T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/441 Esas
KARAR NO: 2019/594
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/04/2016
KARAR TARİHİ: 22/05/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri ile davalı arasında 31.07.2007 tarihli Protokol Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, hu sözleşme ile davalının --------- Petersburg şehrinde yapımını üstlendiği -------- inşaatının temel imalatları, perde imalatları ve saha betonu işini taşeron sıfatı ile müvekkillerine yaptırmak için anlaştıklarını, sözleşmenin l.b maddesinde davalının müteahhit işveren sıfatı ile, müvekkillerinin ise taşeron sıfatıyla anıldığını, sözleşme kapsamı işin temel imalatları, perde imalatları ve saha betonu imalatları olarak 3 temel bölümden oluşuğunu, ilk iki bölüm olan temel imalatları ve perde imalatlarının 20.01.2008 tarihi itibari ile tamamlandığını, davalının talebi ile 3.bölüm olan saha beton imalatlarına başlamışsalar da davalının talebi ile işin bırakıldığını ve bu işin ------ firmaları aracılığı ile yapıldığını, sözleşmede belirtilen işin tamamlanması nedeni ile sözleşmenin 9. maddesi eereği hakedişin yapılmasını ve taraflarına ödenmesinin talep edildiğini, bu talepler neticesinde icra dosyasında dökümü yapılan 427.170USD'lik ödeme yapıldığını, alacaklarının büyük bir bölümünün yapılmadığını, yapılan işin pursantajının Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesi'nin----------D.İş sayılı dosyasına sunulan rapor ile %84 oranında olduğunun belirlendiğini, davalının rapora itiraz ettiğini ve pursantaj oranının %54 olduğunu bildirdiğini, %54'lük kısmın çekilmesiz olması nedeni ile kalan haklarının saklı tutarak 26.08.2008 tarihli ihtarname ile davalıdan hesabın kapatılmasını istediklerini, davalının %54'lük kısım ile ilgili de ödeme yapmadığını ve icra takibi yaptıklarını, takibe itiraz edilmesi nedeni ile itirazın iptali davası (Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi nin ----------E. sayılı dosyası) açıldığını, davanın 3 yıl sürdüğünü, bu dava ile haklılıklarının ortaya çıktığını, davanın Yargıtay aşamasında icra müdürlüğünün yetkisiz olması nedeni ile kararın bozulduğunu, mahkemece bozmaya uyulduğunu ve kararın kesinleştiğini, sonrasında icra dosyasının yetkili icra müdürlüğüne (İstanbul Anadolu 24 İcra Müdürlüğü'nün -------------E. sayılı dosyası) gönderildiğini, takibe itiraz edildiğini, Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ----------E. sayılı dosyası ile yapılan işlemlerin geçerliliğini koruduğunu, bu dosyada yapılan işlemler arasında mahkeme için ikrar, yemin, akademisyenlerden alınan raporlar, delil sözleşmesi sureti ile inşaat alanında yapılan bilirkişi incelemesi olduğunu ifade ederek İstanbul Anadolu 24.İcra Müdürlüğıi'nün ----------- E. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptalini, takibin devamını borçlunun %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görev, zamanaşımı ve husumet itirazlarının olduğunu, davaya bakmakla İstanbul Anadolu Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, eser sözleşmelerinin 5 yıl zamanaşımına tabi olduğunu, zamanaşımı yönünden davanın reddi gerektiğini, dava konusu sözleşmede müvekkilinin ------------- firmasının temsilcisi sıfatı ile imzaladığını, sözleşme konusu işlerin bu firma adına yapıldığını ve ödemelerin de bu firma tarafından davacıların aldığını ifade ederek davanın husumet açısından reddini yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir
İNCELEME ve GEREKÇE :
Dava, davacılar ile davalı arasında 31/07/2007 tarihli taşeron sözleşmesi nedeniyle yapılan işin, toplam iş bedeline oranlanarak bir kısmının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itiraz iptali davası ile, birleşen dosyada, kalan bakiye alacak için başlatılan icra takibi nedeniyle açılan itirazın iptali davasıdır.
Davacılar ... ve ... ile davalı ... arasında 31/07/2007 tarihinde ------------- aktedildiği, bu sözleşmede işverenin ... olduğu, taşeronun davacılar olduğu, davacıların --------------- lojistik depo olarak projelendirilen depo inşaatının kaba inşaatını üstlendiği, iş bedelinin m2 üzerinden 13 USD olacak şekilde hesaplanacağı(asma kat yapımının ayrıca fiyatlandırılacağı) kararlaştırılmıştır. 34 Maddelik, 14 sayfalık sözleşmenin taraflarca imzalanmıştır.
Asıl iş sahibinin dava dışı ------------- şirketi olduğu, davalının işin bir kısmını davacılara taşere ederek alt taşeron ilişkisinin kurulduğu; davacıların sözleşme ile üstlendikleri işin bir kısımın yaptığı tartışmasızdır.
Davacılar, işin 3 etaptan oluştuğunu, 2 etabını yaptıklarını, son etabı rus bir şirkete yaptırdıklarını, ancak işin yapılan kısmının bedelinin ödenmediğini ileri sürmüşlerdir.
Davacılar, öncelikle Gaziantep ATM.nin ------------ D. İş sayılı doyasında delil tespiti amacıyla talepte bulunmuşlar; 28/07/2008 tarihli bilirkişi raporunda davacıların sözleşme gereği yapılması gereken imalatların %84,01 oranında tamamladıkları mütalaa edilmiştir. Söz konusu değişik iş dosyasında davalı ...’ın rapora 07/08/2008 tarihinde itiraz ettiği, delil tespiti talebinde bulunan davacıların da bu itiraza karşı 26/08/2008 tarihinde beyan dilekçesi sundukları görülmüştür.
Davacılar, 24/09/2008 tarihinde, takip talebi ile Gaziantep 1. icra müdürlüğünün---------- esas sayılı takip dosyasında ilamsız icraya başvurmuş, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, borçlunun da yetkiye, borca, faize, ferilerine, husumete itiraz etmesi üzerine, davacılar Gaziantep 1 ATM de itirazın iptali davası açmışlardır. --------- E sayılı bu dosyada yapılan yargılamada (tarihli olmak üzere 3 kez) bilirkişi raporları alınmış, neticeten mahkeme “davanın kabulüne, %40 oranında icra inkar tazminatı verilmesine” karar vermiştir. Gaziantep 1. ATM.nin ------- E, ---------- K sayılı bu kararı, Yargıtay 15 HD.nin 2011/6415 E, 2012/6394 K sayılı ilamı ile “818 sayılı Borçlar Kanunu 73/1 (6098 sayılı TBK 89) maddesi sadece karz aktinden doğan borçlarla sınırlıdır. 818 sayılı borçlar Kanununun 355 vd maddelerinde düzenlenen eser sözleşmeleri, niteliği itibariyle iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olup, yetkili icra müdürlüğü ve mahkemenin tayininde BK.nun 73. maddesi dikkate alınamaz. Yetkili icra dairesinde başlatılmış bir bir icra takibinin bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar vermek gerekirken esasına girilmiş olması ” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir. Karar düzeltme talebinin de reddi ile karar kesinleşmiş, dosya Gaziantep 1 ATM nin ----------- E sırasına kaydedilmiş; bozma ilamına uyularak, ---------- K sayılı, ----------- tarihli kararla davanın reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacılar( alacaklılar) vekili 08/11/2013 tarihli dilekçesi ile icra dosyasının yetkili Anadolu Adliyesi icra müdürlüklerine gönderilmesini talep etmiş, icra müdürlüğü kesinleşme şerhinin getirilmesini istemiş; neticeten Gaziantep icra müdürlüğünün ------------ esas sayılı takip dosyası Anadolu İcra Tevzi bürosuna 02/02/2016 tarihli üst yazısı ile gönderilmiş, icra dosyası Anadolu 24. İcra dairesinin ----------- E sırasına kaydedilmiş; 08/02/2016 tarihli ödeme emri borçlu vekiline 12/02/2016 tarihinde tebliğ edilmiş; borçlu da 18/02/2016 tarihinde ödeme emrinin tebliğ şekline, husumete, zaman aşmına, borca, ferilerine itiraz etmiştir.
İşte asıl davadaki itirazın iptali talebine konu olan icra dosyası Anadolu 24. İcra Dairesinin ---------- E sayılı bu icra dosyasıdır.
Birleşen itirazın iptali davasında ise, davacılar, ilk icra takibinde (iddia ettikleri %80,37 pursantaj oranından) %54 pursantaj oranı üzerinden takip yapmış olup; bakiye kalan %26,37 pursantaj oranı üzerinden 08/06/2016 tarihli takip talebi ile Anadolu 12. İcra müdürlüğünün ------- E sayılı icra dosyası üzerinden takip başlatmış olup, takipte ödeme emrinin 16/06/2016 tarihinde tebliğ edildiği; borçlunun 20/06/2016 tarihinde husumete, zaman aşmına, borca, ferilerine itiraz etmiştir.
Asıl davaya konu (Anadolu 24. icra müd.--------- E sayılı) icra takibinde 1.358.565,01 TL asıl alacak ile 241.484,93 TL işlemiş faiz olmak üzere 1.600.049,94 TL alacak talep edilmiş; tahsil taraihe kadar da %27 oranında fazi işletilmesi talep edilmiştir.
Birleşen davadaki bakiye alacak için başlatılan (Anadolu 12. icra müd. ----------- E sayılı) icra takibinde ise bu kez döviz cinsinden 713.219,00 USD asıl alacak ile 828.740,94 USD avans faizi olmak üzere 1.541.959,44 USD talep edilmiştir.
Öncelikle birleşen davada davalının hem takibe hem de davaya cevapta, süresinde ileri sürdüğü zaman aşımı itirazının üzerinde durmak gerekir.
Birleşen itirazın iptaline konu icra takibi 08/06/2016 tarihlidir. Taraflar arasındaki sözleşme 31/07/2007 tarihli olup, davacı üç etaptan oluşan işin 2 etaplık kısmını tamamladığını, kalan kısmın rus bir firma tarafından yaptırılacağını belirtmiş, değişik iş dosyası(-----------) üzerinden tespit yaptırmıştır. Alınan raporda bilirkişiler yukarıda bahsedildiği gibi davacıların işin %84,01 oranında tamamladıklarını mütalaa etmişlerdir. Bu rapordan davacılar en geç rapora karşı beyanda bulundukları 26/08/2008 tarihinde haberdar olmuşlardır. Davacı bunun %54 oranı için icra takibi başlatmıştır. İcra takibi yapılması zamanaşımını kesen durumlardan ise de alacağın sadece bir kısmı için başlatılan icra takibi, alacağın kalanı için zamanaşımını kesmez. Bu nedenle gerek eski gerekse yeni Borçlar kanununa göre eser sözleşmeden doğan alacağın 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğu kuralı karşısında kalan kısım için 08/06/2016 tarihinde başlatılan icra takibinde alacak zaman aşımına uğramıştır.
Davalı taraf yetkisiz icra dairesinde yapılan takibin zamanaşımını kesmediğini ileri sürmüşse de davacılar takibin yetkili icra dairesine gönderilmesi için süresi içinde talepte bulunduklarından, Gaziantepten Anadolu 24. İcra dairesie gelen takip, esasen Gaziantep 1. icra müdürlüğünün -----------2 E sayılı icra takibinin devamı niteliğindedir. Ne var ki bu takip, bahsedildiği gibi %54 oranı için zamanaşımını keser, bakiye istenen %26,37 oranı için zamanaşımını kesmeyeceğinden, sonuç itibariyle davalının zamanaşımı itirazı bu gerekçe ile yerinde olduğundan birleşen davanın, alacağın zamanaşımına uğramış olması nedeniyle reddine karar verilmiştir. (Ayrıca Y,11 HD.nin 2016/13885 E, 2018/7128 K sayılı kararında da belirtildiği gibi yabancı para birimi olan bir alacak için alacaklı alacağın bir kısmını talep ederken “TL” cinsinden talepte bulunmakla tercihini ortaya koyduğundan bakiye kalan kısım için artık “USD” cinsinden talepte bulunamayacağı açıksa da, birleşen dava yönünden red kararı verildiği için bu husus esasa etkili olmamıştır.)
Asıl dava yönünden ise mahkememizce yapılan incelemede, inşaatın --------- ‘ta olduğu, lojistik depo başında keşif yapmak mümkün olmadığı gibi, aradan geçen süre, deponun kalan kısmının rus bir firmaya tamamlatıldığı iddiası karşısında taşınmazın başında inceleme yapmakta hukuki bir yarar da yoktur. Bu itibarla davalının tekrar bilirkişi incelemesi yaptırılması talepleri davaya uzatmaya yönelik görülmüştür. ------------- benzeri pek çok içtihadında belirtildiği üzere, sözleşmede iş bedelinin sözleşme ve takip tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK 365. maddesi, dava tarihindeki 6098 sayılı TBK 480. maddessinde düzenlenen götürü bedel olarak (birim fiyat) kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Götürü bedelli sözleşmede, yüklenicinin hakettiği imalât ve inşaat bedeli, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanmalı ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanmalıdır. Gaziantep 1 ATM dosyası incelendiğinde, içinde üç farklı heyetten alınan bilirkişi raporları mevcuttur. Bu raporlar ile değişik iş dosyası, davalı tarafın itirazları da göz önüne alınarak mahkememizce denetlenmiştir. 21/07/2009 tarihli üç inşaat mühendisinden oluşturulan heyetin sunduğu raporda yapılan işin tüm işe oranı %80,37 olarak tespit edilmiştir. Bu heyet davacı tarafça ------------ şehrinde Kolpino bölgesinde bulunan taşınmazın başına götürülmüş, incelemelerini bu şekilde yapmıştır. (Davalı taraf bu şekilde inceleme yaptırılması ara kararı nedeniyle mahkeme heyetini reddetmiş, red kararı reddedilmiş; yargıtayın 05/08/2009 tarihli kararı ile red kararı onanmıştır) Ankara Nöbetçi ATMye talimat yazılmak suretiyle talimat mahkemesince dosya üzerinden yapılan incelemede de işin %80,37 oranında bitirildiği tespitinin kendilerince de benimsendiği, işin davacıların kusurları nedeniyle yarım kalmadığı, davalının işi bitirme talimatı verdiği, yapılan ödemeler düşülünce 1.836.812,74 USD davacıların alacaklı olduklarının mütalaa edildiği görülmüştür. Bu kez bir hukukçu, bir inşaat mühendisi, bir hesap uzmanından oluşan üçüncü bir bilirkişi heyeti oluşturulmuş, bu heyet de 12/10/2010 tarihli raporunda raporlar arasında çelişki olmadığını, %80, 37 pursantaj oranının baz alınmak zorunda kalındığını, davalının başkaca bir delil de sunmadığı, işin toplamının 147.586,88 m2 olduğunu, birim fiyatın 13 USD olması karşısında, toplam işin 2.263.982,72 USD olduğunu, 427.170 USD ödeme düşüldüğünde 1.836.812,74 USD davacıların alacağının olduğunu mütalaa etmişlerdir.
İşin metrekaresi ile davalı tarafından yapılan kısmi ödeme tutarında hiç bir uyuşmazlık yoktur. Davalı ödemenin ---------- firması tarafından yapıldığını ileri sürerek husumetin ona yöneltilmesi gerektiğini ileri sürmüşse de davacıları ile davalı arasındaki 31/07/2007 tarihli taşeron sözleşmesine dayalı olarak yapılan bu alacak talebinde, davalının sözleşmede taraf olmayan dava dışı iş sahibine husumet yöneltilmesi şeklindeki savunmasına itibar etmek mümkün değildir. Davalı davacının yaptığı işin oranına itiraz etmişse de dosyadaki tüm tespitler benzer nitelikte olduğu gibi aksini gösteren, ayıplı işleri veya eksik işleri ortaya koyan bir delil de bulunmamaktadır. Davalının değişik iş dosyasında rapora olan itiraz dilekçesinde asıl iş sahibi ----------firmasının da işin %54 oranında tamamlandığını kabul ettiği beyan karşısında, davacıların iddiasının aksini ispat yükümlülüğü de davalıya geçmiş sayılmalıdır.
Mahkememizce oluşturulan üç inşaat mühendisi bilirkişi heyetinden alınan 31/05/2017 tarihli raporda da özetle, diğer raporlar gibi, işin toplamının 147.586,88 m2 olduğu, birim fiyat 13 USD den toplam iş bedelinin 2.263.982,72 USD olduğu, davalının ödeme belgesi 326.715 USD ise de davacı tarafın davalının 427.170 USD ödeme yaptığını iddia etmesi karşısında bu ödemenin esas alındığı, hatalı imalata dair delil olmadığı, davalının ödeme, husumet itirazlarının uzmanlık alanı dışında kaldığını belirtilmiştir. Böylece dosyaya giren tüm raporlar benzer mahiyettedir.
Bu nedenle mahkememizce de davacıların, üstlendikleri işin ortalama %80’lik kısmını tamamladıkları, bu oranda alacağa hak kazandıkları mahkememizce kabul edilmiştir. Davacıların icra takibine konu ettikleri kısım %54 lük kısım olmakla, davacıların asıl alacak olarak talep ettikleri 1.358.565,01 TL alacak yönünden davacıların haklı oldukları açıktır. İşlemiş faiz talebi yönünden ise temerrüde düşüldüğünü gösteren bir delil olmadığından talep kabul edilmemiştir. Davacılar takipte işlemiş faiz talep ederken ---------- noterliğinin 26/08/2008 tarihli ihtarnamesine dayanmışlarsa da, bu ihtarname incelendiğinde, ihtarnamede davalıya işin %54 lük kısmının çekişmesiz olduğu, hesaplanarak hakedişin 5 iş günü içinde ödenmesi ihtar olunmuştur. Belli bir miktarın ödenmesi istenmeden, hangi kısım için temerrüdün oluştuğu denetlenemeyeceğinden bu ihtar, temerrüde düşürmek ve işlemiş faiz talep etmek için yeterli görülmemiştir. Öte yandan sözleşme incelendiğinde sözleşmeye göre de ödeme takvimine göre temerrüd tarihi tam olarak kararlaştırılmamış olmakla tespit edilememektedir. Bu nedenle işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiştir.
Takip tarihinin 17/09/2008 olması itibariyle (05/07/2012 tarihinden önce takip yapıldığından 6352 say. Yasa değişikliğinden önce) %40 tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı talep edilebilirse de; İİK'nın 67/II. maddesi hükmü uyarınca, icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için takibe itirazda bulunan borçlunun itirazında haksız olması yanında alacağın belirlenebilir (likit) olması da yasal koşullardandır. Davacı taşeronun hakettiği alacağı yargılamayı gerektirdiğinden ve alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatı talebi uygun görülmemiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
A-Asıl davanın (İst. Anadolu 24. icra müdürlüğünün ---------- E sayılı takibe yapılan itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasının) KISMEN KABULÜNE;
1-İstanbul Anadolu 24. İcra Müdürlüğünün --------- esas sayılı takip dosyasında davalı tarafça yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile takibin 1.358.565,01 TL asıl alacak yönünden DEVAMINA; fazlaya ilişkin kısmın reddine;
2-Asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca avans faizi uygulanmasına;
3-Koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına;
B- Birleşen davanın (Anadolu 6 ATM, ------------ K sayılı itirazın iptali davasının) REDDİNE;
A) ASIL DAVA YÖNÜNDEN
2- Alınması gerekli 92.803,58 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 27.324,86 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 65.478,72 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 29,20 TL. başvurma harcı, 27.324,86 TL peşin harcın toplamı olan 27.354,06 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından sarfedilen toplam 3.989,00 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%84,91 kabul %15,09 ret oranında ) olmak üzere 3.386,97 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından sarfedilen toplam 100 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%84,91 kabul %15,09 ret oranında ) olmak üzere 15,09 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına
6- Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
7- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı vekili için takdir olunan 64.706,95 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen miktar üzerinden davalı vekili için takdir olunan 20.439,10 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
B) BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN
1-Karar harcı 44,40 TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 92.691,47 TL harcın mahsubu ile kalan 92.647,07 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
3-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
4-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde ilgili taraflara iadesine,
Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 22/05/2019