T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1205 Esas
KARAR NO: 2020/1110
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/03/2014
KARAR TARİHİ: 23/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;------- arasında akdedilen bayilik sözleşmesi ve dolayısıyla ticari ilişki nedeniyle ------ doğmuş ve doğacak bilumum hak ve alacaklarının teminatını teşkil etmek üzere o dönemdeki şirket ortakları olan diğer davalılara ait ------ ipotek tesis edildiğini,-----kaynaklanan borcunu ----- içinde ödememesi üzerine taraflar arasında ihtarnameler keşide edildiğini, fakat ödemenin yine gerçekleştirilmediğini, bu defa-----tarafından -------- ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, sözleşmenin asıl borçlusu ----- gayrimenkulleri üzerinde ipotek tesis edilmiş diğer davalıların takipte borçlu taraf olarak belirtildiğini, davalı asıl borçlu şirketin iş bu dosyadan yapılan tebligat üzerine ---- tarihinde dosyaya itirazda bulunduğunu, söz konusu takibe konu alacağın müvekkili tarafından -----tarihinde gerçekleştirilen temlik protokoiü ile temellük edildiğini, temlik protokolünün dosyaya ibraz edildiğini, gereken yasal tebligatların borçlulara yapıldığını, davalı asıl borçlu firmanın bu defa-----tarihinde temlike itiraz ettiğini, davalı asıl borçlu şirketin takibin yetkisiz icra dairesinde başlatıldığını, ipotekli gayrimenkuller arasında ----bir gayrimenkulün de bulunduğunu, iş bu gayrimenkulün tek başına borcu karşılamaya yeter olduğunu, bu nedenle yetkili icra dairesinin ------- İcra daireleri olduğunu belirttiğini, MK'nun 50. Maddesi, para ve teminat borçlarında HMK'nun yetkiye ilişkin maddelerine atıfta bulunmuş olup, HMK md.12/3 konusu taşınmaz olan davalarda birden fazla taşınmaz var ise birinin bulunduğu yerde diğcrien hakkında da işlem yapılabileceğine hükmettiğini, dolayısıyla yetki itirazının reddi gerektiğini, davalı asıl borçlu şirketin faize ve faiz oranına da itiraz ettiğini, davalı asıl borçlu şirketin kendisinin İpotek borçlu olmadığını bu sebeple de hakkında takip yapılamayacağını, ancak üzerinde ipotek tesis edilmiş gayrimenkul malikleri olan diğer davalılara karşı takip yöneltilebileceğini beyan ettiğini, talep edilen faiz oranlarının yasadan ve ipotek senetlerinden kaynaklanan ovanlar olduğunu, davalı asıl borçlu şirketin temlikten sonra dosyaya ibraz ettiği 2. itiraz dilekçesinde de yine öncekinde olduğu gibi kendileriyle alakalı gerçekleştirilmiş herhangi bir ipotek işlemi bulunmadığından takibe taraf olmayacakları hususuna değindiğini, ayrıca temlik işleminin muvazaalı ve batıl olduğunu ifade ettiğini, bu iddiasına gerekçe olarak da müvekkilinin bu alacağı temlik edebilecck maddi gücünün bulunmadığı hususunu gösterdiğini, ortada her türlü yazılı delille ispatlanabilen bir alacak mevcutken alacağın muvazaalı olarak temlik edildiği iddiasının hukuken değerlendirilebilirliği bulunmadığını, takibi oylamaya matuf açıklamalardan ibaret olduğunu beyanla, tüm itirazların italine ve takibin devamına, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar --------vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkillerinden-----dava dışı ------ arasında yapılmış olan bayilik sözleşmesinden kaynaklı yürüyen cari hesapların temini açısından diğer davalı şahıslar tarafından------ lehine pekçok gayrimenkul ipoteği tesis edildiğini, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yolu ile yapılan takiplerin yanlış olduğunu, yasaya aykırı hususlar nedeni ile açılan davanın reddi gerektiğini, takip başlatılmadan önce gerek esas borçluya gayrimenkul ipoteği veren borçluların tamamına ihtar tebliğ edilmesi gerektiğini, takipte ise gerek esas borçluya gerekse gayrimenkul ipoteği veren borçluların tamamına ödeme emrinin tebliğ edilmesi gerektiğini, takipte tüm gayrimenkullerın gösterilmesi gerektiğini, üst limit ipoteklerinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamayacağını, muacceliyet gerçekleşmediğinden takipten önce faiz talep edilmeyeceğini, faize faiz yürütülemeyeceğini, temerrüt faizi talep edilemeyeceğini ve temerrüt faizine temerrüt faizi yürütülemeyeceğini, davacı----- icra dosyasında alacaklı görünen -----arasında yapılan temlik işleminin geçerli olmadığını, davaya konu icra dosyasında talep edilen alacağın müvekkili ile mutabık kalınmış bir alacak olmadığını, ----- tarafından müvekkile tebliğ edilen ---- tarihli ---- bedelli faturanın müvekkili ------ tarafından----- yevmiye nolu ihtarı ile iade edildiğini, bu miktarın borçtan düşülmediğini,--- müvekkili----arasında yapılan bayilik sözleşmesinin 2. Maddesinin d bendinde faizin ancak işletmecinin temerüte düşmesi halinde istenebileceği vc oranının da ----- vadeli kredilere uyguladığı faiz oranlarının ortalaması olarak kararlaştırıldığını, müvekkillerinin geçerli bir işlemle ternerrüte düşürülmediğini, faizin de nasıl hesaplandığının, süresi, oranlarının vs. belli olmadığını, davacının (kabul anlamına gelmemek üzere) davalı 3. kişi konumundaki------ temlik sözleşmesinde yazılı tüm bedeli talep edebilmesinin mümkün olmadığından sorumlu oldukları ipotek limiti dışında talep edilen miktar üzerinden %20 icra tazminatı ödemesi gerektiğini, ayrıca davacının neticei talepte tüm davalılardan talep ettiği %20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı talebinin de yasal ve yerinde olmaması nedeni ile reddi gerektiğini, temlik sözleşmesinde müvekkilleri aleyhine konulan hükümler olup bunların kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilleri açısında bağlayıcı olmadığını, davacı ile dava dışı ----- arasında yapılan temlik sözleşmesinde ----ödeme yapıldığının yazılı olmasına rağmen, davacı davasında harca esas değeri------ olarak. belirtiğini. bu sebeple eksik harcın ikmali gerektiğini, yasal süresinde harç ikmali yapılmaz ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğini beyanla, muvazaa nedeni ile geçerli olmayan temlik işlemine dayalı davanın reddine, haksız davanın reddine, usule aykırı olan hususlar nedeniyle davanın reddine, eksik harcın ikmali için davacıya süre verilmesine aksi halde davanın açılmamış sayılmasına, alacak miktarının %20 sinden aşağı olmamak üzere davacının tazminata mahkum edilmesine, dava masrafları ve vekalet ücretinin davacının üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar ------tarihli cevap dilekçesinde Özetle; davalı -----potek borçlusu olmadığını, hakkında takip yapılamayacağını, ancak üzerinde ipotek tesis edilmiş gayrimenkul malikleri olan şahıslara karşı takip yöneltilebileceğini, ipotekli gayrimenkullar arasında ----- müvekkillerine ait bir gayrimenkulün bulunduğunu ve işbu gayrimenkulun borcu karşılamaya yetebileceğine dair---------- ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılmış takibe itiraz ettiğini, İK 149/a maddesi pereği, asıl borçluyla ipotek veren sıfatıyla borçlu olanlar arasında zorunlu takip arkadaşlığı olduğunu, davalı ------- iş bu davaya dayanak takip açısında borca dayanak sözleşmeyi imzalamış asıl borçlu sıfatını taşımakta olduğunu, gayrimenkullerin malikleri ile birlikte takibe taraf edilmiş olmasında hukuken bir uygunsuzluk bulunmadığını, davacı tarafın dilekçesinde de belirtmiş olduğu üzere müvekkillerine dahi dava yöneltilmek zorunda kalınmasının sebebinin de iş bu yasa maddesi olduğunu, davacının -----------ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılmış takibe ilişkin alacağın temellük etmiş olması hususunda ise bir itirazlarının bulunmadığını, bu hususta herhangi bir usulsüzlük mevcut ise ki taraflarınca tespit edilemediğini, değerlendirilmesinin mahkemenin takdirinde olduğunu, davalı------ borca esas sözleşmenin tarafı ve asıl borçlu olmasına rağmen mevcut itirazlar ile borçtan kurtulmaya ve tüm sorumluluğu müvekkilleri üzerine yüklemeye çalıştığının açık olduğunu beyanla, davanın kabulü ile sorumluluğun ilgili mevzuat uyarınca tüm borçlular arasında paylaştırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE :
Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe itirazın iptali taleplidir.
Davaya konu icra dosyası celp edilerek bir sureti dosyamız arasına konmuştur.
------- icra dosyası incelendiğinde, --- tarihli takip talebi ile ----- asıl alacak üzerinden icra takibi başlatıldığı, takip tarihinden itibaren ticari faiz talep edildiği görülmüştür. Davaya konu icra dosyasında, ödeme emrinin davalı şirkete ----tarihinde tebliğ edildiği, davalı/borçlu şirketin ---- tarihinde, süresinde yetkiye, borca,faize ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu, davacının da süresi içinde, ----- tarihinde iş bu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
İcra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş olup, dava konusu ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibinin düzenlendiği İİK'nın 148. maddesine göre “Taşınmaz ipotek alacaklısı, yetkili veya taşınmazın bulunduğu yer icra dairesine elindeki ipotek belgesinin akit tablosunun tapu idaresince verilmiş resmi bir örneğini ibrazla alacağın miktarını bildirir ve 58 inci maddeye göre takip talebinde bulunur.” Taşınmazların bir kısmının ------- olması gözetildiğinde yetkili icra dairesinde takip başlatıldığı ve yetki itirazının yersiz olduğu görülmüştür.
İpotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişiye, İİK'nun 150/ı maddesi gereğince hesap özeti gönderilmesi zorunluluğu bulunmamakta ise de; ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için Türk Medeni Kanunu'nun 887. maddesi uyarınca, alacağın kendisinden istenilmesi, yani muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekmektedir. Bir diğer deyişle söz konusu düzenleme gereğince, ipotekli taşınmaz maliki üçüncü şahsa ihbar yapılmadıkça, onun yönünden borç muaccel olmayacağından hakkında icra takibi başlatılamaz.
Davalılardan ----- takipten önce noter kanalıyla muacceliyet ihbarı yapılmış; --------- ise muacceliyet ihbarı yapılmadan takibe girişilmiştir.
Takip başlatıldıktan sonra, ödeme emrinin tebliğinde ise,----- tarihinde ödeme emrinin tebliğ edildiği; Davalılar ------- çıkarılan tebligatın ise iade geldiği; alacaklı vekilinin talebi üzerine noter ihtarında yapılan adrese TK.35’e göre ödeme emrinin tebliğ edildiği görülmüştür.
Takipte ödeme emrine itiraz eden tek borçlu, asıl borçlu durumunda olan------- Diğer borçluların takibe itirazları yoktur. Takipte asıl borçlu ile ipotek borçluları malikin bir arada gösterilmiş olduğu, bu bakımdan zorunlu takip arkadaşlığı olduğu açıktır. Ancak bu zorunluluk takip içindir. İtirazın iptalinde zorunlu dava arkadaşlığı olmadığı gözetilmeden itirazın iptali tüm borçlulara(takibe itiraz etmeyenlere de) karşı açılmıştır.
Eldeki itirazın iptali davası açıldıktan sonra, borçlulardan ------- cevap dilekçesi ile açılan davayı kabul ettiklerini bildirmişlerdir. Ne var ki eldeki dava alacak davası olmayıp itirazın iptali davasıdır. İtirazın iptali, ödeme emrine itiraz eden borçluya karşı açılır. Zira ödeme emrine itiraz, takibi durdurur, takibe devam edebilmek için itirazın iptali davası açılır.
Somut olayda ipotek veren taşınmaz maliki borçlular takibe itiraz etmemişlerdir. Bu borçluları davalı olarak göstermekte ve dava açmakta hukuki yarar olmadığı gibi bu davalıların taraf sıfatı da yoktur. Davanın mahiyeti gereği, davada hukuki yarar olmadığından, davanın kabul edilmesi ile kabul hükmü kurulması mümkün görülmemiştir--------- ilamında da belirtildiği gibi ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipte taşınmaz sahibi ile asıl borçlu arasında zorunlu takip ve dava arkadaşlığı vardır. Ancak ipotek borçlusunun takibe itiraz etmediği hallerde, dava yalnız asıl borçluya karşı açılır.)
Temlik alan davacının, dava dışı temlik veren ----- alacağı kadar olan tutar üzerinde hak sahibi olduğu kuşkusuzdur. Bu bakımdan davalı şirketin ve dava dışı----- şirketinin ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bir mali müşavir bir ticaret hukuku uzmanından oluşturulan bilirkişi heyeti---- tarihli raporunda davalı şirketin, ---- kendi defterlerine göre ---borçlu olduğunu, taraflar arasında ---- tarihine yapılan mutabakat yazışmalarında----- bir fark olduğunu, bunun da ------ tarihli vade farkı açıklamalı bir faturaya ilişkin olduğunu, bu faturanın davalı şirketin defterlerinde kayıtlı olmadığını ve ispata muhtaç olduğunu mütalaa etmişlerdir.
Gerek tarafların itirazları yönünden gerekse vade farkı alacağına ilişkin olarak akaryakıt uzmanın da bulunduğu üç kişilik bir bilirkişi heyeti oluşturulması ve dava dışı şirketin de kayıtları incelenmesi icap etmiş, üç kişilik yeni bilirkişi heyeti ---- tarihli raporunda takibin ---- cari hasep alacağı üzerinden başlatıldığını, borçlunun defterlerine göre takip tarihi itibariyle ---- borçlu olduğunu, vade farkı faturasının düşülmesi gerektiği iddia edilmişse de iadenin neden kaynaklandığını gösterir bir belge bulunmadığını, dava dışı --- takip tarihinde ---- alacaklı olduğu, ---- tarihi itibariyle ------ alacaklı olduğunu, muvazaa ve takibin usulsüz olduğu iddialarının da mahkemenin takdirinde olduğunu belirtilmiştir.
-----dava dışı ---- arasında ---- adresinde bulunan akaryakıt yerine ilişkin bayilik sözleşmesinin imzalandığı açıktır.
Takibin ----- tarihinde ---- üzerinden başlatıldığı, alacaklı ----arasındaki tek uyuşmazlığın ---- tutarlı vade farkı açıklamalı----- seri nolu ---- tarihli faturaya ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Davalı borçlu defterlerine göre ----- zaten borçlu görünmektedir. Bu tutara vade farkı faturası eklendiğinde takip talebi ile istenen tutar bulunmaktadır. Nitekim karşılıklı noterden çekilen ihtarnameler ile mutabakat yazışmalarından da uyuşmazlığın sadece vade farkı faturasına ilişkin olduğu bellidir. Davacı tarafça, bayilik sözleşmesinin ---- numaralı satışlar maddesinin d bendine göre her hangi bir nedenle işleticinin temerrüde düşmesi halinde,----- şirketinin temerrüt tarihinden itibaren vade farkı talep edebileceği ileri sürülmüştür. Anılan maddeye göre vade farkı talebi mümkünse de, dosyada mübrez bulunan faturada ne faz oranı, ne de hangi tarihler için vade farkı istendiği,--- nasıl bulunduğu belli değildir. Bu hususta ispat yükü davacıda olmasına rağmen ispata elverişli bir belge sunulmamıştır.
Bu durumda takibin tarafların defter ve mutabakatlarına konu olan ------- üzerinden devamına karar vermek gerekmiştir.
Davalı asıl borçlu konumunda olan şirketin, temliknamenin geçersiz olduğuna, muvazaalı olduğuna ilişkin itirazları üzerinde de kısaca durmak gerekir. Davalılar ------------borcun ---- tarafından ödenmiş göründüğünü gerçekte borcun ----- tarafından ödediğini, temliknamenin geçersiz sayılması gerektiğini ileri sürmüştür. Muvazaa iddiası soyut nitelikte olup ispatlanamadığı gibi, bu davanın konusu da değildir. Davalılar---- şayet diğer davalılar ---- muvazaalı olarak şirketin borcunu ----- ödemelerine rağmen muvazaalı olarak borcu sanki ---- ödemiş gibi gösterildiğini ileri sürüyorlarsa, bu ancak, temlik alacaklısının borcu ödendikten sonra ortaklar arasında görülecek bir davanın konusu olabilir. Davalılar------davayı kabul beyanları da ancak o davada, resmi makamlar önünde yapılan ikrar niteliğinde delil değeri söz konusu olabilir. ---- alacağı tespit edildikten sonra, davacı ----- tarafından bu alacak banka kanalıyla da ödendiğine ve yazılı bir temlikname ile takip konusu alacak, davacı --- tarafından temlik alındığına göre, davalıların muvazaa itirazlarının bu davada esasa etkisi bulunmamaktadır. Davalılar ---- şirketine olan borçlarını, ------ temlik alan davacıya ödemek durumundadırlar.
Açıklanan sebeplerle aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile;
1-Davalı-----leyhine açılan davanın kısmen kabulü ile takibin----- üzerinden devamına; fazlaya ilişkin kısmın reddine;
2-Asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine;
3-Davalılar ------- yönünden açılan davanın HMK.nun 114,115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine;
4-Alınması gerekli 107.876,50TL harçtan davacı tarafından yatırılan 20.702,75TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 87.173,75TL'nin davalı ----- ile hazineye irad kaydına,
5- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 25,20 TL başvurma harcı, 20.702,75TL peşin harcın toplamı olan 20.727,95 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından sarfedilen toplam 8.421,00 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%92,13 kabul %7,87 ret oranında) olmak üzere 7.758,13TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı -----tarafından sarfedilen toplam 413,00TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%92,13 kabul %7,87 ret oranında) olmak üzere 32,51TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına
8-Davalı -----tarafından yapılan 150,00TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı -----lmesine,
9- Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
10-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davacı vekili için takdir olunan 88.072,69 TL nispi vekalet ücretinin davalı ---alınarak davacıya verilmesine,
11-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen miktar üzerinden davalı----vekili için takdir olunan 16.768,58 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...verilmesine,
12- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalılar ---- takdir olunan 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ----- verilmesine,
Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı ---- ile davalı---------vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 23/12/2020