T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2012/228
KARAR NO : 2018/657
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 21/02/2012
KARAR TARİHİ: 18/07/2018
Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davalı firmanın .......sahibi bulunduğu .... Projesinin yapımını üstlendiğini, bu proje kapsamında ... tarihinde .konut bloğundaki Alçıpan ve Alçı Sıva İşlerinin müvekkilince yapılması hususunda davalı ile anlaşmaya varıldığını, davalının işin başından beri bezdirme politikası uyguladığını, 26.02.2007 tarihinde müvekkili ve onun konumunda olan firmalara davalı tarafından hazırlanan sözleşmelerin imzalatıldığını, sözleşmelerde davalıya her hususta üstünlük tanındığını, davalının da her fırsatta üstün pozisyonda olmasını kötüye kullandığını, yapılan işin davalı ve mal sahibinin talimatlarına göre, davalının denetiminde projeye uygun olarak yürütüldüğünü, müvekkilinin bir bloğun tamamını üstlendiğinden davalının hangi dairede ve kısımda iş yapılmasını istiyorsa orada çalışma yaptığını, davalıya bağlı çalışan mimar ve mühendislerin eksikleri kontrol ettiğini sonrasında da mal sahibine bağlı çalışan mühendisin kontrol ettiğini, sıralamaya dikkat edildiğini, 08.09.2010 tarihinde davalıya bağlı çalışan Proje Müdürü ...'nin müvekkilinin yaptığı işi kontrol ettiğini ve işin geçici kabule hazır olduğunu belirttiğini, 10 kalem küçük eksikler olduğunu bunların da kabule engel olmadığını yazılı olarak müvekkiline bildirdiğini, bu eksikliklerden müvekkili ile ilgili olanlar giderildikten sonra işin kabulünün gerçekleştiğini, davalının işi mal sahibine teslim ettiğini, yapılan işe ilişkin hak edişin hazırlanarak davalıya tebliğ edildiğini,İşın teslimine rağmen alacak ödenmeyince ....Noterliğinin ..... yevmiye ve... tarihli ıhtan ile eksilerin giderildiği, işin teslim edildiği ve bedelin ödenmesine ilişkin ihtar çekildiğini, buna rağmen Ödeme olmayınca Müvekkilinin alacağına karşılık Kadıköy 2. İcra Müdürlüğünün.... E Sayılı dosyası ile borçlu hakkında takibe başlandığını, borçlunun kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini, işin teslimi ile birlikte alacağın doğduğunu, Davalının kendi yetkililerince verilen işin kabulüne ilişkin tutanakları yok sayarak istanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin ....D, İş sayılı dosyası ile tespit talep ettiğini, tespitte eksik bulunamayınca tüm bloklarda aynı şekilde yapılan, mal sahibince de kabul edilen işi eksiklik olarak bilirkişilere gösterdiğini, davalının kötü niyetli hareket ettiğini, davalının mal sahibi nezdinde alacağı olduğu gibi proje kapsamında kendisine verilen taşınmazların da bulunduğunu, davalının ödemeyi yapmayarak müvekkilini maddi açıdan çok zor durumda bıraktığını, işi yapıp teslim eden müvekkilinin fatura kesmesi halinde KDV bedelini ödeme imkanının bile bulunmadığını, müvekkili firmanın davalıdan 882.640,00 TL alacağı bulunduğu, bu alacağın bir kısmının davalı tarafından sigorta ve sair giderler için bir kısmının ise kesin hak ediş için kesildiğini, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 712.000,00 TL 'nin davalıdan tahsilini belirterek; Fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile itirazın İptaline, takibin devamına, alacağın faizi ile birlikte tahsiline, tedbir kararı verilmesine, davalı borçlu tarafın %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında Mashattan .... Projesine ait .... tarihli . Blok Alçıpan ve Alçısıva işleri sözleşmesi île 19.08.2007 tarihli . düzenlendiğini, bu sözleşme hükümleri gereği müvekkili şirketin . alçıpan, alçı sıva işlerini üstlendiğini, davacının sözleşme ve eki zeyilname kapsamındaki yükümlülüklerini sözleşme kapsamında yerine getirmemesi üzerine noter kanalı ile ihtarnameler keşide edildiğini, davacının yükümlülüklerinden kaçınmak için çeşitli iddialar ile ihtarnameler keşide ettiğini, İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin.... D. İş sayılı dosyası ile yapılan bilirkişi İncelemesinde ...... tarihli Ek raporlar incelendiğinde davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğinin görüleceğini, yerleşik hukuk kuralları ile Yargıtay Kararları gereği davacı tarafın müvekkili şirketle olan yükümlülüklerini tam ve eksiksiz yerine getirmemesi nedeniyle alacak talebinde bulunamayacağını, BK 81. Maddesi gereği davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmeden hak ve alacak talebinde bulunamayacağından ödemezlik definde bulunduklarını,Taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerinden, 4.1, 4.2, 4.8, 5.2, 8.,19.3. ve 20. Maddeleri gereği sözleşme koşullarına uygun bîr geçici kabul işleminin yapılmadığını, dosyaya davacı tarafça sunulan geçici kabul tutanaklarının imzasız olduğunu, ayrıca müvekkili şirketçe davacıya .... Noterliğinin ..... tarih, ....yevmiye numaralı ihtarnamesi ve diğer İhtarnameler incelendiğinde görüleceği üzere sözleşme usullerine uygun bir kabul işleminin söz konusu olmadığını, halen eksik ve ayıplı imalatlar olduğunun bilirkişi raporunca da sabit olduğunu,Müvekkili şirket aleyhine 2009 yılında çıkan iflas kararına ilişkin söylemlerin tamamen gerçek dışı ve asılsız ithamlar olduğunu, müvekkili şirketin projesinde çalışan ve davacı île aynı işi yapan diğer 7 yüklenici firmanın kesin hesapları incelendiğinde davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığının görüleceğini, müvekkili şirketin proje genelinde anlaşma yaptığı diğer alçıpan firmalarının işlerini tamamlamalarına müteakip geçici kabullerini yaparak kesin hesaplarını onayladığını, hiçbirisi ile hukuki ihtilaf yaşanmadığını, davacının yetkisiz icra dairesinde hukuka aykırı başlattığı takibe müvekkilince yapılan müvekkilinin yasadan doğan hakkını kullanması olarak değerlendirilmesi gerektiğini, Müvekkili şirketin arsa sahibi......... ile imzaladığını..... Noterliğinin .... tarih ve ....yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" çerçevesinde dava konusu projeyi kat karşılığı olarak inşa etmeyi taahhüt ettiğini, davacı ile akdedilen 2007 tarihli Yüklenici Sözleşmesinden 3 yıl önce imzalanan Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi varken davacının müvekkili şirketin arsa sahibi kooperatiften alacaklarının davacının çalışmaları ile doğduğunu, arsa sahibinden nakit alacağı olduğu İddialarının doğru olmadığını, müvekkili şirketin mallarını gizlemeye veya kaçırmaya hazır bir durumunun olmadığını, müvekkilinin yurt içinde ve yurt dışındaki şantiyelerinde 1000 den fazla çalışanın mevcut olduğunu, taraflarca akdedilen sözleşmelere göre müvekkili şirketin vadesi gelmiş herhangi bir borcunun bulunmadığını aksine mevcut duruma göre davacıdan alacaklı olduklarını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
KARŞI DAVA : Davalı-karşı davacı .....Ş vekili karşı dava dilekçesinde, Davacının dosyaya sunduğu Teslim Tutanakları incelendiğinde . . numaralı dairelere ilişkin toplam . daireye ait olduğunun görüleceğini, ancak sözleşme ve zeyilname gereği yükümlülüklerinin . daire İle sınırlı olmadığını, bloktaki tüm alçıpan, alçı sıva ve boya işlerini kapsadığını, blok içerisindeki daire sayısının 1% olduğunu, İşin yapımı sırasında birkaç daire için düzenlenen teslim tutanaklarının geçici kabulün yapıldığı anlamına da gelmediğini, Mashattan projesinin 10 bloktan oluştuğunu, davacının da bu blokta çalıştığını, taraflar arasında bu konuda ihtilaf yokken davacı tarafından yapılmayan ve yürürlüğe girmeyen bir işe ait sözleşmenin delil listesinde yer almasını anlamadıklarını,Davacının müvekkilinden dava dilekçesinde dayanak ödeme emrinde belirtilen herhangi bir hak ve alacak talep hakkının bulunmadığını, taraflar arasındaki sözleşemeye aykırı olarak düzenlenen takibe ve açılan davada öne sürülen iddia ve taleplerin müvekkilince kabul görmesinin mümkün olmadığını, davacının temerrüde düştüğünü belirterek; Mukabil davalarının kabulü ile uğradıkları zararlarla birlikte ileride bu nedenle doğacak zararları talep ve fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik ....TL cezai şart,... TL eksik ayıplı imalat bedeli tahsilini, öncelikle ödemezlik defılerinin nazara alınmasını ve haksız açılan davanın reddini, haksız yapılan takip nedeni île %40'tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP : Süresinde açılmayan davanın ayrılması gerektiği karşı davanın bu dosyayla birleştirilmemesi gerektiği, süresinde açıldığı düşünülse dahi davalı açmış olduğu davayı somutlaştırmadığı için kısmi mi tammı açıldığı belli olmayan davanın hangi gerekçe ile cezai şart istendiği belli olmadığından davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : :Dava, itirazın iptali davası olup, Davacının .... tarihli ve 19.08.2077 tarihli zeyilname ile ilave edilen işler de dahi) olmak üzere Yüklenici sıfatıyla taşeron sözleşmesinden doğan eser ücretini talep etmektedir. Karşı dava ise alacak davasından ibarettir. Uyuşmazlık noktalarının: Davacı tarafından sözleşmeden doğan edimlerin tam ve eksiksiz olarak yerine getirilip işin teslim edilip edilmediği; yapılan işin sözleşmeye göre bedelinin ne olduğu, Davacının imalatlarında ayıp ve eksik bulunup bulunmadığı, ayıplı ve eksik imalat söz konusu ise eserin kabul edilebilir nitelikte olup olmadığı, ayıp ve eksiğin giderilmesi için gerekli giderin ne olduğu ve buna göre davacının talep edebileceği bakiye iş bedeli alacağının ne olduğu, Karşı davada davacının cezai şart alacağının bulunup bulunmadığı, karşı davada istenen tazminatın yerinde olup olmadığı, İcra inkar tazminatı için yasal koşulların oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
Toplanan deliller ve dosya kapsamı itibarı dosya bilirkişi heyetine verilmiş, bilirkişi heyeti .... tarihli raporunda; davacının yapmış olduğu İmalatlar nedeniyle talep edebileceği kesin hakediş tutan (KDV dahil); Toplam İmalat Tutanın 2.419.834,82 TL KDV (%18): 435.570.27 TL genel İmalat tutarının 2.855.405,09 TL olarak hesaplandığını, Yine yapılan tespitler sonucu davalının yapmış olduğu ödeme tutarının; 1.972,713,48 TL olup, davacının kesin hakediş alacak tutarı olarak hesaplanmış olan tutardan, davalı tarafından yapılan ödemeler düşüldüğünde, davacının talep edebileceği kesin hakediş alacak tutarının2.855.405,09 TL- 1.972.713,48 TL = 882.691,61 TL olacağını, Davacının yapmış olduğu imalatlarda tespit edilen ayıp ve kusurlar ile bu ayıp ve kusurların giderilmesi için gerekli olan tutar olarak hesap ve tespit edilen (KDV dahil) 27.328,80 TL'ııin alacak tutarından düşülmesi durumunda, davacının talep edebileceği tutarın 882.691,61 TL - 27.328,80 TL = 855.362,81 TL olacağını, asıl davada : Davacı davalıda bakiye eser ücreti olarak 882.691,61 TL alacaklı olduğu, karşı davaya konusu yapılan ve imalatlarda tespit edilen ayıp ve kusurlar ile bu ayıp ve kusurların giderilmesi için gerekli olan tutar olarak hesap ve tespit edilen (KDV dahil) 27.328,80 TL'nin alacak tutarından düşülmesi durumunda, davacının talep edebileceği tutar; 882.691,61 TL - 27.328,80 TL = 855J62.81 TL olacağı; davacı bu alacağı davalıdan takip tarihi İtibari ile talebi olan %9'la sınırlı olmak üzere, takip tarihînden itibaren faiziyle talep edebileceği, karşı davada : Asıl davada takas veya mahsup yapılmazsa, karşı davacı karşı davalıdan eksik ve ayıp nedeniyle 27.328,80 TL alacaklı olduğu, karşı davalı hak edişinden 23.160,00 TL + 4.168,80 TL (KDV) = 27.328,80 TL kesilmesi gerektiği, ancak bu bedelin ayrı bir dava konusu yapılarak karşı davacının eksik ve ayıplı imalat bedeli olarak şimdilik 10.000,06 TL talep ettiği, bu bedelin asıl davadaki alacağa mahsup edilmesi durumunda karşı davacı müteahhidin davalı taşerondan bir alacağının bulunmadığı,Karşı davacının faiz talebinde bulunmadığı, karşı davacının cezai şart olarak şimdilik 10.000,00 TL talep ettiği, ancak cezai şart talebine dayanak olarak gösterilen şantiye bazlı yazışmalar ve noter kanalıyla keşide edilen ihtarnameler de konu edilmiş olmasına rağmen, bu konunun izaha muhtaç bulunduğu görülmüş olup, herhangi bir değerlendirme yapılması mümkün görülmemiş olduğu rapor edilmiştir.
Davacı karşı davalı vekili 11/11/2014 tarihli 8. celsede, sözünü ettikleri makbuzların davalı tarafça sunulmasını, davalı tarafın dilekçesi ekinde sunduğu iki adet belgenin neyle ilgili olduğunu açıklamasını, teminatla ilgili olarak bilirkişi raporunda değerlendirme yapılmamış olup bu hususun mahkemece değerlendirilmesini talep etmiştir.
Davalı karşı davacı vekili rapora karşı itirazlarını tekrar ettiklerini ek rapor alınmasını, davacı tarafın sözünü ettiği makbuzlar konusunda açıklama yapmak ve varsa örneklerini sunmak üzere süre talep etmiştir.
Mahkememizce davalı karşı davacı vekillerine talepleri doğrultusunda açıklama yapmaları ve davacı tarafın sözünü ettiği makbuzlar varsa sunmaları için iki hafta süre verildiği anlaşılmıştır. Alınan bilirkişi heyet raporuna karşı 8. ve 9. celse arasında davacı vekilinin ön büroya 23/07/2014 tarihinde davalı-karşı davacı vekilinin de 24/07/2014 tarihli dilekçe vererek yazılı beyanlarda bulundukları, ayrıca davalı /karşı davacı vekilinin 24/11/2014 günlü dilekçe ve ekinde ihtarname, tediye makbuzları suretleri olan dilekçe verdiği görülmüştür.
Mahkememizin 9. celsesinde; davacının 23/07/2014 günlü dilekçesi ile rapora ilişkin itiraz ve beyanları, davalının eksik ve hatalı değerlendirme itirazları yönünden davalının ticari defter ve hakediş kayıtları ve belgeleri üzerinde yerinde yeniden inceleme yapma ve ek rapor vermeleri yönünde davalı şirket merkezinde yerinde inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyetince verilen 15/10/2015 tarihli 1. ek raporda; asıl davada : fiyat farkları ve ilave imalatlar dahil davacının davalıdan bakiye eser ücreti olarak talep edebileceği kesin hakediş nedeniyle; 399.559,82 TL alacaklı olduğu, karşı dava konusu yapılan ve imalatlarda tespit edilen ayıp ve kusurlar ile bu ayıp ve kusurların giderilmesi için gerekli olan tutar olarak hesap ve tespit edilen (KDV dahil) 27.328,80 TL'nin alacak tutarından düşülmesi durumunda, davacının talep edebileceği tutarın 399.550,80 TL -27.328,80 TL = 372.231,02 TL olacağı, davacının bu alacağı davalıdan takıp tarihi itibarı ile talebi olan %9'la sınırlı olmak üzere, takip tarihinden itibaren faiziyle birlikte talep edebileceği, karşı davada: asıl davada takas veya mahsup yapılmazsa, karşı davacı karşı davalıdan eksik ve ayıp nedeniyle 27.328,80 TL alacaklı olduğu, bu yöndeki kök raporda yer alan görüşlerin korunduğu, kök raporda yer alan diğer görüş ve değerlendirmelerin korunduğu rapor edilmiştir.
Bilirkişi heyetinin ek raporuna itiraz üzerine alınan 2. ek raporunda, davacının talep edebileceği hakediş tutarının 809.960,73 TL olarak hesap ve tespit edildiği, yapılan imalatlarda tespit raporu ile hesaplanan ayıp ve kusurların tutarı olan 23.160,00 TL + 4.168,80 TL (KDV) = 27.328,80 TL nin düşülmesi durumunda asıl davada davacının talep edebileceği alacak tutarının 809.960,73 TL - 27.328,80 TL = 782.631,93 TL olacağı, davacı firmanın hakdişlerinden yapılan teminat kesintileri toplamının 81.849,17 TL olduğu, karşı davada, davacının eksik, ayıp ve kusurlar nedeniyle talep edebileceği tutarının 27.328,80 TL olarak hesap ve tespit edilmiş olup, asıl davada takas veya mahsup yapılmazsa, karşı davacının karşı davalıdan eksik ve ayıp nedeniyle 27.328,80 TL alacaklı olduğu, hesaplamalar dışındaki konularda kök ve ek raporda yer alan görüşlerde herhangi bir değişiklik yapmaya gerek bulunmadığı rapor edilmiştir.
Bilirkişi 3. ek raporunda ise önceki bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere, taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 26.02.2007 tarihli "Alçıpan ve Alçı Sıva İşleri Sözleşmesi" ile 19.08.2007 tarihli "zeyilname" kapsamında, davacı - karşı davalı taşeron tarafından yapılan imalatlar nedeniyle; asıl davada, İhtilafa konu imalatların davacı tarafından yapıldığı kanıtlandığı takdirde, davacının talep edebileceği hakediş tutarının; 809.960,73 TL olarak hesap ve tespit edildiği, taraflar arasında ihtilafa konu imalatların davacı tarafından yapıldığı kanıtlanamadığı takdirde, davacının talep edebileceği hakediş tutarının; 497.309,35 TL olarak hesap ve tespit edildiği, davacının yapmış olduğu imalatlarda tespit edilen ayıplı malzeme ve özensiz işçilikten kaynaklanan ayıp ve kusurlar nedeniyle İstanbul 16 Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... D.İş sayılı dosyasında yapılan tespit ve inceleme sonucu düzenlenmiş bulunan 16.08.2012 tarihli 2. ek bilirkişi raporunda mevcut imalatlarda görülen ayıp ve kusurların giderilmesi için gerekli olan tutar ve sürenin; 23.160,00 TL + 4.168,80 TL (KDV) = 27.328,80 TL gideri ve 20 iş günü olarak belirlendiği, bu tutarın davacı alacağından tenzili gerektiği, buna göre yukarıda hesaplanan davacı hakediş tutarı olarak belirlenen toplam alacak tutarından ayıp ve kusur bedelinin düşülmesi durumunda; ilave iş ve fiyat farklarının davacıya ödenmesi gerektiğine göre, davacı alacağının; 809.960,73 TL - 27.328,30 TL = 782.631,93 TL İlave iş ve fiyat farklarının davacıya ödenmemesi gerektiğine göre, davacı alacağının; 497.309,35 TL - 27.328,80 TL = 469.980,55 TL olacağı, karşı davada: taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 26.02.2007 tarihli "Sözleşme" kapsamında işin tamamlanma tarihinin 1502 2008 tarihi olarak belirlendiği, 19.08.2007 tarihli ".....ile işin miktarında olduğu, keşif artış kadar ilave süre hesaplanması durumunda, ayrıntılı detayları yukanda belirtildiği üzere işin bitiş tarihinin 24.08.2008 tarihi olarak hesaplandığı, teslim tutanaklarından dairelerin 09.02.2009 tarihinden itibaren teslim edildiği, işin bitirilmesi gereken tarih olarak tespit edilen 24.08.2008 tarihine göre gecikilen sürenin;24.08.2008 - 09.02.2009 = 5 ay 15 gün = 165 gün olduğu, buna göre hesaplanan gecikme cezası tutarının; 165 gün x 250,00 USD / gun = 41.250,00 USD olacağı, Sözleşmenin gecikme ve cezalar ile ilgili maddesi gereği; İşin tamamının sözleşmede belirtilen sürede veya sözleşmeye göre verilen süre uzatımı sonunda tamamlanmadığı taktirde beher gecikme günü için 1.500,00 USD kesin gecikme cezası ödeneceği hususundaki hüküm dikkate alındığında ise, hesaplanan gecikme cezası tutarının 165 gün x 1.500,00 USD / gün = 247.500,00 USD olacağı, Hususlarındaki görüş ve kanaatimizi bildirir, işbu 3. ek rapor tarafımızdan üç suret olarak tanzim ve imza edildiği rapor edilmiştir.
ASIL DAVA YÖNÜNDEN; Dava itirazın iptali davası olup davacı tarafından Kadıköy 2. İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı dosyasında davalı ...... aleyhine 712.000,00 TL asıl alacak, 6.495,78 TL faiz olmak üzere toplam 718.496,78 TL alacak için ilamsız ödeme emri gönderildiği, borçlu tarafından süresinde itiraz edilmekle takibin durduğu, davacı tarafından itirazın iptali ile takibin devamı için iş bu davanın açıldığı, taraflar arasında 26/02/2007 tarihli eser sözleşmesi ile 19.08.2007 tarihli zeyilname düzenlendiği dosyadan anlaşılmaktadır. Sözleşmenin uyuşmazlıkla ilgili maddeleri 4.1, 4.2, 4.8, 5.1, 8.1, 8.2, 19.3, 20, 26, 27 maddeleridir.
Dosyamızdan alınan 3.ek bilirkişi raporu göz önüne alındığında ; Taraflar arasındaki ihtilafın önemli bir bölümü sözleşme ve zeyilnamedeki fiyat farklı ve ilave imalat tutarları kalemlerinden kaynaklandığı görülmektedir. Bilirkişilerce yapılan hesaplama neticesinde bu ihtilafa konu imalatların davacı tarafından yapıldığının kanıtlandığı takdirde davacının talep edeceği miktarın 809.960,73 TL olduğu tespit edilmiştir. Yine rapordan taraflar arasında ihtilafa konu imalatların davacı tarafından yapıldığı kanıtlanamadığı takdirde davacının talep edeceği hakediş tutarının 497.309,35 TL olduğu hesap edilmiştir. Kök ve ek bilirkişi raporlarından davacının bazı işleri eksik yaptığı ve işi zamanında teslim etmediği anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı işi zamanında yaptığını iddia etse de dosyaya sunduğu geçici kabul tutanağında imzacı olarak proje müdürü ... adına imza açıldığı ancak ...'nin imzasının mevcut olmadığı, sol alt kısımda isimsiz bir imzanın mevcut olduğu, imzanın kime ait olduğunun bilinmediği, dolayısıyla bu kabul tutanağının geçerli bir belge olmadığı, aynı zamanda davacının yaptığı ilave imalat ve işlerin şirket yetkilileri tarafından onaylandığına ilişkin dosyada herhangi bir belge ve bilginin bulunmadığı, bilirkişi raporunda belirtilen ilave işlerin yapıldığının davacı tarafından kanıtlanamadığı görülmüştür.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 19.3 maddesi; "Son hakediş, geçici kabul işleminin yapılarak tutanağının işveren tarafından onaylanmasından sonra ödenecektir. Geçici ve kesin kabullerde iş ile ilgili olarak tespit edilen her türlü noksan ve/veya kusurlu işlerin bedeli ve iyileştirme farkı tutarı yüklenicinin son hakedişinden ve/veya teminatları irad kaydedilerek aynen kesilecektir. Yükleniciye ödenen hakediş alacağı, işveren tarafından kararlaştırılacaktır. Son hakediş tüm avans tutarı kesildikten sonra toplam iş tutarının %5'inden az olamaz" şeklindedir. Buna göre davacının sözleşme kapsamında yaptığı işlerden toplam alacağının 497.309,35 TL olduğu görülmüştür ancak İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin..... Değişik İş sayılı dosyasından tanzim edilen 12.01.2012 tarihli bilirkişi raporunda davacı tarafından yapılan işlerde 27.328,80 TL eksik iş yapıldığı tespit edilmiş, bu eksik işlerle ilgili tespit mahkememiz bilirkişilerince de yerinde bulunmuştur. Sözleşmenin 19.3 maddesi gereğince davacı alacağından 27.328,80 TL tenzil edilmesi gerekeceği kanaatine varılmıştır. Tüm bu tespitlerden sonra davacı alacağının 469.980,55 TL olduğu kanaatine varılmıştır.
KARŞI DAVA YÖNÜNDEN; Karşı davacı vekili dilekçesinde, davacının sözleşmedeki "gecikme ve cezalar" başlıklı 7.maddesi ile 8.1, 8.2 maddesine aykırı davranmak suretiyle ara terminlerde gecikme olduğunu, aynı zamanda işi de zamanında teslim etmediğini, sözleşme hükümleri kapsamında cezai şart alacağının bulunduğunu, bu alacağın tespiti ile davacıdan tahsilini talep etmiştir. Kök ve sonraki bilirkişi raporlarında bilirkişiler tarafından her ne kadar karşı dava yönünden inandırıcı bir açıklama olmaması sebebiyle karşı davacı itirazlarının karşılanması yönünden de dosyanın bilirkişilerce incelenmesi talep edilmiştir. Bilirkişilerce sözleşmenin 8.1 ve 8.2 maddeleri gereğince tespitler yapılmıştır. İş bu tespitlere göre taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 26.02.2007 tarihli sözleşme ile ....... konut bloğundaki "alçıpan ve alçı sıva işleri (malzemeli)" taahhüt konusu işlerin yapılacağı kararlaştırılmış olup işin tamamlanma tarihinin 15.02.2008 olduğu yazılmıştır. Sözleşmenin gecikme ve cezalar ile ilgili maddesinde ise yüklenicinin 7.maddede belirtilen sürede işe başlamadığı veya işle ilgili olarak sözleşmede tespit edilmiş olan ara terminleri gerçekleştiremediği takdirde ve beher günü için 250,00 USD gecikme cezası ödeyeceği ancak işin sözleşmede öngörülen zamanda tamamlanmadığı takdirde geçici cezaların iade edileceği, işin tamamının sözleşmede belirtilen sürede veya sözleşmeye göre verilen süre uzatımı sonunda tamamlanmadığı takdirde beher gecikme günü için 1.500,00 USD kesin gecikme cezası ödeneceği, bu durumda daha önce kesinleşmiş olan geçici gecikme cezalarının da kesinleşeceği ve iade edilmeyeceği kararlaştırılmıştır. Mahkeme dosyasında bulunan teslim tutanaklarında dairelerin 09.02.2009 tarihinden başlamak suretiyle 10.04.2009 tarihine kadar daire sahiplerine teslim edildiği anlaşılmıştır. Yine dosyasında bulunan ve 08.09.2011 tarihinde yapılan geçici kabul işlemi sonucu düzenlenmiş bulunan "geçici kabul tutanağında yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek oranda (iş bedelinin %5'ini aşan miktarda) eksik, kusur ve arızalar bulunmadığı, tespit edilen eksikliklerin ekte belirtildiği" yazılarak geçici kabul işleminin yapılmış olduğu görülmüştür ancak taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 26.02.2007 tarihli sözleşmede işin tamamlanma tarihi 15.02.2008 olarak belirlenmiştir. İşin tahmini sözleşme bedelinin 1.069.477,10 TL olduğu, sözleşme bedeline KDV'nin dahil olmadığı kararlaştırılmış olup 19.08.2007 tarihli "zeyilname" ile de verilen ilave işler ile işin toplam bedelinin 1.648.669,46 TL olduğu yazılmıştır..... süreye ilişkin herhangi bir açıklama mevcut değildir ancak ilk sözleşmede 1.069.477,10 TL tutarlı iş için (26.02.2007-15.02.2008 tarihleri arasında) toplam 350 gün süre verilmiştir. İş ve keşif miktarının artması nedeniyle zeyilnamede herhangi bir ilave süreden bahsedilmemiştir ancak ilave keşif artışı ve iş artışı nedeniyle davacı taşerona 579.192,36 x 350 gün / 1.069.477,10 TL = 189 gün ilave süre uzatımı verilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla sözleşme ile işin bitiş tarihi olarak belirlenen 15.02.2008 tarihine bu sürenin ilave edilmesi durumunda işin bitiş tarihinin 24.08.2008 tarihi olması gerektiği hesap ve tespit edilmiştir. Dairelerin teslimi 09.02.2009 - 10.04.2009 tarihleri arasında yapılmış olduğu anlaşılmıştır. Süre uzatımı ile birlikte işin bitirilmesi gereken tarih 24.08.2008 tarihi olarak hesaplandığına göre daire teslimlerinin başlangıç tarihi olan 09.02.2009 tarihine kadar gecikilen süre; 24.08.2008 - 09.02.2009 = 5 Ay 15 gün = 165 gün olmaktadır. Buna göre hesaplanan gecikme cezası tutarı 165 gün x 250,00 USD / gün = 41.250,00 USD olmaktadır. İşin tamamının sözleşmede belirtilen sürede veya sözleşmeye göre verilen süre uzatımı sonunda tamamlanmadığı takdirde beher gecikme günü için 1.500,00 USD kesin gecikme cezası ödeneceği hususundaki hüküm dikkate alındığında hesaplanan gecikme cezası tutarı 165 gün x 1.500,00 USD / gün = 247,500,00 USD olmaktadır" şeklindeki tespitlerine mahkememizce itibar edilmiştir. Bu sebeple karşı davacının taleplerinin kabulü ile sözleşmede belirtilen ara terminlerin yerine getirilmemesi nedeniyle 41.250,00 USD gecikme cezası tutarı ile dava konusu sözleşmede belirtilen işin zamanında bitirilmemesi nedeniyle 247.500,00 USD gecikme cezası tutarının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.
Karşı dava davacısı belirsiz alacak olarak ikame etmiş olduğu davasında talep etmiş olduğu bedeli harçlarını ikmal ederek 17.07.2018 tarihinde arttırmış olup HMK 107/2 md gereğince zamanaşımı yönünden karşı davada davalının cezai şart alacağının zamanaşımına uğradığı iddiası kabule şayan görülmemiş, davanın sefahati nazara alınarak zamanaşımının kesilmiş olduğu ve zamanaşımı süresinin dolmadığı ve yargılamanın devam etmesi nedeniyle zamanaşımı süresinin işlemediği dosya kapsamından anlaşılmış olup tüm dosya kapsamı nazara alınarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere,
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
1-Davacı ....... nin davasının KISMEN KABULÜ ile;
a) Davalı .... nin Kadıköy 2. İcra Md. nin ... E. sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazının 469.980,55 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, kalan miktar yönünden itirazın kabulü ile takibin durdurulmasına,
b) Davacının icra inkar tazminatının koşulları oluşmadığından reddine,
c) Davacı vekilinin %100 inkar tazminatı ve 3 katı vekalet ücreti talebinin reddine,
KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;
2- Davacı .... nin davasının KABULÜ ile ,
a) Dava konusu sözleşmede belirtilen ara terminlerin yerine getirilmemesi nedeniyle bilirkişi raporunda tespit edilen (son bilirkişi raporunda belirtilen 19/08/2007 tarihindeki kur hesabı nazara alınarak) 41.250,00 USD gecikme cezası tutarının karar tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı ....ti. den alınarak davacı ...... AŞ ye verilmesine,
b) Dava konusu sözleşmede belirtilen işin zamanında bildirilmemesi nedeniyle bilirkişi raporunda tespit edilen 247.500,00 USD gecikme cezası tutarının karar tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c) Kötüniyet tazminat talebinin taraflar arasındaki hak arama özgürlüğü ve yargılama gerektirdiğinden bu talebin reddine,
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
3-Alınması gereken 31.104,37 TL nisbi karar harcının 6.980,80 TL'si dava açılırken peşin olarak alınmış olduğundan geriye kalan 24.123,57 TL karar harcının davalı taraftan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davanın kabul edilen 469.980,55 TL'lik miktar üzerinden davada avukatla temsil edilen davacı yararına belirlenen 32.749,21 TL nisbi avukatlık ücretinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
5-Davanın reddedilen miktar olan 242.019,45 TL'nin bu miktar üzerinden davada avukatla temsil edilen davalı yararına belirlenen 20.471,17 TL nisbi avukatlık ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan 6.000 TL bilirkişi ücreti 1.550 TL ek bilirkişi ücreti, 1.349 TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 8.899 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre; 5.874,10 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 3.024,90 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yapılan , 1.550 TL ek bilirkişi inceleme gideri, 208 TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 1.758,00 TL'nin davanın kabul ve red oranına göre 1.160,43 TL 'sinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, 597,57 TL'sinin davalı üzerinde bırakılmasına,
KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;
8-Alınması gereken 97.436,01 TL nisbi karar harcının 24.018,00 TL'si dava açılırken peşin olarak alınmış olduğundan geriye kalan 73.418,01 TL karar harcının davalı ....... alınarak hazineye irad kaydına,
9-Davanın kabul edilen 1.426.380,00 TL'lik miktar üzerinden davada avukatla temsil edilen davacı......yararına belirlenen 66.741,40 TL nisbi avukatlık ücretinin davalı .....i tahsili ile davacıya verilmesine,
10-Davacı .... tarafından yapılan 1.500 TL ek bilirkişi inceleme gideri, 235,00 TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 1.735, TL 'sinin davalı .... Şti'nden tahsiline,
11-Tarafların yatırdıkları gider avanslarından artan tutarların hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili taraflara iadesine,
Davacı-karşı davalı şirket yetkilisi ..... ve davacı-karşı davalı vekili Av. ... ile davalı-karşı davacı ....t vekili Av. ..., Av. ... yüzlerine karşı hükmün tebliğden itibaren 2 hafta içinde istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 18/07/2018