T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/16 Esas
KARAR NO: 2019/160
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 15/01/2010
KARAR TARİHİ: 13/02/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin inşaat sektöründe faaliyet göstermekte olup aynı sektörde çalışan davalı yan ile imzalanan 07.10.2005 tarihli 2 ayrı sözleşme gereğince davalı yanın müteahhitliğini üstlenmiş olduğu;----------- Müdürlüğü Muhtelif Mahallelerde 6 adet basket sahası, halı saha ve idari bina duvar ve ferforje yapım işi,------------ ve Yenilenmesi işini ---- sıfatı ile tamamen üstlendiğini, Davalı yanın müteahhit olarak ihalesini aldığı ancak tamamen yapımını taşeron sıfatı ile müvekkiline yüklediği her iki sözleşme konusu işin bedelinin----- belediyesi işinin 426.950,00-TL, -----belediyesi işinin 307.570,57-TL olarak belirlendiğini, Müvekkilinin alacağının ; toplam hak edişlere müteahhidin %17 lik kesintisi /tevkifatı uygulandıktan sonra kalan hak ediş bedelinin tamamı olarak belirlendiğini, Yine anlaşma gereğince davalı müteahhit idareden aldığı hakediş bedelini tahsilatından itibaren 1 hafta içinde müvekkiline ödeyeceğini, Müvekkilinin akde uygun olarak edimlerini yerine getirdiği işin tamamını bitirdiği halde, hak ediş bedellerini işveren belediyeden tamamen tahsil eden davalı yan müvekkiline kısmen ödeme yapmış ancak aradan geçen uzun zamana rağmen müvekkilinin bakiye alacağını ödemediğini, Müvekkilinin alacaklı olduğu bedelinin ------Belediyesi işi için keşif artışı yapılmış olup davalı yanın tahsil etmiş olduğu toplam hak ediş tutarı 337.109,77-TL,-----belediyesi işi için hak ediş bedelinin 426.950,00-TL olduğunu,Her iki işin toplam bedeli, 764.059,77-TL olduğunu, Davalı yanın %17 lik alacağının; 129.890,160-TL nin mahsubu ile Müvekkilinin toplam alacağının 634.169,61-TL +KDV=748.320,13-TL, Davalı yanın müvekkiline yalnızca 334.316,25-TL ödediğini, Müvekkilinin bakiye alacağının 414.003,88-TL olduğunu belirterek davalı tarafından ödenmediğinden davalı hakkında -----2. İcra Müdürlüğünün --------- E. sayılı dosyasıyla icra takibine geçtiklerini ancak davalının haksız ve kötüniyetli olarak takibe itiraz ettiğini belirterek takibine konu itirazın iptali ile takibin devamına ,Davalı aleyhinde %40 tan az olmamak üzere icra inkar tazminata hükmedilmesine, davaya konu işlerden ötürü davalı elinde olan teminat senetlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Davacı vekili tarafından davaya dayanak yapılan iki sözleşmenin "Sözleşmenin Türü ve Bedeli" başlıklı 5.maddesi incelendiğinde "Taşeron firma (yani davacı) bu işi müteahhidin (yani davalının) belediyeye yapmış olduğu hak edişler üzerinden yüzde 17 +KDVile yapacaktır...) ibaresi açık şekilde görüleceğini, Sözleşmedeki bu açık hüküm ve toplam hak ediş bedeli olan 764.059,77-TL. birlikte dikkate alındığında, her iki sözleşmeden kaynaklanan davacı taşeron alacağının, (KDV dâhil) toplam 153.270,00 TL. olduğunun açık olduğunu, Hâlbuki dava dilekçesinde de açıkça ikrar edildiği gibi müvekkilinin bu iki işten dolayı davacıya 334.316,25 TL ödeme yaptığını, bunun dışında ayrıca davacı adına vergi dairesine 17.909,79 TL tevkifat ödemesi yaptığını, Başka bir ifade ile davacıya gerçek alacağından 181.046 TL.+17.909,79 TL = 198.955 TL. fazla ödeme yaptığını, Ne zamanki müvekkilinin davacıya ödediği ve bedelsiz kalan parayı (198.955 TL) davacıdan geri istemiş, davacı kötü niyetli hareket ederek müvekkili aleyhine ilgili icra takibini açtığını ve itirazları üzerine işbu haksız davayı açtığını belirterek davacının haksız ve yersiz olan davasının reddi ile %40 kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE :
Dava, 15/01/2010 tarihli dava dilekçesi ile, davalının ------- Belediyelerinden almış olduğu inşaat işlerini sözleşmelerle davacıya verdiği ve davacının da taşeron olarak yapmış olduğu iş karşılığı davalı tarafından ödenmediği iddia edilen alacağın tahsili için davalı hakkında başlattığı icra takibine itiraz üzerine İİK 67 md. uyarınca açılmış itirazın iptali ve inkar tazminat istemi ve verilen teminat senetlerinin iptali talepli ikame edilmiştir.
Mahkememizce---------- K sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama neticesinde, -----Belediyesinden taraflar arasında sözleşmelere konu işlerle ilgili sözleşme dosyaları, hakediş belgeleri, işin kabulü ve ödemelerle ilgili getirtilmiş, bilirkişi incelemeleri yapılmıştır. 29/12/2011 tarihli ilk heyet raporunda davacının alacaklı olmadığı aksine, davalıya borçlu olduğu rapor edilmiş, davacının itiraz üzerine alınan 11/10/2013 tarihli 2. heyet raporunda davacının davalıdan bakiye 175.964,24 TL alacaklı olduğu rapor edilmiş, tarafların itirazı üzerine 2. heyetten alınan 16/04/2014 tarihli ek raporda davacının davalıdan 255.583,82 TL + KDV (ki cem'an 301.588,90 TL) alacaklı olduğu rapor edilmiştir. 1. ve 2. heyet raporları arasındaki mübayenet nedeniyle oluşturulan 3. bilirkişi heyetinden alınan 29/09/2014 tarihli raporda davacı alacağının 296.193,83 TL olduğu rapor edilmiş, davalı tarafın itirazı üzerine alınan 18/11/2015 tarihli 4. son heyet raporunda yine bilirkişi heyeti 3. heyet raporunu teyit etmiş, davacı taraf son celsede davada haklılıklarının ispatlandığını belirterek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiş, davalı da sözleşmenin 5. md. ne göre müteahhidin belediyeye yapmış olduğu hakedişler üzerinden %17 + KDV ile yapılacağı belirtildiği, davacının alacağını tahsil ettiği, taraf ticari defterlerine göre 1. heyet raporunda davacının herhangi bir alacağına rastlanmadığı rapor edildiği, SMMM ------- alınan raporda belgelerin ayıklanması sonucu geçici kabulden sonra alınmış faturaların 100.000,00 TL yi bulduğu, taraf ticari defterleri dosyaya sunulmuş olmasına rağmen raporda bu konuda hiçbir bilgi olmadığı ----- tarafından yapılmış 19.531,86 TL lik tahsilat makbuzu olup, dosyaya sunduklarını, davacının talep ettiği tutarla cari hesap arasında 200.000,00 TL civarında fark olduğunu, 515.000,00 TL olarak tahsil ettiklerinin görüldüğünü, bu nedenle ayrıntılı fatura incelemesi ve ticari defterlere göre sonuca varılmasını talep etmiş, talep kabul edilmeyecekse davanın reddini savunmuş, mahkememizce davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Delillerin Taktiri ve Kısmen kabul gerekçesi :İnşaat YMM ve Hukukçu bilirkişi heyetinden alınan 29/12/2011 tarihli ilk raporda bilirkişi heyeti -------Belediyelerinden davalı müteahhidin KDV hariç toplam hakediş tutarını 761.028,27 TL olarak tespit etmiş, davacı taşeronun hakettiği tutarın KDV dahil (hakediş toplamı üzerinden) %17 si olan 152.662,27 TL taşeron alacağı bulunduğunu, davacı taşeronun davalı yükleniciden 2 fatura karşılığı toplam 334.316,25 TL tahsil ettiğini belirterek bu tutara davacının hakedişinden mahsubu ile davacının davalıdan alacağı olmadığı, aksine 189.416,46 TL fazla tahsilat yapmış olduğu belirtildiği ancak rapora davacı tarafın itirazı ve özellikle hakediş tutarı üzerinden %17 sine hak kazanacağı yönündeki davalı savunması yerinde görülmediği ve 1. heyet raporu bu yönden sözleşme hükümleri dikkate alındığında doğru bulunmamış, dosya oluşturulan 2. heyete tevdii olunmuştur.
2. bilirkişi heyeti 11/10/2013 günlü raporunda toplam hakediş bedelini 761.028,49 TL olarak tespit etmiş, %17 tenzilat düşümü ile 631.653,65 TL hakedişten, davacı faturalarından tenzil edilecek (indirilecek) 97.323,07 TL nin mahsubu ile ödemeye esas hakediş 534.330,58 TL bulunmuş, davalı tarafından davacı -------- yapılan 358.366,34 TL ödeme düşümü ile davacının bakiye alacağı 175.964,24 TL olarak tespit edilmiş, bu rapora davacı tarafça 15/11/2013 günlü dilekçe ile itiraz üzerine ve dosyaya sundukları makbuz ve banka havale belgeleriyle davalı tarafın sözleşmeden evvel sipariş ettiği Vefa Prefabrik Konteyner ötürü 43.000,00 TL yi davalı sözleşmeyi akdettikten sonra bedelini müvekkilinden talep ettiği müvekkili tarafından dosyaya sunulan makbuzlarla görüldüğü üzere davacı tarafça ödendiği, 2. bilirkişi heyetinin kök raporunda konteynırı davalı almış gibi hesaplama yapıldığını ve müvekkil ödemesi düşülerek bu sonuca varıldığını belirterek ek rapor alınmasını talep etmiş, 2. bilirkişi heyetinden alınan 16/04/2014 tarihli ek raporda davacı alacağı, davacı itirazları değerlendirilerek davalı tarafından davacıya yapılan ödemelerin düşümü ile KDV hariç 255.583,82 TL bulunmuştur.
1.Heyet raporuyla 2. heyet rapor-ek rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için dava dosyası oluşturulan 3. heyete tevdii olunmuş, 29/09/2014 tarihli 3. bilirkişi heyet raporunda taraflar arasında yapılmış olan her 2 sözleşmenin 5. md. sin de "Taşeron firma ile bu işi müteahidin belediyeye yapmış olduğu hakedişler üzerinden %17+ KDV ile yapacaktır. Bu işle ilgili tüm resmi kesintiler taşerona ait olacaktır." denildiği, bu madde hükmü ve tanık beyanlarına göre davalı tarafın 1. hakedişi itirazsız kabul etmiş olması ve davacının ibraz ettiği faturalar ve yapılacak işin doğası gereği %17 tenzil ile yapılması gereken iş olması gerektiği heyetçe kabul edilmiş, %17 tenzilatın düşümü ile davacının davalıdan talep edebileceği hakediş tutarı resmi kayıtlara göre 761.028,49 TL olup, davalının ibraz ettiği (2 sözleşme konusu işle ilgili) 97.323,07 TL lik faturaların düşümü ile 534.330,58 TL + KDV = 630.510,08 TL bulunmuş, bu tutardan davalının davacıya yaptığı her 2 tarafın kabulünde olan 334.316,25 TL nin düşümü ile davacının bakiye alacağı 296.193,83 TL bulunmuştur. Bu rapora davalı tarafın itirazı üzerine alınan 4. heyet raporuda 3. heyet raporunu bu açıklamalarla aynen teyit etmektedir.
Davalının ------ Belediyelerinden almış olduğu sözleşme konusu işleri taşeron olarak davacıya verdiği, dosyaya ibraz ettiği fatura ve belgelere göre her 2 taraf tanıklarının yeminli anlatımlarıyla da sabit olduğu üzere inşaatlarda kullanılan bir kısım malzemelerin davalı tarafından alındığı ve davacıya teslim edildiği, tarafların kabulünde olup, tartışmasızdır. Dosyaya sunulan bu belgelerden davalı tarafından fatura karşılığı satın alınarak davacının taşeron olarak yaptığı işlerde kullanılan malzemelerin toplam değeri 97.323,07 TL olarak tespit edilmiştir ki bununda davacının hakedişlerinden düşülmesi gerekir. Ayrıca davalı tarafından davacıya 2 sözleşme konusu işlerle ilgili toplam olarak yapılmış olan ve tarafların kabulünde bulunan 334.316,25 TL nin de düşülmesi gerekmiştir.
Bilirkişi raporları yukardan beri detayı ile açıklanmıştır. 1. heyet raporunda sözleşme hükümlerine göre %17 lik tenzilat yanlış yorumlanmış, davacının davalıdan alacaklı değil, davalıya borçlu olduğu şeklinde oluşan sonuç ve dolayısıyla 1. heyet raporu yerinde görülmemiş, kabule şayan bulunmamıştır.
Davacı tarafın 1. heyet raporuna haklı itirazı üzerine alınan 11/10/2013 tarihli 2. heyet raporunda değerlendirmede davacı tarafın 15/11/2013 tarihli dilekçesindeki itiraz ve açıklamaları yerinde görülmekle alınan 2. heyet ek raporu da davacı alacağı 255.583,82 TL + KDV olarak (KDV dahil 301.588,90 TL) yapmaktadır ki itirazlar üzerine alınan 3. ve 4. heyet raporlarında tarafların kabulünde olan davalı tarafından davacıya yapılmış olan toplam 334.316,25 TL dir. Sözleşme hükümlerine göre %17 lik tenzilat düşümü ile ve aynı zamanda davalı tarafından (bilirkişi raporlarında kabule şayan bulunan) alınan malzeme tutarı toplamı 97.323,07 TL nin düşümü ile davacının bakiye alacağı 296.193,83 TL bulunmuştur ki 3. ve 4. bilirkişi heyetinin denetlemeye imkan veren ve reddini gerektirir bir neden bulunmayan birbirini teyit eden ve dosya kapsamına uygun olan raporları hükme esas alınması gerekmiş, başkaca incelemeye gerek görülmemiş ve tüm dosya kapsamı karşısında davacı tarafından davalı aleyhine açılmış itirazın iptali davasının kısmen kabulü ile Pendik 2. İcra Md.--------E. sayılı takibin takip tarihi olan 27/10/2009 tarihi itibarı ile 296.193,83 TL ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun 2/2 md. uyarınca %19 ve değişen-azalan oranlarda ticari avans faizi yürütülmek sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Alacağın likit olmaması ve yargılamayı gerektirmesi nedeniyle kabule göre davacı yararına inkar tazminatı ve davalı yararına kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir” gerekçesi ile itirazın iptali talebi yönünden kısmen kabul hükmü kurulmuş; teminat mektuplarının iptali istemi yönünden ise “davacının teminat senetleri ile ilgili açıklayıcı bilgi vermediği ve bununla ilgili harç yatırmaması nedeni ile ayrıca dava açmakta muhtariyetine” karar verilmiştir.
Mahkememizin ------ sayılı bu kararı, Yargıtay 15 HD nin 2017/2189 E, 2017/4101 K sayılı kararı ile “Bu durumda mahkemece davacı vekiline dava dilekçesinde iptâlini talep ettiği dava konusu işlerle ilgili davalıya verdiği teminat yada senetleri ile ilgili tarih, vade, ilgili banka gibi bilgileri vermesi için uygun ve kesin süre verilip, verilen kesin sürede gerekli bilgiler verilmemesi halinde teminat mektup ve senetleri yönünden şimdiki gibi hüküm kurulması, gerekli bilgiler verildiğinde bedelleri toplamı üzerinden alınması gereken nispi harcın 1/4'ü oranında peşin nispi harcı yatırmak üzere kesin süre verilip yatırılması halinde teminat senet-mektuplarının iadesi koşullarının gerçekleşip, gerçekleşmediği de değerlendirilerek, sonucuna uygun bir karar verilmesi, harcın yatırılmaması durumunda Harçlar Kanunu'nun 30. maddesine göre teminat mektup ve senetleriyle ilgili dava yönünden 6100 sayılı HMK'nın 150. maddesi gereğince işlem yapılması” gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozma kararı üzerine yargılamaya yukarıda yazılı esas sayılı dosya üzerinden devam edilmiştir. Davacı 40.000 TL bedelli bir adet bonoyu ------Belediyesi Taşeron Sözleşmesinin 26. maddesi uyarınca davalıya verdiğini; 30.000 TL bedelli bir bonoyu da ----Belediyesi Taşeron Sözleşmesinin 26. maddesi ile davalıya verdiğini beyan etmiş, eksik harcı tamamlamıştır. Dosya içerisindeki belgelerden 40.000TL lik senedin, keşide tarihinin 07/10/2015 olduğu, keşide yerinin ve senedin vade kısmının boş bırakılmış olduğu, senedin altında “Elden teslim aldım” yazısı ile imzanın mevcut olduğu(bu imzanın sözleşmenin altında davalı adına atılan imza ile aynı olduğu), davalı taraf dilekçelerinde de senedin alındığı tevil yolu ile ikrar edilmiştir. Bu senet yönünden, her ne kadar ödeme yeri davacının bozma ilamında geçen bilgileri sunduğu ve senedin davalıya teslim edildiği kabul edilmiştir. İtirazın iptaline ilişkin hükmün bozma konusu yapılmayarak kesinleştiği, bu durumda-------Belediyesi taşeronluk sözleşmesine göre edimlerini yerine getirdiği ve davacının teminat mektuplarının iptalini talep etmekte haklı olduğu kanaatine varılmış, bu senet yönünden davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. 30.000TL bedelli olduğu ileri sürülen bono yönünden ise, sadece sözlemenin 26. maddesindeki hüküm haricinde senedin keşide yeri, tarihi, vadesi belli olmadığı gibi, davalıya teslim edilip edilmediği de belli değildir. Bu nedenle bu senet yönünden, bozma ilamına uyuluş olmakla karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. İtirazın iptaline ilişkin mahkememizce kurulan ilk, kısmen kabul kararı yönünden Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin bozma ilamında bir inceleme yapılmadığı belirtilmiş olmasına rağmen, sehven bu karara ilişkin temyiz sebeplerinin reddine karar verildiği sanılarak itirazın iptali talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmişse de, yapılan hata sonradan fark edilmekle, kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki yaratılmaması için kısa karar aşağıdaki şekilde bırakılmıştır.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
A-Davacının teminat senetlerinin iptali (borçlu olmadığının tespiti) talebi yönünden;
1-Davacının 40.000TL bedelli, 07/10/2015 keşide tarihli teminat senedi nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine;
2-Davacının 30.000 TL bedelli teminat senedi ile ilgili talebi yönünden, senet bilgileri olmadığından karar verilmesine yer olmadığına;
B-İtirazın iptali talepli kısma ilişkin kısmen kabul hükmü kesinleşmiş olmakla karar verilmesine yer olmadığına;
2- Alınması gerekli 2.732,40 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 4.077,90TL peşin harcın mahsubu ile kalan 1.345,50 TL'nin talep halinde davacıya iadesine,
3- a) Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 17,15 TL. başvurma harcı, 2.732,40 TL peşin harcın toplamı olan 2.749,55 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b) Davacı tarafından sarfedilen toplam 9.280,90 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%57,14 kabul %42,86 ret oranında ) olmak üzere takdiren 5.303,10 TL 'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına
9-Davalının yaptığı toplam 2.798,00 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%57,14 kabul %42,86 ret oranında ) olmak üzere takdiren 1.999,22 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına
5- Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
6- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı vekili için takdir olunan 4.750,00TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davalı vekili için takdir olunan 2.725,00 maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde Temyiz yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 13/02/2019