değerlendirilerek davacı tarafından yapılan işlerin bitirilme tarihlerinin tespiti, gecikme var ise gecikmenin kimden kaynaklandığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesi gereğince cezai şart oluşup oluşmadığı ve davacı alacağından bu cezai şartın mahsubu gerekip gerekmediği hususlarını tespiti amacıyla son rapor sunan bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
13/10/2022 tarihli heyet raporunda;
"(...) 6-Sonuç:
Ayrıntılı bilgileri 23.08.2017 tarihli bilirkişi ek raporunda ve yukarıda belirtildiği üzere;
- Davalının inşaat işini zamanında bitirememesi ve projeye göre değişiklik talepleri nedeniyle, davacının elektrik işlerini zamanında yapamadığı ve gecikme meydana geldiği,
- Bu nedenle, davalının gecikme cezası içerikli faturasının herhangi bir dayanağının bulunmadığı,
- Dosya içeriği belgelerden davacı taşeronun ----- prim borcu olmadığı,
- Uluslararası Tahkim yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporu ve Hakem Heyeti Kararında davacının yapmakla sorumlu olduğu imalat kalemlerine ilişkin herhangi bir ayıp ve kusurdan bahsedilmediği, gecikmeye de davacının yükümlülüğünde olan elektrik işlerinin sebep olduğuna ilişkin de herhangi bir tespit, kayıt ve ifade görülemediği,
- Davacının yapmakla yukumlu oldugu elektrik işlerindeki gecikmenin, davalının öncelikli olarak yapması gereken inşaat işlerinin gecikmesinden ve projesine göre yapılması gereken imalatlardaki değişiklik taleplerinden kaynaklandığı, bu nedenle taraflar arasındaki 08.04.2008 tarihli sözleşmenin 6. maddesi gereğince, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, herhangi bir cezal şart bedelinin söz konusu olmadığı ve davacı alacağından mahsubu gereken bir cezai şart bedeli bulunmadığı,
- Belirtilen nedenlerle, davacının takip tarihi itibariyle (20547,58 TL + 20547,58 TL) 41095,16 TL tutarındaki alacağı olduğu; buna göre,-----İcra Müdürlüğü'nün -----sayılı dosyasında yapılan takibin 41095,16 TL üzerinden devamı ve yapılan itirazın iptalinin sayın mahkemenin takdirinde olduğu" belirlemelerine yer verilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, istinaf mahkemesinin kaldırma ilamı ve teknik rapor içerikleri birlikte değerlendirildiğinde; kaldırma ilamında belirtilen eksikliğin (tutanak ve hak edişler ilişkilendirilerek) nihai rapor ile giderildiği, buna göre, davacı şirketin sözleşme ile işin bitim tarihi olarak 20/6/2008 tarihini taahhüt etmesine rağmen işin fiilen 31/10/2008 tarihinde (geç) bitirildiği ancak bu gecikmenin 22/8/2008 tarihli tutanakla her iki tarafça da kabul edildiği üzere davalıdan kaynaklanan durumlara bağlı olduğu, davacının gecikmeden kusurunun bulunmadığı ve taraflar arasında mutabakat sağlandığı; anı gerekçeyle taraflar arasındaki sözleşmenin 6 ncı maddesi ile kararlaştırılan cezai şartın da koşullarının oluşmadığı, dolayısıyla davacının belirlenecek alacağından cezai şart kesintisi yapılmasını gerektiren bir durumun oluşmadığı; bu tespitlere istinaden davalının gecikme cezası içerikli faturasının herhangi bir dayanağının bulunmadığı, dosya içeriği belgelerden davacı taşeronun ----prim borcu olmadığı, davacı şirketin takip tarihi itibariyle toplam 41095,16 TL alacağının bulunduğu, takibe karşı yapılan itirazın yerinde olmadığı anlaşılmakla itirazın iptali talebi bakımından davanın kabulüne karar verilmiş, ancak alacağın likit olmadığı değerlendirilmekle inkar tazminatı şartları oluşmadığından bu yöndeki talep reddedilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1.-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
----İcra Müdürlüğü'nün -----esas sayılı dosyasına davalı tarafça yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 41.095,16.-TL üzerinden devamına,Alacağın tetkik ve tespiti teknik incelemeyi gerektirmesi nedeni ile likit olmadığı anlaşılmakla, inkar tazminatı talebinin reddine,
2.-Alınması gerekli karar ve ilam harcı olan 2.807,21.-TL'nin, davacı tarafça dava açılırken yatırılan 25,20.-TL peşin harç ve icra müdürlüğüne yatırılan 786,00.-TL harcın toplamı 811,20.-TL den mahsubu ile bakiye kalan 1.996,01.-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3.-Davacı tarafından yatırılan toplam 25,20.-TL peşin harç, 25,20.-TL başvuru harcı, 786,00.-TL icra müdürlüğüne yatırılan peşin harcı olmak üzere toplam 836,40.-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4.-Davacı tarafından yapılan 2.378,00.-TL bilirkişi ücreti ve 252,00.-TL posta gideri olmak üzere toplam 2.630,00.-TL yargılama giderinin davada haklı çıktığı %99 oranındaki haklılık oranına göre 2.603,70.-TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5.-Davalı tarafından bilirkişi ücreti olarak sarf edilen 3.750,00.-TL yargılama giderinin davada haklı çıktığı %01 oranındaki haklılık oranına göre 37,50.-TL nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
6.-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, kabul edilen kısım için karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen 9.200,00.-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7.-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, reddedilen kısım için karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen 549,46.-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8.-Kararın kesinleşmesi halinde kullanılmayan gider avansının ilgili tarafa iadesine,Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğden itibaren iki hafta süre içerisinde ---- Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu.