T.C.İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2016/172 Esas
KARAR NO : 2021/664
DAVA: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/02/2016
KARAR TARİHİ: 25/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirketin, ---- düzenlediği------- diğer imalatlar yapım işi ihalesini------ karşılığında ana yüklenici olarak bu işi üstlendiğini, davalı şirketin belirtilen işi--- tarihli---- taahhüdüne bağlandığını, sözleşme bedelinin ise davalı ile asıl işveren --- imzalandığını, sözleşmede belirtilen----- miktarındaki iş bedelinin--- tenzilatlı olarak uygulanacağının kararlaştırıldığını, buna göre--- olarak sözleşme bedeli ---- tekabül ettiğini, müvekkili şirketin davalı ile imzaladığı --------- gereğince sözleşme konusu işlerin imaları ile ilgili olarak --- tarihine kadar çalıştığını, davalı şirketin herhangi bir haklı neden olmaksızın------ tarihinde müvekkili şirketin---- feshettiğini, bu konuda taraflar arasında ----- tarihinde fesih sözleşmesi imzalandığını, bu haksız fesih nedeniyle müvekkili şirketin-------- gereğince üstlendiği işi tamamlayamadığını ve bu iş nedeniyle elde edeceği kardan mahrum kaldığını, bu nedenle müvekkili şirketin, sözleşmenin haksız feshinden dolayı müsbet zarara uğradığını, davalı tarafından müvekkilinin taşeronluk sözleşmesinin feshedilmeseydi bu sözleşme gereğince elde edeceği kar alacağının yapılacak yargılama neticesinde belirlenerek, müvekkilin mahrum kaldığı karın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini, müvekkili şirketin ----- yevmiye sayılı ihtarnamesi ile uğradığı maddi zararın davalı tarafından tazminini talep etmiş ise de, bugüne kadar davalıdan olumlu bir yanıt alınamadığını, davalının bu ihtarname ile dava konusu alacak yönünden------ tarihi itibariyle temerrüde düştüğünü, bu nedenle davalının temerrüde düştüğü tarihten itibaren işleyecek avans faizi, ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama masraflarının ve avukatlık ücretinin davalı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ve davalı taraflar arasında akdedilen ----- tarihli sözleşmesi ile yükümlenilen edimlerin yerine getirilmediğini ve bu nedenle düzenlenen protokol doğrultusunda sözleşmenin feshine karar verildiğini, fesih protokolünün imzalanması akabinde alacak istemli olarak müvekkili aleyhine takip başlatan davacının, anılan itirazın kaldırılması davası sırasında ve öncesinde, huzurdaki davaya konu talebini hiçbir şekilde dile getirmediğini ancak------- Sayılı dava dosyasının yargılaması sona ermeden kötü niyetli olarak işbu davayı açtığını, zira sözleşmenin devamı sırasında davacının üstlenmiş olduğu işe ilişkin eksiklikler ortaya çıktığını, iş programının gerisinde kalındığını ve işin davacı tarafından süresinde tamamlanamayacağının tespiti üzerine taşeronluk sözleşmesi anılan protokol kapsamında feshedildiğini, davacının protokol içeriğinden de anlaşılacağı üzere sözleşmenin feshini kabul ettiğini ve müvekkilinin protokol hükümlerinde yer alan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacı tarafça üstlenilen iş, sözleşmenin------- işin süresinin belirlendiğini ancak davacı taşeronun iş programının gerisinde kalması ve işi süresinde bitiremeyeceğinin tespiti üzerine kendisince de protokolün imzalanması suretiyle kabul ettiği üzere sözleşmenin müvekkilince haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle davacının kar mahrumiyeti talep hakkı bulunmadığını, hakediş belgeleri ve pursantaj kayıtları celp edildiğinde davacının işi tamamlama oranı ve dolayısıyla sözleşmenin müvekkilince haklı nedenle feshedildiğinin tespit edilebileceğini, sözleşmenin feshi akabinde davacının sözleşme ile yerine getirmediği işlerin müvekkilince gerçekleştirildiğini, bu çerçevede değerlendirildiğinde davacının kar mahrumiyeti talep hakkının bulunmadığının açıkça görüldüğünü, davacı imzalanan fesih protokolü ile davalı müvekkilinin sözleşmeyi feshini kabul ettiğini ve bu çerçevede tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirtildiğini, davayı asla kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının uğradığını iddia ettiği zararın azaltılmasını ve çoğalmasının önlenmesi için hiçbir önlem almadığını aksine sözleşmenin kendisince devamının imkansız olduğunu müvekkiline beyan ederek feshin haklılığını kabul ederek protokolün imzalanmasını talep ettiğini, yalnızca bu hususun dahi davacının davadaki iddia ve taleplerinde samimiyetsiz ve kötü niyetli olduğunu ortaya koyduğunu, bu nedenlerle açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; Hukuki niteliği itibariyle taraflar arasında akdedilen taşeronluk sözleşmesi kapsamında davalı yüklenicinin davacı taşeronla olan sözleşmesini ----- tarihinde haksız yere feshettiği iddiasıyla açılan mahrum kalınan karın tahsili istemli alacak davasıdır.
Mahkememizce----- davalı ile-------- arasında akdedilen sözleşme ve hak ediş belgeleri celp edilmiş, davalı tarafın ticari defterlerin incelenmesi amacıyla---- yazılmış ve mali müşavir bilirkişiden rapor alınmıştır. Bilirkişinin----- tarihli raporunda özetle: "Davalının usulünce tutulan ticari defter kayıtlarının göre, taraflar arasındaki sözleşmenin feshine kadar geçen sürede davacı şirketin------- hakediş faturası düzenlendiğini, davalının hakediş bedelinin tamamını davacıya ödemiş olduğunu,--- yılında davacının hakediş bedelinden kesilen teminatlarla ilişkinde davalıya----- düzenlediğini, bu fatura bedelinin de davacıya ödenmiş olduğunu, davacının teslim ettiği iş bedeli karşılığında davalıdan alacağının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır" içeriğinde raporunu mahkememize sunmuştur. Talimat mahkemesinde alınan rapor sonrası uyuşmazlığın çözümü ve davacı defterlerinin incelenmesi için mali müşavir ve inşaat mühendisi bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti ----- tarihli raporunda özetle; davalının davacıya gönderdiği iş programının gerisinde kaldığına ilişkin bir ihtarnameye dosya kapsamında rastlanmadığını, sözleşmeye göre iş bitim tarihinin---- olduğu, kasım sonu itibariyle işin ---- bitmesi gerektiği, yapılan hesaplamada işin----- bittiğinin görüldüğü, davalının iş programının gerisinde kaldığına ilişkin iddialarının gerçek dışı olduğu, eldeki verilere göre davacının tazminat talebinin hesaplanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Tarafların rapora itirazları kapsamında zararın hesaplanması amacıyla bilirkişiden ek rapor alınmıştır. Ek raporda teknik olarak hesaplama yapılmamış olup, davacının beyanının mahkemece kabulü halinde---- oranında fiyat farkının mahrumiyet olarak ödenebileceği belirtilmiştir. Hal böyle olunca; davalının rapora itirazları ve alınan raporların---- uygun olmadığı anlaşıldığından hükme esas alınamamış ve yeni bilirkişi heyetinden rapor almak gerekmiştir.
Bilirkişi heyeti -------- tarihli raporunda özetle: "Davalının sözleşmeyi neden feshettiğine ilişkin bir belge, yazışma ya da ihtarname bulunmadığını, somut olayda temerrüt ihtarının, ayıplı imalatın vs. gibi hususun bulunmadığının göz önünde bulundurulur ise yüklenicinin fesihte bir sebebe dayanmadığını, davalının TBK m.484 kıyasen fesih anına kadar alt yüklenicinin yapmış olduğu işin karşılığını ödemek zararını gidermek koşulu ile sözleşmeyi feshedebileceğini, bu hususta takdirin mahkemeye ait olduğunu, davacının iş programının gerisinde kalmadığını, davalının ileri sürmüş olduğu fesih sebebinin, iş programının gerisinde kalınması olduğu için davacının fesih sebebiyle kar kaybı talep edebilir olduğunu, eserin tamamlandığını, borcun ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalat sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkının ----- olduğunu, dava dosyasına taraflarca sunulan deliller içerisinde, davacı tarafın davalı ile iş ilişkisinin devam ettiği süre zarfında, başka bir iş yapıp çalıştığına ya da başka bir iş yapmaktan kaçındığına dair bir belgeye rastlanılamadığını, bu nedenle dava dosyasında bulunmayan bu bedellerin, yapılan hesaplamadan düşülemeyeceğini, davaya konu işin yapıldığı döneme ait birim arşivi ve piyasa tecrübelerine göre alt yapı işlerinde yüklenici kar oranlarının yaklaşık ortalama---- oranlarında değiştiğini, genel giderlerin--- oranında düşebildiğini, genel giderlerin malzeme,işçilik,sigorta vergi vs. Masrafları kapsadığını, öte yandan piyasada taşeronların --- altı karla iş yapmadığını ve alt yapı işlerinde kar oranının ---- geçmediğini, idare ve davalı,davacı arasındaki sözleşme hükümlerine istinaden davacının --- karla çalıştığı, davacının sözleşmeye konu işin tamamlanmayan kısmı sebebiyle mahrum kaldığı kar kaybının ---- olabileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır" içeriğinde raporunu mahkememize sunmuşlardır. Alınan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davalı tarafça rapora itirazda bulunulmuş ise de alınan son rapor hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğundan rapora itirazlar yerinde görülmemiştir.
Dosya içerisinde mübrez fesih protokolü hükümlerinin --- sözleşmenin davalı---- tarafından feshedildiği açıkça yazılmış olup, ---- tarafların aralarındaki sözleşmenin feshedilmesinden dolayı birbirlerine karşı sahip oldukları yasal talep haklarının saklı tutulduğu anlaşılmaktadır. Davalı taraf sözleşmenin davacının talebi sebebiyle feshedildiğini iddia etmekte ise de protokole buna ilişkin bir kayıt koymadığı gibi, aksine sözleşmesinin davalı tarafça sebep gösterilmeksizin feshedildiği dosya kapsamında sabittir. Bunun yanında cevap dilekçesinde sözleşmenin iş programının gerisinde kaldığı iddia edilmiş olup, bilirkişilerce davacının iş programının gerisinde kalmadığı, aksine ilerisinde olduğu tespit edilmiş olup, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin davalının iddialarının ispatlanamadığı, davacının sözleşmenin ifa edilmemesi sebebiyle müspet zararlarını isteyebileceği anlaşılmıştır.
Benzer nitelikte------ ilamında: -------- göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir."Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur------- alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." ---------Müspet zarar olan kâr kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK'da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup, öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK'daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen, diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. ------- sayılı ilâmında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde, kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu'ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden, yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlamaması sebebiyle sağladığı tasarruf (malzeme, işçilik, sigorta, vergi vs. masraflar) ile bu süre içinde başka bir iş yapıp çalışmışsa ya da başka bir iş yapmaktan kaçınmışsa, kazanabileceği miktarlar belirlenip, bulunacak bu miktarların ilk olarak bulunan yapılmayan iş bedelinden çıkartılarak hesaplanması gerekir. " gerekçesi ile mahrum kalınan kar kaybı istemlerinde nasıl hesaplama yapılması gerektiğini açıklamıştır. Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda da bu yönteme uygun olarak yapılan hesaplamada davacı zararı ------ bulunmuş olup, dosya kapsamında davacının başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirinin bulunduğu tespit ve ispat edilemediğinden davalının bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiş ve rapor doğrultusunda karar vermek gerekmiştir. Hükme esas alınan rapor ile ----- tarihli rapor arasında mahrum kalınan kar oranı yönünden uygunluk bulunmakta ise de; talep edilebilecek miktarda farklılık oluşmuş olup, bu farklılığın davalının ödeme miktarına ilişkin yapılan hesaplamadan kaynaklandığı ancak ----- tarihli bilirkişi raporunda cari hesaplar tek tek kontrol edilerek tüm fatura bedellerinin davalı yanca ödendiği gözetilerek hesaplama yapıldığı ve raporun dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmıştır.
Davacının----- tarihli talep arttırım dilekçesinde davasını--- yükselttiği görülmekle, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, Davacı taraf alacağına ihtar tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep etmiş ise de;--- tarihli ihtarname evrakı incelendiğinde mahrum kalınan kar alacağı yönünden yalnızca --- talep edildiği anlaşıldığından bu bedele ihtarnamenin tebliğ tarihi sonrası temerrüt günü olan ---- tarihinden itibaren faiz işletilmiş, bakiye alacağa ise -davanın belirsiz alacak davası olduğu göz önüne alınarak- dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, ---- mahrum kalınan kar kaybı bedelinin --- tarihinden, bakiye ---- dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alınması gerekli 17.448,07-TL harçtan davacı tarafça peşin olarak yatırılan 3.415,50-TL harç ile, 1.292,00-TL ıslah harcı toplamından oluşan 4.707,50-TL harcın mahsubu ile bakiye 12.740,57-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 3.415,50-TL peşin harç, 29,20-TL başvuru harcı, 1.292,00-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 4.736,70-TL harç giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından harç dışında harcanan 5.024,30-TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre hesaplanan (%92,67 Kabul %7,33 Ret) 4.656,02-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından sarf edilen 11,00-TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre hesaplanan (%92,67 Kabul %7,33 Ret) 0,81-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden 2021 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davacı vekili için takdir olunan 26.329,74 -TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden 2021 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı vekili için takdir olunan 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Tarafların artan gider avansı bulunması ve talep etmeleri halinde karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.25/05/2021