T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/213 Esas
KARAR NO : 2021/957Karar
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/02/2018
KARAR TARİHİ: 14/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının ----- işini üstlendiğini, müvekkili ile de bu inşaatın hafriyat işi için sözleşme yaptığını, sözleşme gereğince müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini, bakiye ---alacağını alamadığını, bunun üzerine ----- dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı ile takibin durduğunu, davalının itirazlarının haksız olduğunu, icra takibine konu faturanın; ------ makine ve kamyon çalışmaları nedeniyle oluşan alacak kalemlerine mütedair" olduğunu beyanla itirazın iptaliyle takibin devamına, borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde; Sözleşme konusu hafriyatın tamamının şantiye dışına döküldüğünü, şantiye içerisine hiç döküm yapılmadığını, belirterek delillerin toplanmasını ve tanıklarının dinlenmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İcra takibine konu olan faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğini, faturaların sözleşme hükümlerine aykırı olarak hesaplanmış olası sebebiyle davacı tarafın ana para, faiz vd. taleplerde bulunmasının hukuki dayanağı bulunmayacağını, müvekkili firmanın ihalesini aldığı okul inşaatının hafriyat işleri için davacı taraf ile sözleşme yaptığını, sözleşme gereğince hafriyatın döküm dahil her bir ------ davacı firma tarafından imza altına alınan fiyat teklifinde de bu durumun açıkça belirtildiğini, davalı tarafın sözleşme kapsamında ifa ettiği tüm hafriyat işlemleri için ----- hesaplama yaparak fatura tanzim ettiğini, ifade ettikleri üzerine hafriyat işlemleri için iki ayrı belirleme yapıldığını, yapılan hesabın sözleşmeye ve fiziki duruma açıkça aykırı olduğunu beyanla davanın reddini, davacının %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekaletinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; Hukuki niteliği itibariyle------ sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı ve kötüniyet tazminatı talebine ilişkin bulunmaktadır.
Dava dosyası içerisine alınan ------ incelenmesinde; davalı ----- faturaya dayalı olarak alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek ---- değişen oranlarda faizi ile tahsilinin talep edildiği, ödeme emrinin borçluya --- edildiği, borçlu vekili tarafından ------ tarihinde verilen Dilekçe ile borca itiraz edildiği, yapılan itiraz neticesinde duran takibin devamını sağlamak için itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı taraf tanıkları davetiye ile çağrılarak dinlenmiş, ----- özetle; sözleşme konusu hafriyatın şantiye sahası dışına taşındığını beyan etmişlerdir.
--------- cevabi yazıda; konuya ilişkin bilgi ve belgelerin gönderildiği belirtilerek inşaattan çıkan hafriyatın inşaat alanı dışına döküleceği/ dökülmesi gerektiği bildirilmiştir.
Tarafların tacir olması ve defter ticari defterleri tutma yükümlülüğünün bulunması sebebiyle dosya mali müşavir ve inşaat mühendisinden oluşturulan heyete tevdii edilerek ----- tarihli Bilirkişi Raporu alınmıştır. Bilirkişi Raporunda özetle; " Heyet içinde yer alan mali bilirkişi incelemesinde, Davacı taraf defterlerinde icra takip tarihi itibariyle davalıdan -----alacak görülmekte olduğu, davacının alacağının sadece kendisinin kestiği faturaya dayandığı, ancak davaya konu edilen kazıdan çıkan hafriyatın tamamının şantiye dışına nakledildiği dosya kapsamına göre anlaşılır bulunamadığı, gerek fatura içeriği ve dış taşıma miktarının belirsizliği gerekse davacının talep etmiş olduğu taşıma kalemlerine ilişkin herhangi bir proje, metraj, hakediş, nakil tutanağı, ataşman ve buna benzer hesap yapmak için gerekli teknik bilgi ve belgeler dosya içinde bulunmadığından, herhangi bir alacak hesaplaması yapılamadığı; Denetime elverişli rapor tanzimi için, taraflar arasında yapılmış hakediş, kazıdan çıkan hafriyat miktarını belirleyen resmi bir belge veya davalı müteahhitle, resmi işveren arasında yapılan son hakediş ve hakediş eki nakliye icmal sayfasının----- ortamda dosyaya ibrazı sonucu, davacı taşeron tarafından kazıdan çıkan hafriyatın ne miktarda şantiye dışına nakledildiği ve ne miktardaki kazının ise şantiye içinde depo edilerek bekletilmesi sonucu, davacı tarafça talep edilen gerçek alacak miktarı hesaplaması yapılabileceği," şeklinde görüşlerini bildirmişlerdir.
Mahkemece ilgili yerlerden eksik gönderildiği anlaşılan bilgi belgeler temin edilerek dosya tekrardan aynı bilirkişi heyetine verilerek --- tarihli Bilirkişi ek Raporu alınmıştır. Bilirkişi Ek raporunda; Davacının alacağının sadece kendisinin kestiği ------- faturadaki hafriyat bedeline dayandığı, dosyaya sunulan fatura açılımında belirtilen hafriyat çalışmaları, iş makineleri çalışmaları saat ücreti kamyon yevmiye iş bedelleri, yapıldıkları tarihlerdeki piyasa rayiçlerine uygun bulunduğu, bu durumda takibe konu alacak olarak talep edilen ---- uygun olduğu, şeklinde raporunu sunmuşlardır.
Mahkememiz ----- tarihli duruşmasında verilen ara kararı uyarınca Mahkemece resen seçilecek farklı bir inşaat mühendisi bilirkişiye verilerek, rapor alınmıştır. ------ tarihli Bilirkişi Raporunda; İnşaat işlerinde kazıdan çıkan hafriyatın şantiye dışında resmi döküm yerlerine nakliyesi ve atılması esas olmakla birlikte, binaların dışında yapılan izolasyon ve drenej gibi imalatları ile toprak kaymalarına karşı emniyet için fazladan kazılarak açılan bölgelerin daha sonra doldurulması için bir miktar hafriyatın şantiye alanında tutulmasının gerekli olduğu, bunun yanında dava konusu taşınmazın vaziyet planında belirtildiği gibi parselin bazı bölgelerinde dolgu yapılması gerekmekte olup, söz konusu dolguların yapılabilmesi için de bir miktar hafriyat toprağının şantiye içinde depolanmasına ihtiyaç olduğu, dava konusu hafriyat işi ile ilgili olarak tarafların arasında mutabakata varılmış geçerli nitelikte ------- hesaplamanın olmaması, ihale dosyası ile davacının sunduğu teknik belgelerin ve tanık ifadelerinin hesap yapmak için yetersiz bulunması nedeniyle davacının talep ettiği alacak miktarının hesaplanamadığı, şeklinde mütalaada bulunmuştur.
Mahkememiz ------ celsesinde, Mali Müşavir bilirkişiden davalı taraf ticari defterlerinin incelenmesi suretiyle ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Mali Müşavir bilirkişi ek raporunda; Davacının kayıtlarına göre davalıdan icra takip tarihi itibariyle --alacaklı olduğu, Davacının kesmiş olduğu ---- dahil tutarlı faturanın, davalının ---- kayıtlarında mevcut olmadığı, Davacının ------ fait oranı, avans faiz oranına tekabül ettiği, şeklinde ek raporunu sunmuştur.
Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu, davalı tarafça yapımı üstlenilen okul inşaat işinde, şantiye sahasında çıkan hafriyatın tamamının davacı tarafça inşaat sahası dışına taşınıp taşınması noktasında toplanmaktadır. Bunun dışındaki hususlarda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasında akdedilen --- tarihli Sözleşmede; hafriyat yükleme döküm dahil şantiye dışı için --- üzerinden ve şantiye içi için ise ---üzerinden anlaşılmıştır.
-------- tarihli cevabi yazısında, inşaattan çıkan hafriyatın inşaat alanı dışına döküleceği/ dökülmesi gerektiği bildirilmiştir. Uyuşmazlık konusuna ilişkin dinlenen tanıklar da beyanlarında inşaat alanında çıkan hafriyatın inşaat sahası dışına taşındığını ifade etmişlerdir.
--------ekinde gönderilen onaylı belge suretlerinden -- adet yıkıntı atıkları taşıma ve kabul belgesinden -------- belirlediği döküm sahasına döküldüğü anlaşılmaktadır.
Davacı vekilinin dilekçesi ekinde sunduğu --- imzalı belge suretlerinde ----- seferle ve tırla taşımanın gerçekleştirildiği belirtilmektedir.
Davacı teklif fiyatındaki bedeller üzerinden fatura tanzim ederek hesaplamış olduğu ----- tutar üzerinden alacak için takip yapmıştır. Davalı da sadece takibe böyle bir borcunun bulunmadığını öne sürerek itirazda bulunmuş, davaya cevap dilekçesinde ise davacı taşeron firmanın tüm hafriyat miktarının hafriyat teklif fiyatında belirtilen şantiye dışı fiyat olarak hesaplamış olduğunu ve bunun hatalı olduğunu savunmuştur. ----- tarafından da tespit edildiği üzere genel inşaat kuralları ve teamüllere göre, kazıdan çıkacak hafriyatın dış sahaya taşınması ve resmi döküm sahalarına nakliyesinin yapılması gerekmektedir.------ yazısı da bunu destekler niteliktedir.
Bilindiği üzere HMK'nın 222. maddesi uyarınca; ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onaylarının yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi halinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.
Davalı tarafa ticari defterlerinin Mahkemece belirlenen inceleme gününde ibrazı için ihtaratlı davetiye tebliğ edilmiş, davalı taraf inceleme gününde ticari defterlerini ibraz etmemiştir.
Anılan yasa hükmü uyarınca, bilirkişi raporları, tanık beyanları ve dosya kapsamından toplanan delillerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davacı tarafça --------- miktarlı faturanın ticari defterlerine işlendiği ve davacı taraf ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu bilirkişi tespiti ile ortaya konulmuştur. Davacı taraf ticari defterlerine göre davalı taraftan icra takip tarihi itibariyle ---- alacaklı gözükmektedir.
Davacı taraf icra takibinde ---- üzerinden takibe geçmiştir. Davalı taraf inceleme gününde ticari defterlerini sunmadığından ne kadar ödeme yapıldığı tespit edilememekle birlikte davacı talebi ile bağlı kalınarak -------- davacı alacağı üzerinden hüküm kurulmuştur.
Tarafların tacir olması ve aradaki ilişkinin ticari nitelikte bulunması sebebiyle davacı alacağına, takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi gerekmektedir.
Ayrıca takip konusu alacak takip öncesi itibariyle belirli(likit) olduğundan davalı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜNE; Davalının---- sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin ------ asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle devamına,
2-Kabul edilen tutarın %20'si oranında -----cra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3- Alınması gerekli 7.394,15-TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.307,32- TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6.086,83-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4- a) Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 35,90-TL. başvurma harcı,1.307,32-TL peşin harcın toplamı olan 1.343,22- TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b) Davacı tarafından sarfedilen toplam 2.660,55-TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalının üzerine bırakılması,
6- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı vekili için takdir olunan 14.233,18- TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7- Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
Dair, Davacı Vekilinin yüzüne karşı , davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 14/09/2021