T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/906 Esas
KARAR NO: 2022/314
DAVA: Tazminat ( Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasından Doğan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 29/07/2016
KARAR TARİHİ: 30/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat ( Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasından Doğan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA ve SAVUNMA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacılardan------ diğer davacılar ----müşterek çocukları olduğunu, davalı ----- (------ tanzim ederek taride --limiti dahilinde maddi ve manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, sigorta şirketinin sorumluluğunu geriye dönük olarak 10 yıl, zamanaşımı süresinin ise 10 yıl olduğunu, müvekkili ---- hamileliği boyunca davalı sigorta şirketinin sigortalısı tarafından takip edildiğini, doktorun kötü uygulaması sonucunda down sendromu hamilelikte teşhis edilmemiş ve müvekkilinin çocuğu---down sendromlu olarak doğduğunu, down sendromunun hayat boyunca bir iş görememezlik hali olduğunu, müvekkillerinin müşterek çocukları --- hayatı boyunca maddi bir kaybı olduğunu, bu acıyı yaşam boyunca çekecek olduğunu, davalı sigorta şirketinin sigortalısı doktorun kötü ve hatalı uygulaması sonucunda müvekkillerinin müşterek çocukları --- down sendromlu olduğu doğumundan sonrâ - anlaşıldığını, bu nedenlerle müvekkili ---için 15.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi, anne --- için 10.000,00 TL manevi ve baba --- için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 55.000,000 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü; doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmediğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davanın sigortalı hekime ihbar edilmesi gerektiğini belirterek, açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE :
Uyuşmazlığın zorunlu tıbbi kötü uygulama sebebiyle davalı sigorta şirketinden talep edilen maddi ve manevi tazminat davası olduğu görüldü.
Uyuşmazlık kapsamında down sendromlu bebeğin doğması sebebiyle, dava dışı doktorun aydınlatma yükümlülüğünün olup olmadığı, bu yükümlülüğün koşullarının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise usulüne uygun şekilde aydınlatıp aydınlatmadığı, bebeğin down sendromlu doğması nedeniyle davalı sigorta şirketlerinin poliçeye göre sorumlu olup olmadığı, sorumlu ise hangi tutarda sorumlu olduğu hususlarında inceleme yapılacağı anlaşıldı.
Davacı vekili, küçük --- için iş göremezlik (maddi) ve manevi tazminat ile davacı anne ve baba için de manevi tazminat isteminde bulunmuştur.
Davacı ---gebelik sürecinin bir kısmında ---- muayene olmuş olduğu, ayrıca ---- başvurmuştur. görülmüştür.
Poliçe ve hasar dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır. Poliçe limitinin olay başına 400.000 TL olduğu görülmüştür.
----ait tedavi evrakları celp edilmiştir. Yine --- ---kayıtları celp edilmiştir.
------yazılmış, --- kayıtları celp edilmiştir
Davacıların sosyal mali durumlarının araştırılması için ilgili ---birimlerine müzekkere yazılmış; 08/02/2017 tarihli müzekkere cevabı dosyaya takılmıştır.
Yargılama kapsamında, üç kişilik doktor bilirkişiden oluşturulan bilirkişi heyetinden rapor alınmış olup; ---- süresi boyunca down sendromu açısından takip, teşhis ve bilgilendirmede eksik kaldığı, sigortalının kusurlu olduğu belirtilmiştir.
Aktüerya uzmanından hesap raporu alınmış, 21/06/2018 tarihli raporda davacı ---- sürekli iş göremezlik zararının 898.746,33 TL olduğu, bakıcı giderinin 1.034.515,80 TL olduğu, poliçe limitinin 400.000 TL olduğu belirtilmiştir.
Davacılar vekili 18/07/2018 tarihli bedel artırım dilekçesi ile --360.000 TL iş göremezlik (bakıcı dahil) maddi tazminat , 20.000 TL manevi tazminat, anne --- için 10.000 TL manevi, baba-- için 10.000 TL manevi tazminat tutarının dava tarihinden itibaren avans faizi ile tahsili istenmiştir.
Miktar itibariyle dosya heyetlik olmuş, yargılamaya heyetçe devam edilmiştir. Maluliyet yönünden rapor alınması gerektiği; ayrıca davalı sigorta vekilinin itirazlarının giderilmesi gerektiği anlaşılmış, hekimin kusurlu olup olmadığı, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususlarında rapor alınmak üzere dosya--- tarihli raporunda hekimin hasta--- konusunda bilgilendirmesinin güncel --- uygulamaları içinde olduğu,--- sonuçlarından sağlıklı bir sonuca gitmenin de mümkün olmadığı, --- çıkmış olması halinde ileri tetkiklerin önerilebileceğini, bu ileri tetkiklerde de düşük riski olabileceği,--- tarihindeki tarama testinde onucun --- testinde sonucun---altında kaldığını, -- önerilmemesinin bir eksiklik olmadığı belirtilmiştir.
Maluliyete ilişkin rapor alınmasına karar verilmiş;---doğumlu ---Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı oranı Tespit işlemleri Yönetmeliğine göre %100 oranında işgöremezliğinin olduğu, sürekli bakıma muhtaç olduğu belirtilmiştir.
Davalının tanık olarak bildirdiği ---dilenmesi için ---- tarihinde alınan ifadesinde tanık beyanında; “ben davacılardan --- muayene için geldiği doktor --- yanında asistan olarak çalışırım, doktor ---beyin birden fazla --- isminde hastası vardır, eğer bana sorduğunuz --- gebe kalmadan önce --- yani gebe kalması için tedavi amacıyla iki kez doktor beye geldi, muayene oldu, --gebe kaldıktan sonra takibe geldi, 12. haftasında ikili testi bozuk çıktı, bir de ense kalınlığı dediğimiz -- kalın çıktı, bu ultrasonda belli oldu, bunun üzerine--- kanından ikili test yapıldı, o da bozuk çıktığı için down sendromu durumundan şüphelendik ve bu durumun anlaşılabilmesi için --- yapılır, yani karın sıvısından örnek alınır, bizim çalıştığımız hastanede bu test imkanı olmadığı için---- yönlendirdik, hasta doğum evine gitmiş, orada tekrar üçlü test yapılmış, üçlü test 16. haftada yapılan bir testtir, orada test normal çıktı, bebekte anormal bir durum gözlemlenmediği için hastayı gönderdiler, hasta tekrar bize geldi, doktor bey daha sonraki muayenede tekrar çocukta bir sıkıntı olabileceğini şüphelendiği için---"başka bir yerde tekrar test yaptırın, bu durumu araştırın" dedi, yani doktor bey açıkça--- bebeğinde bir özür/sakatlık olduğunu söyledi, söz konusu özrün ne olduğu yani zihinsel mi yoksa fiziksel mi olduğu ancak ve ancak -- doğru yapılması sonucu anlaşılır, bizim duyduğumuz kadarıyla üçlü test sonucu iyi çıktı denilerek -- gerek duyulmamış ve yapılmamış, daha sonra --- beye bir daha hiç gelmedi, öğrendiğimiz kadarı ile doğumunu doğum evinde gerçekleştirmiş, benim hatırladığım kadarıyla doktor --- hastası olup da bebeği down sendromlu olan yoktur” demiştir.
Davacı --- nüfus kayıtları incelenmiş,---kayıtlı olduğu görülmüştür. Yine --- kayıtlarından gebelikten önce iki kez ----- olduğu, gebeliğin başında --- ortasında ---görülmüştür. Diğer bir ifadeyle tanığın sözünü ettiği ---- dosyası davacısı olduğu açıkça anlaşılmıştır. Tanığın beyanları gebeliğin haftalarına göre başvurduğu ileri sürülen sağlık kuruluşları ile örtüşmekte; tanık beyanlarının tedavi kayıtları ile tutarlı olduğu görülmektedir.
Tanık beyanlarına karşı taraflara beyanda bulunmaları için süre verilmiş, davacı vekili, tanık beyanlarını kabul etmediklerini, Yargıtay içtihatlarına göre çıkar/menfaat birliği içinde olan kişilerin tanıklıklarına itibar edilemeyeceğini beyan etmiş; ayrıca davacı ekili 01/02/2022 tarihli beyan dilekçesi ile de davanın açılmış olduğu tarihte rizikonun gerçekleşmiş sayılabileceğini, ileride dosyanın Yargıtay/istinaf denetimi sırasında bu sebeple bozulmaması için dava tarihi itibariyle geçerli olan Özürlülük ölçütü Sınıflandırılması….hakkında yönetmelik hükümlerine göre maluliyet raporu alınması talebinde bulunmuştur
Down Sendromu, vücutta bulunan hücrelerin 46 yerine fazladan bir kromozoma, yani 47 kromozoma sahip olmasıdır.Bu bakımdan down sendromunun bir hastalık değil, genetik bir farklılık olduğu da savunulmaktadır. Gebeliğin 11-14 haftasında yapılan tarama testleri ile bir takım ölçümler yapılmakta, gebe kadının yaşına göre belirlenen risk oranları dahilinde kalan durumlar olursa ileri tetkikler ile daha kesin bir tanıya varılabilmektedir.------
Down sendromlu bebeğin ana rahmine düşmüş olması, hiç kuşkusuz hekimin mesleki bilgisizliği, ihmali veya kusurundan kaynaklanamaz. Bu noktada önem arz eden husus, down sendromlu bebek beklediğini öğrenme imkanı olan ana babanın, gebeliği sona erdirme veya sürece hazırlık yapma şansına sahip olmasıdır.
Uyuşmazlık hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği noktasında toplanmaktadır.
Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK'nın 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nın 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
-- tarihinde imzalanan ve --- Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren---- haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ---uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur.--- yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada --konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6023 sayılı -- Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan---başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği düzenlenmiştir.
Aynı yönetmeliğin 18. Maddesine göre ise, '“Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın --- anlayabileceği şekilde verilir.Hasta, --- -- tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka-- bilgilendirme yapılabilir. Hastanın kendisinin bilgilendirilmesi esastır. Hastanın kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir. Hasta, aynı şikayeti ile ilgili olarak bir başka hekimden de sağlık durumu hakkında ikinci bir görüş almayı talep edebilir. Acil durumlar dışında, bilgilendirme hastaya makul süre tanınarak yapılır. Bilgilendirme uygun ortamda ve hastanın mahremiyeti korunarak yapılır. Hastanın talebi halinde yapılacak işlemin bedeline ilişkin bilgiler---- tarafından verilir."
Açıklanan mevzuat hükümleri karşısında hekimin gebe kadını, bebekte olabilecek genetik farklılıklara ilişkin, ülkemizde zorunlu olmayan tarama testlerinin yapılmasının ve yapılmamasının sonuçlarını genel olarak bilgilendirmelidir.
Aydınlatma yükümlülüğü kural olarak sözlü olarak yapılır.--- müdahale dışında yazılı onam şartı mevcut değildir. ---yerine getirildiğini tanık dahil her türlü şekilde ispat edebilir.
Bilgilendirme----durumuna uygun olmalıdır. Somut olayda da hastanın yaşı, yaşadığı yer, ulaşabileceği bilgi edinme araçları (---- beyanları ve hasta kayıtları nazara alınarak dava dışı sigortalı hekimin hastayı, hastanın sosyal ve kültürel durumuna uygun biçimde bilgilendirdiği, ikili tarama yaptırmasını istediği, ileri tetkik için üst kuruluşa yönlendirdiği sonucuna varılmış; davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar davacı vekili tanık beyanlarına karşı, hemşire olan tanık ile hekim arasında menfaat birliği olduğunu belirterek itiraz etmiş ise de, hemşirenin hiçbir sorumluluğu olmayan somut olayda doktor ile menfaat birliği içinde olduğu kabul edilemez. Yine hekimin, bilgilendirme yükümlülüğünün hastanın sosyal ve kültürel durumuna uygun olması gerektiği; buna göre davacının yaşı---, --- ulaşabileceği bilgi edinme araçları (lise mezunu olduğu, okuma yazması olması sebebiyle ilgili kitaplar, bilgi edinebileceği internet siteleri) düşünüldüğünde; hekimin somut olaydaki davacı kadına, yaşına ve durumuna uygun ölçüde aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği kanaatine varılmıştır. Ayrıca tanığın hasta kayıtları ile örtüşen beyanı da hükme esas alınmıştır. Bu sebeple davacı vekilinin bu ve diğer itirazlarına itibar edilmemiş; aşağıdaki şekilde davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacılar-- maddi ve manevi tazminat ile, davacılar-- için istenen manevi tazminat taleplerinin REDDİNE;
2- Alınması gerekli 80,70-TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.366,20 TL peşin harcın mahsubu ile kalan 1.285,50-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3- Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına
4- Davalı tarafından yapılan 74,60-TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5- Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
6- Davacı ---istenen maddi tazminatın reddi sebebiyle -- davalı vekili için takdir olunan 5.100,00- TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7- Davacılar---- manevi tazminatın reddi sebebiyle ----göre davalı vekili için takdir olunan 5.100,00- TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere davacılar vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.