T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/760 Esas
KARAR NO: 2019/1269
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 17/03/2014
KARAR TARİHİ: 27/11/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin alacağına ilişkin olarak İstanbul Anadolu 24. İcra Müdürlüğü'nün ----- Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, gönderilen ödeme emri ---- tarihinde davalı şirket çalışanına tebliğ edildiğini, davalı - borçlu şirket ---- tarihi itibari ile borca itiraz etmek sureti ile takibin durduğunu, davalı şirketin, ------- işini almış olan ---------ortaklığının alt taşeronu olarak almış olduğu işi, yine alt taşeron olarak müvekkili şirkete vermiş olduğunu, davalı --- ile işverenleri olan-------- ortaklığına bağlı şirketler temelinde grup şirketler olduğunu, kendi aralarında üçüncü şahısların hak ve alacaklarını bertaraf edebilmek amacı ile gerçekte var olmayan bir taşeron sistemi oluşturmuş olduklarını, temelinde bu şirketlerin tamamı aynı şirket olduğunu ve borçtan sorumluluklarının da müteselsil olduğunu, taraflar arasında tanzim edilmiş olan ----tarihli sözleşme bulunduğunu, müvekkili şirketin sözleşme gereğince almış olduğu işi süresinde ve eksiksiz olarak teslim etmiş olduğunu, bu hususun davalı ve davalı şirketin işvereni şirketlerin imzalı beyanları ile de sabitlenmiş olduğunu, ----tarihli sözleşmenin 11. maddesi gereğince davalı şirketin, müvekkili şirketin tahakkuk etmiş olan alacağının %5'ini teminat olarak kesmek sureti ile uhdesinde tutup ve ödememiş olduğunu, buna ilişkin olarak tahakkuk etmiş ödemelere ilişkin olarak müvekkili şirketin --- TL alacağının teminat olarak tutulmuş ve halen daha ödenmemiş olduğunu, yapılan ödemelerin mahsubundan sonra --- TL alacağın kaldığını,---- TL teminat alacağı ile toplam --- TL alacaklı olduğunu, davalı ---- tarafından -- yazılmış olan - tarihli, ----- tarafından --- yazılmış olan --- tarihli yazılar ile davalı şirket ve davalı şirkete işi veren bu şirketlerin imzalı yazıları itibari ile müvekkili şirketin tüm işleri tamamlayarak teslim etmiş olduğunu, davalı şirketin müvekkili şirketin bir kısım alacaklarını ödemiş ancak iş bitiminden sonra alacaklarını ödememiş olduğunu, buna ilişkin olarak yapılan icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz etmek sureti ile takibin durduğunu, ---- kayıtları, hakediş raporları, sözleşme ve tüm yazışmalar kapsamında müvekkilin davalı şirketten alacaklı olduğunun açık olduğunu, itiraz haksız olduğunu, tüm projeler ---- sunulmuş ve gerekli onaylar ile işli davalı şirketin müvekkili şirkete bakiye alacağına ilişkin faturalarını işlememiş ve müvekkilinin alacağını inkâr etmiş olduğunu, taraflar tacir olup, ticari temerrüt faizi uygulanması gerektiğini, davalı - borçlunun faize ilişkin itiraz ettiğini, davalı - borçlunun itirazı tamamı ile kötü niyetli olduğunu, müvekkili şirketin alacaklarını ödemediğini, müvekkili şirketin borçlarını ödeyememesi nedeni ile icra takibine uğramasına sebebiyet verilmiş olduğunu, icra dosyasına ilişkin itirazın iptali ile davalının %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar gerçeğe aykırı olduğu, kabulünün mümkün olmadığını, ---- tarihli Alt Yüklenici Sözleşmesi gereğince davacı --------------- genel altyapı inşaatı işindeki elektrik orta gerilim dağıtım, yol aydınlatma, telekom yer altı sistem planı işlerinin yapımını üstlenmiş olduğunu, davacının yaptığı işlere ilişkin ücretlerin kendisine ödenmiş olduğunu, davacı tarafa herhangi bir borcun bulunmadığını, davacı ile müvekkili şirket arasında - kez hak ediş yapılmış ve bu hak edişler ile belirlenen ücret davacıya ödenmiş olduğunu, müvekkili şirket tarafından hazırlanan ---- tarihli -. Hakediş (kesin hakediş) raporuna göre davacının müvekkili şirketten teminat vs. alacağı olmadığı gibi kendisine fazla ödeme yapılmış olduğunu, dolayısıyla kesin hakediş raporu, ticari defter ve cari hesap kayıtlarımıza göre davacı şirketin müvekkili şirkette herhangi bir alacağı bulunmamakta olduğunu, aksine müvekkili şirkete borcu bulunduğunu, yapılan fazla ödemelere ilişkin talep ve dava haklarını saklı tuttuğunu, dava dilekçesi ekinde sunulan ve müvekkili şirket tarafından hazırlandığı iddia edilen hakediş raporunun müvekkili şirket tarafından hazırlanmadığını, davacı tarafından müvekkili şirketle herhangi bir müzakere yapılmaksızın tek taraflı ve usulsüz olarak hazırlanmış olan bu hakediş raporu olduğunu ve kabul etmediğini, davacı ile müvekkili şirket arasındaki anlaşmazlık tuvanen kablo kanalı için kazı yapılması ve bu işe ait ücretin ödenmesi noktasında olduğunu, proje dahilindeki orta gerilim hatlarının döşenmesi işinde tuvanen kablo kanal kazıları davacı tarafından yapılmış ve bu işlere ilişkin olarak hesaplanan ücret davacıya eksiksiz olarak ödenmiş olduğunu, ancak proje dahilindeki telekom ve aydınlatma hattı tuvanen kazı ve dolguları davacı tarafından yapılmamış olduğunu, bu kazı ve dolgular da dâhil olmak üzere yolun terasman kotuna getirilmesi için yapılan tüm hafriyat işleri kısmen müvekkili şirketin makineleri ile yapılmış kısmen de anter inşaat firmasına ve diğer firmalara yaptırılmış olduğunu, ----- tarihli tutanak ile ispatlanmakta olduğunu, davacının işin bu kısmında sadece telekom boş boru döşeme işçiliği ve aydınlatma hattı kablo çekimi işçiliğini yapmış olduğunu, boru ve kablo döşeme ücretinin eksiksiz olarak hesaplanarak davacıya ödenmiş olduğunu, yolun her kısmında kazı yapılmamış, bazı noktalarda dolgu yapılarak yol terasman kotu seviyesine yükseltilmiş olduğunu, bazı yerlerde kazık çakılarak yolun yan kısımlarına dolgu yapılmış ve istinat duvarları inşa edilmiş olduğunu, istinat duvarlarının temel derinliği tespit edildiğinde davacının bu noktalarda kazı yapmadığını, tüm kazı ve dolgu işlerinin müvekkili şirket ve diğer taşeronlar tarafından yapıldığını, telekom boş boru ve yol aydınlatma kablolarının döşendiği kısımlarda yolun terasman kotuna getirilmesi için yapılması gereken kazı ve tesviye işleri hafriyat taşeronlarına, kum dolgu ve taş döşeme işçiliği tretuvar taşeronlarına, istinat duvarları ise duvar işlerini yapan taşeronlara yaptırılmış olup bu işe ait üçüncü firmalara yaptırılan işlere ilişkin Faturalar dilekçe ekinde ek3 olarak sunulmuş olduğunu, davacı işin telekom boş boru ve yol aydınlatma kablosu döşeme kısmında tuvanen kablo kanalı için herhangi bir kazı yapmaksızın boş boru ve kabloları müvekkili şirket tarafından hazırlanan zemin üzerine (terasman kotu seviyesinde) döşemiş olduğunu, dolayısıyla işin bu kısmında yapılmayan kazı için davacının ücret talebi haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacı tarafın müvekkili şirket tarafından ---- yazılmış olan ---- tarihli yazıyı tüm işleri tamamlayarak teslim ettikleri hususunun kabulü olarak yorumlamakta olduğunu, bu hususun doğru olmadığını, davacının icra takibine konu ettiği işler davacı tarafından değil müvekkili şirket ve 3. firmalar tarafından yapılmış olup bu işlerden dolayı davacıya herhangi bir borcumuz bulunmamakta olduğunu, müvekkili şirket aleyhine başlatılmış olan icra takibine yapılmış olan itirazın haklı gerekçelere dayanmakta olduğunu, davacının iddia ettiği alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğini, bu nedenle inkâr tazminatı talebi haksız ve mesnetsiz olduğunu, Müvekkili şirketin temerrüde düşürülmediği gibi herhangi bir belgeye dayanmayan afakî alacak talebi ile başlatılmış olan ilamsız icra takibinde ticari temerrüt faizi talebi de yasal olmadığını, belirterek, açılan davanın reddini, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE :
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alt taşeron tarafından bakiye alacak için başlatılan icra takibi nedeniyle açılan itirazın iptali davasıdır.
Doyadaki belgelere ve tarafların kabumüne göre, ------ --işleri dava dışı -------verilmiştir. Bu iş ortaklığı davalı ---- taşeron olarak olarak işi vermiş, davalı da alt taşeron olarak işi davacıya gördürmüştür.
Davacı, davalı ile ----- tarihli sözleşme kapsamında, alt taşeron olarak edimini yerine getirdiğini ancak haksız kesintiler nedeniyle ödenmeyen bakiye alacağı kaldığını ileri sürmektedir.
Davalı ise toplamda -hakediş yapıldığını, borcu olmadığını, aksine fazla bile ödeme yaptığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Davaya konu İst. Anadolu 24. icra Müdürlüğünün ---- E sayılı dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.
İst. Anadolu 24. İcra Müdürlüğünün - E. sayılı icra dosyası incelendiğinde, - tarihli takip talebi ile --- TL asıl alacak üzerinden icra takibi başlatıldığı, takip tarihinden itibaren ticari faiz talep edildiği görülmüştür. Davaya konu icra dosyasında, ödeme emrinin davalıya/borçluya -------tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun --- tarihinde, süresinde borca, faize ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu, davacının da süresi içinde, -- tarihinde iş bu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır. Dava ilk olarak anadolu 15 ATM’nin ---E. sayılı dosyasında görülmeye başlanmışsa da, Anadolu 15 ATM.nin kapatılması üzerine, yargılamaya mahkememizin iş bu ---E sayılı dosyası üzerinden devam edilmiştir.
---------müzekkereler yazılarak kesin hakediş belgeleri, ödeme işlemlerine ilişkin belgeler celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.
Dosyadaki ----- tarihli ilk -hakediş belgesinde bir uyuşmazlık yoktur. Ancak davacının sunduğu--- tarihli - hakdeiş belgesi ile davalının sunduğu --- tarihli -. hakediş belgeleri farklıdır. Her iki tarafın sunduğu -. hakediş de karşı tarafın imzasını içermediğinden taraflar arasında mutabakata varıldığını göstermemektedir.
Davacı -. hakedişten sonra iş yapmaya devam ettiğini, tuvanne kablo kanalı kazı işlerinin yapıldığını, sözleşmeye göre m3 fiyatının--- TL olduğunu, - hakediş raporunda- m3 imilat miktarı tespit edilmiş olup -. hakedişten sonra çalışmaya devam ettiğini, davalınn -hakedişte -. hakedişten daha az iş göstermiş olmasının sunduğu - hakedişin gerçeğe aykırı olduğunu gösterdiğini ileri sürmüştür.
Yapılan işin teknik inceleme gerektirmesi ve tarafların her ikisinin de tacir olması, TTK.nun 64 vd maddeleri kapsamında defter tutma yükümlülüklerinin bulunması karşısında tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmasına karar verilmiştir.
Bir mimar, bir elektrik mühendisi, bir mali müşavir, bir hukukçudan oluşturulan ilk bilirkişi heyeti --- tarihli raporunda özetle, davacının --- TL tutarında toplam hakedişinin olduğunu, davalının yaptığı --- TL tutarındaki ödemelerin düşülmesi ile davacının takip tarihi itibariyle davalıdan ---- TL alacaklı olduğunu mütalaa etmiştir. Tarafların itirazları ve hesaba katılmayan faturalar olduğu iddiası üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi heyeti --- tarihli ek raporunda özetle, davacının hakediş tahakkukunun --- TL olduğunu, davalının yaptığı ödemenin --- TL olduğunu, davacının - TL alacaklı oluduğun mütalaa etmiştir. Bilirkişi hesaplama yaparken ana yüklenicinin kesin hesabındaki birim fiyatları esas almıştır. Gerçekten de alt yüklenici sözleşmesinin 9. maddesi, ek 1 -özel şartlar başlıklı 2. maddesine göre ---- yüklenici arasında imzalanan mukavele ve eklerinin (şartnamelerin) iki alt yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olacağı, şartnamelerin alt yüklenici için de aynen geçerli olacağı düzenlenmiştir. Yine Yapım işleri genel şartnamesinin 40. maddesine göre kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporularındaki rakamlara itibar edilmeyeceği, kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunacak miktarların esas alınacağı kararlaştırılmıştır.
Tarafların itirazları üzerine mahkemece --- tarihli celsede, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmasına karar veriliş bu heyetten de kök ve ek rapor alınmıştır. Aynı uzmanlık alanlarından oluşturulan farklı kişilerden oluşturulan bilirkişi heyeti,---- tarihli kök raporunda, davalının defterlerini sunmadığı, bu nedenle davacının defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapıldığını, davalının idareden --- m3 tuvanen kablo kanalı bedeli aldığını, davacı kendi yaptığı ---- m3 lük kısmın bedelini haklı olarak talep edebileceğini belirterek buna göre davacının ---- TL alacaklı göründüğünü belirtmiştir.
Davalı taraf rapora itirazda, artan imalatların dikkate alındığını ancak azalan imatların dikkate alınmadığını, ---- lük kablo kanalı bedeli aldıklarını, defterlerinin incelenmemesinin usulsüz ve açıkça kötüniyetli olduğunu ileri sürerek hem bilirkişi raporuna itiraz etmiş hem de bilirkişi heyetini reddetmiştir.
Red sebeplerine göre talebin kabulü mümkün görülmemiş, aynı bilirkişi heyetinden davalı tarafın defter ve kayıtları da incelenerek mukayeseli şekide incelem yapılmak üzere ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti --- tarihli ek raporunda, davalının itirazlarının doğru olduğu, sehven azalan imalatların hesaba katılmadığını, bunların hesaba katılması ile ---- m3 lük iş bedelinin tahsil edildiği, davalının --- TL bedelli teminat çekini de davacıya iade ettiğini, davalının borçlu olmadığı davacıdan ---- TL alacaklı olduğunu mütalaa etmiştir.
Ek rapora davacı taraf itriaz etmiş, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmasını talep etmiştir.
Gelinen aşama itibariyle uyuşmazlığın ilk - hakedişten sonra davacının çalışmaya devam ederek ücrete hak kazanıp kazanmadığı, davalının ne kadarlık işin parasını ödemekle yükümlü olduğu noktalarında toplanmıştır. Davacı tarafın dilekçelerinde geçen ara hakedişlere itibar edilemeyeceği alt yüklenici sözleşmesinin 9. maddesi, ek 1 özel şartlar başlıklı 2. maddesi ve yapım işleri genel şartnamesinin 40. maddesine göre bellidir. Davalı, idareden alınan iş bedelinden fazlasını davacıya veremeyeceği gibi, idarenin tespit ettiği m3 ten fazla kablo kanalı işinin de parasını vermeyecektir. İster ana yüklenici isterse alt taşeronlar için kabul ve onay makamının ---olacağı kararlaştırılmıştır. Ek1 Özel Şartlar madde 2.5 te yapılan işlerin alt yüklenici hakedişine girmesi için işveren ---ile yüklenici tarafından kabulünün zorunlu olduğu, işveren veya yüklenici tarafından kabul edilmeyen işler için alt yükleniciye her hangi bir bedel ödenmeyeceği düzenlenmiştir. ---- getirtilen ve bilirkişi raporlarında işaret edilen evraklardan davalının yaptığı işin ---- m3 olduğu anlaşıldığına göre davacının bundan daha fazla iş yaptığına ilişkin beyan ve itirazlarının dinlenmesi mümkün görülmemiştir.
Davacı alacaklı olduğunu ispat edemediğinden davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı tarafça talep edilmediği gibi şartları da oluşmadığından kötüniyet tazminatnıa hükmedilmemiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE;
2-Davalı yararına kötüniyet tazimnat verilmesine yer olmadığına;
3-Alınması gerekli 44,40TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 6.246,55TL harcın mahsubu ile kalan 6.202,15TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından sarf edilen 1.759,50TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
7- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davalı vekili için takdir olunan 34.637,92 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 27/11/2019