T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/373 Esas
KARAR NO: 2024/139
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 19/08/2020
KARAR TARİHİ: 28/02/2024
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesi özetle ; Müvekkili --------- küçük---------- annesi olup gebelik takibinin dava dışı Dr. -------- tarafından yapıldığını, anılan doktorun Tıbbi Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 16.03.2020-16.03.2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere -------- no. ile davalı ------- şirketi tarafından düzenlendiğini, Sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ---------- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa down sendromunun gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtay'ın ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul ettiğini, Davalarının, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayanmakta olduğunu,------- Hukuk Dairesi'nin bu konudaki ilke kararının “davalı sigorta şirketinin davacıları aydınlattığı hususunda ispat yükü altında olduğu” yönünde olduğunu, Nitekim ------- E, ------- K. sayılı 28.11.2019 tarihli kararında " Özetle hekim, görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır.Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahten varestedir ..." denilerek ilk olarak çok kesin bir şekilde down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun (dolayısıyla sigortacının) sorumlu olacağının tartışmasız olduğunu vurguladığını, Yargıtay'ın kusur konusunda rapor almaktan veya bilirkişiye başvurmaktan bahsetmemekte tam tersi “aydınlatma yoksa sorumluluk vardır” demekte olduğunu, bu nedenle kusur konusunda rapor almanın gereksiz olduğu kadar Yargıtay'ca da istenmediğinden mesnetsiz olduğunu, Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağının izahtan vareste olduğunu, Davalı eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemezse davalarının kabul edilmesi gerektiğini, Fazlaya dair talep ve dava hakkı mahfuz kalmak kaydıyla; müvekkili küçük -------- için 450.000 TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminat, 40.000 TL manevi tazminat, müvekkili ------- için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi özetle ; görülmekte olan dosyada, davacılar adına maddi-manevi tazminat talebinde bulunulmakta olup Dr. -------- dilekçeleri ekinde yer alan müvekkili şirketin düzenlemiş olduğu --------- poliçe no.lu Tıbbi Kari TM maun İliekin Zarını Mali Çorlim hill Çinnren Polireci ile anrenli nir ğrnı ------- kusurlu hareket ederek davacının zararına neden olduğunun tespit edilmesi halinde müvekkili şirketin de sorumluluğunun doğacağını, Dava konusu edilen olay tarihinin dava dilekçesinde 25.09.2018 olarak belirtilmiş olunmakla TKUİZMS: Genel Şartları A.1. maddesi uyarınca müvekkili şirketin ilgili poliçe kapsamında sorumluluğu ancak sözleşme süresi içinde sigortalıya dolayısıyla kendisine yapılan tazminat talepleri nedeniyle söz konusu olabilecek olup dava dilekçesi ekinde bulunan deliller taraflarında bulunmadığından davacının iddiasına maddi vakıaları yönünden cevap verememekle birlikte beyanda bulunma haklarını saklı tuttuklarını,Doktor --------, davacının iddiasının aksine, operasyon sırasında en üst düzeyde özen göstermiş olup yapılan muayene ve operasyonda gerek tıbben ve gerekse teknik anlamda hiçbir hataya yer verilmediğini, Yargıtay'ın yerleşik içtihatları uyarınca da hekimin mesleğinin ve tıp sanatının bilimsel verilerini tam olarak kullanırsa sonuçtan sorumlu olmayacağını, Uygulamada ve öğretide tedavi yöntemini seçmenin hekimin işi olduğunu, bu nedenle klasik tıbba girmeyen bir uygulamanın hekim tarafından uygulanmasının hekimin hata yaptığının anlamını da doğurmadığını hekimin tıbbi müdahaleden dolayı sorumlu tutulması için çok üstün özen ve deha göstermesi aranmayacağını, normal düzeyde önlemlerin alınmasının ve özen gösterilmesinin yeterli olacağını, Tüm tedbir ve gereken özeni gösteren, doğru bir tanı ve tedavi metodu uygulayarak davacıyı iyileştirmeye çalışan davalı doktora herhangi bir kusur izafe edilemeyeceğinden huzurdaki davanın da reddinin gerektiğinin izahtan vareste olduğunu, Öncelikle doğru tanı ve uygulama yahut hastanın kendisine verilen talimatlara uymaması durumunda hekimin tazminat yükümlülüğünün söz konusu olamayacağı gibi bu husustaki ispat külfetinin de davacıya ait olacağını, davacı yanın iddia ettiği yanlış tedavinin önerildiğini, kendisine yanlış tedavi ve ameliyat uygulandığını ispatlamakla mükellef olduğunu, dava konusu somut olayda sigortalının gerçekleştirmiş olduğu tıbbi uygulamada kusurlu davranışının, eylem ile zarar arasında illiyet bağının ve en önemlisi tıbbi uygulama hatasının ve davacı zararının ispatlanmasının şart olduğunu, sonuç olarak tüm bu hususların tespitinin uzman bilirkişiler marifeti ile yapılmasının gerekmekte olduğunu, tespit edilememesi halinde huzurdaki davanın reddinin gerektiğinin de izahtan vareste olduğunu, Zararla olay arasında uygun nedensellik bağının varlığının da bulunmadığını, davalı doktorun sorumluluğuna gidilebilmesi için davacının iddia ettiği bir hata varsa zarar ile illiyet bağının da tespitinin gerektiğini, davalı doktorun başarılı bir operasyon gerçekleştirdiğini, dünyaca kabul edilen uygulanması en doğru ve geçerli tedavilerin davacıya uygulandığını, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle, davalı doktora hiçbir şekilde kusur izafesinin mümkün bulunmadığını, Ortada davacının gerek maddi gerekse manevi hiçbir zararı bulunmadığından, davacının işbu dava ile maddi ve manevi tazminat talep etmesinin hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davacının talep ettiği faizin de haksız ve yersiz olup kabul edilemez nitelikte olduğunu, müvekkili şirketin müdahil olarak duruşmalara kabulüne, müvekkili şirketin taraf sıfatı bulunmadığından aleyhine hüküm kurulmamasına, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini vekaleten talep etmiştir.
İLK KARAR:Mahkememizce 03.11.2021 tarih ve ------- esas, --------- sayılı kararı ile; davanın kabulü ile; Maddi tazminat yönünden ; davacı -------- için 740.000,00 TL maddi tazminatın 19/08/2020 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,Manevi tazminat yönünden ; davacı -------- için 40.000,00 TL, davacı ------- için 20.000,00 TL olmak üzere toplam 60.000,00 TL manevi tazminatın 19/08/2020 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş ve mahkememiz kararı davalı sigorta vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İSTİNAF KALDIRMA KARARI: -------- sayılı kararı ile ; Davacı ---------- 05/03/2018 tarihinden, doğumun gerçekleştiği 25/09/2018 tarihine kadar gebelik takibinin -------- çalışan sigortalı hekim tarafından yapıldığını, yine sezeryan ile doğumun sigortalı hekim tarafından gerçekleştirildiğini, --------- Kurulu tarafından düzenlenen rapor ile, davacı ------- down sendromuna bağlı kalp ilişkili rahatsızlıkları nedeniyle % 100 oranında meslekte kazanma gücünde azalma ve sürekli birinin bakımına muhtaç olduğunun belirlendiğini, Mahkemece, davacı -------- -------- 25/09/2018 tarihinden geriye doğru 10 aylık kayıtları ve ---------- bulunan hasta dosyası getirtilerek dosya arasına alınmış olup, dosya içeriğinden davacı -------- Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediğini, bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı -------- tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığını, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı doktor, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından sorumlu olduğunu, bu nedenle hekimin sigortacısı davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmadığını, davacı tarafça davanın, hekimin aydınlatılmış onam yükümlülüğüne aykırı davranması sebebine dayandırılması ve gelen hasta dosyasında buna ilişkin belge bulunmaması nedeniyle mahkemece ayrıca bir kusur raporu alınmadığını, Dava dışı hekimle davalı sigorta şirketi arasında düzenlenen 16.03.2020 başlangıç, 16/03/2021 bitiş tarihli --------- numaralı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası poliçesinin "Sigortanın Kapsamı" başlıklı A.1 maddesinde "... Sözleşme tarihinden önceki 10 yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine... poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar." düzenlemesi, "Rizikonun Gerçekleşmesi" başlıklı B.1 maddesinde ise, sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği anda riziko gerçekleşmiş sayılır. " düzenlemesinin yer aldığını, buna göre sigortacının sorumluluğu sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemi kapsamakla, belirtilen poliçenin 25.09.2018 tarihinde doğan davacı -------- annesi davacı -------- hamilelik süresini kapsadığı, dolayısıyla davalının işbu davada 800.000 TL limit ile sınırlı olmak üzere maddi tazminat ve manevi tazminattan sorumlu olduğunu, sonuç olarak, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verildiği ve kararın sigorta vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır.
YARGITAY BOZMA İLAMI; --------sayılı ilamında; " Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, 6098 sayılı Kanun'un 502 nci ve devamı maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, 6098 sayılı Kanun'un 510 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. İlk Derece Mahkemesince dosya kapsamında davacı küçüğün engelli olup olmadığı ve dava dışı doktorun tazminat sorumluluğunu hesaplamak amacıyla bilirkişi raporları alınmıştır. Ancak dosyaya kazandırılan belgeler ışığında, ikili tarama testinin yapıldığı anlaşılmaktaysa da sonucu konusunda açık bir belirlemenin bulunmadığı ve bu belirleme sonucunda dava dışı doktorun başkaca test yapıp yapmadığı ve yaptı ise sonucunun yorumlanması noktasında mesleki bakımdan yeterli olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu durumda dava dışı doktorun davacı annenin gebelik takibini yaptığı dönemde davacı küçüğün down sendromlu olup olmadığını tespiti bakımından gerekli testleri yapıp yapmadığı, gerekli testler yapılmış ise sonuçlarının, bu sonuçların hekim tarafından ne şekilde değerlendirdiğinin ve kayıtlandığının, hastanın bilgilendirilmesi noktasında hekimin sorumluluğunu ne şekilde yerine getirdiğinin ve buna göre aydınlatma yükümlülüğünün değerlendirilmesi gerekmekte olup Mahkemece ispat yükünün davalıda olduğu nazara alınıp, uzman bilirkişi raporu alınarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi görülmemiştir" şeklinde karar vererek mahkememiz dosyasını iade etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :Usulüne uygun Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve konusunda uzman bilirkişi kurulundan Yargıtay Bozma İlamında belirtilen hususlarda rapor alınmıştır. Düzenlenen bilirkişi raporu gerekçeli ve denetime elverişli bulunmakla hükme esas alınmıştır. Bu itibarla toplanan deliller, mahkememizce benimsenen bilirkişi raporu, tarafların iddia ve savunmaları Yargıtay bozma ilamı hep birlikte değerlendirildiğinde;Davacı ---------, --------- doğumludur, Rh uyuşmazlığı mevcuttur ve bebek ------- 36 yaşında doğurmuştur.Dava dışı doktor --------- takip ettiği ve sezaryan ile bebek ---------- doğumunu yaptığı davacı --------- her konuda sözel olarak uyarmış olduğu, anlayacağı bir dil ile kendisini bilgilendirmiş olduğu, 20.3.2018 + 05.03.2018 + 09.04.2018 + 25.04.2018 tarihlerinde ayrıntılı biokimya yapıldığı, ,hormon testleri,mineral testleri yapılmış olup eksiklikleri tespit edilip tedavisinin yapıldığı, 20 Mart 2018'de ikili testini yaptırdığı ve sonucun normal çıkması üzerine, hastasını bilgilendirdiği, 25 Nisan 2018 de üçlü test yaptırdığı ve sonuçlar normal çıktığı, 9 Nisan 2018' de detaylı usg ve 30 Mayıs 2018 de doppler usg yapıldığı, 26 Haziran 2018 de şeker yükleme testi yapıldığı, sonuçların normal çıktığı, 24 Temmuz 2018'de ikinci düzey usg yapıldığı, sonuçların normal çıktığı, 06 Ağustos 2018 de 10 Eylül 2018' de ve 17 Eylül 2018' de ayrı ayrı 3 kez NST yapıldığı,Sonuç itibarili ile; dava dışı doktor ------- davacı------- gebeliği sırasında ileri derecede özen gösterdiği, gerekli tetkikleri yaptırdığı, gebe hastaya uygulanan testlerin tarama testi olduğu, % 60-80 oranında duyarlılığa sahip olduğu, % 100 duyarlılığa sahip olmadığı, davacının muayene takip ve tıbbı tedavilerinin tamamını ve sezeryan ile doğumunu dava dışı sigortalı doktorun yaptırdığı, davacının hamilelik süresinde dava dışı sigortalı doktorun yaptığı muayene ve işlemlerde ihmal veya kusurunun en ufak bir özenliğinin bulunmadığı, Davacı hasta-gebe -------- -------- kayıtlarına göre ilgili tetkiklerin -ikili test, üçlü test ,dörtlü test, ikinci düzey ultrasosonografi taraması ,doppler usg ve şeker yükleme testide dahil,riskli alan ile ilgili tarama testlerinin hepsinin kendisine uygulandığı sonuçların normal sınırlarda çıkması sonrasında,tanı testlerinin uygulanması gerekmediği, AMNIOSENTEZ VE KORDOSENTEZ GİBİ Tanı testlerinin invasif testler olup,hem fetusun kaybına yol açma riskini hemde anne mortalitesine sebep olmasından dolayı,tarama testlerinin desteklemediği durumlarda uygulanmadığı anlaşılmakla; Davalı sigortalı dava dışı doktorun tıbbi uygulamaları ve takibi ile davacı hasta -------- down sendromlu bebek doğurması arasında illiyet bağı olmadığı, davacı -------- ait ıslak imzalı bir onam belgesi olmadığı ancak yapılmayan amniosentez ve kordosentez için onam belgesi alma zorunluluğunun bulunmadığı, dava dışı doktorun sözlü olarak davacının anlayacağı bir dille bilgilendirmesi sonucu davacıya ikili test, üçlü test, ikinci düzey usg ve doppler usg ve riskli alan ile ilgili tarama testlerinin hepsinin yapıldığı, sonuçların normal sınırlarda çıktığı, bu nedenle diğer testlerin yapılmadığı, dava dışı doktorun bir kusuru, özen eksikliği bulunmadığı belirlenmekle maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM; Ayrıntıları ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-KANITLANAMAYAN MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASININ REDDİNE,
2-HARÇLAR
Alınması gereken 427,60 TL maktu karar harcının dava açılırken yatırılan 1.741,91 TL peşin harç ve ıslah harcı olarak yatırılan 991,00 TL olmak üzere toplam 2.732,91 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.305,31 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
3-VEKALET ÜCRETİ
a-Maddi tazminat davası yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/4 madde hükmü gereğince maddi tazminat davası yönünden davalı yararına belirlenen 17.900,00 TL maktu avukatlık ücretinin davacılardan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
b-Manevi tazminat davası yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/3 madde hükmü gereğince manevi tazminat davası yönünden davalı yararına belirlenen 17.900,00 TL maktu avukatlık ücretinin davacılardan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
4-YARGILAMA GİDERLERİ
a-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
b-Davalı tarafından yapılan yatırılan 8,50 TL vekaletname harcı ile 16.000,00 TL bilirkişi inceleme gideri, 500,00 TL posta masrafları 16.500,00 TL yargılama giderlerinin davacılardan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
c-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile ------- Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolunun açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 28/02/2024