T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/333 Esas
KARAR NO: 2021/834
DAVA: İtirazın İptali
ASIL DAVA TARİHİ: 06/04/2016
Birleşen dava----- sayılı dosyası
DAVA: İtirazın İptali
BİRL. DAVA TARİHİ: 29/06/2017
KARAR TARİHİ: 23/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri ile davalı arasında -----tarihli----- imzalandığını, hu sözleşme ile davalının ---- şehrinde yapımını üstlendiği----- inşaatının temel imalatları, perde imalatları ve saha betonu işini taşeron sıfatı ile müvekkillerine yaptırmak için anlaştıklarını, sözleşmenin l.b maddesinde davalının müteahhit işveren sıfatı ile, müvekkillerinin ise taşeron sıfatıyla anıldığını, sözleşme kapsamı işin temel imalatları, perde imalatları ve saha betonu imalatları olarak ---- bölümden oluşuğunu, ilk iki bölüm olan temel imalatları ve perde imalatlarının ---- itibari ile tamamlandığını, davalının talebi ile ----- olan saha beton imalatlarına başlamışsalar da davalının talebi ile işin bırakıldığını ve bu işin ----- aracılığı ile yapıldığını, sözleşmede belirtilen işin tamamlanması nedeni ile sözleşmenin 9. maddesi eereği hakedişin yapılmasını ve taraflarına ödenmesinin talep edildiğini, bu talepler neticesinde icra dosyasında dökümü yapılan -------ödeme yapıldığını, alacaklarının büyük bir bölümünün yapılmadığını, yapılan işin pursantajının --------- sayılı dosyasına sunulan rapor ile------- oranında olduğunun belirlendiğini, davalının rapora itiraz ettiğini ve pursantaj oranının --- olduğunu bildirdiğini, ---- kısmın çekilmesiz olması nedeni ile kalan haklarının saklı tutarak ---- ihtarname ile davalıdan hesabın kapatılmasını istediklerini, davalının ---- kısım ile ilgili de ödeme yapmadığını ve icra takibi yaptıklarını, takibe itiraz edilmesi nedeni ile itirazın iptali davası -----açıldığını, davanın ------ sürdüğünü, bu dava ile haklılıklarının ortaya çıktığını, davanın -------- aşamasında icra müdürlüğünün yetkisiz olması nedeni ile kararın bozulduğunu, mahkemece bozmaya uyulduğunu ve kararın kesinleştiğini, sonrasında icra dosyasının yetkili icra müdürlüğüne ---------- gönderildiğini, takibe itiraz edildiğini, ------- sayılı dosyası ile yapılan işlemlerin geçerliliğini koruduğunu, bu dosyada yapılan işlemler arasında mahkeme için ikrar, yemin, akademisyenlerden alınan raporlar, delil sözleşmesi sureti ile inşaat alanında yapılan bilirkişi incelemesi olduğunu ifade ederek ---------- sayılı dosyasına yapılan itirazın iptalini, takibin devamını borçlunun ----- aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görev, zamanaşımı ve husumet itirazlarının olduğunu, davaya bakmakla----- görevli olduğunu, eser sözleşmelerinin ----- zamanaşımına tabi olduğunu, zamanaşımı yönünden davanın reddi gerektiğini, dava konusu sözleşmede müvekkilinin------ firmasının temsilcisi sıfatı ile imzaladığını, sözleşme konusu işlerin bu firma adına yapıldığını ve ödemelerin de bu firma tarafından davacıların aldığını ifade ederek davanın husumet açısından reddini yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir
Birleşen ------- sayılı itirazın iptali davasında ise, davacı davacılar, bakiye kalan--------tarihli takip talebi ile ------ sayılı icra dosyası üzerinden takip başlatmış, itirazın iptalini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı asıl davadaki gibi husumet, zamanaşımı itirazlarında bulunmuş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davaya konu----- icra dosyasında takip tarihinin ---birleşen davaya konu ---- dosyasında takip tarihinin ---olduğu anlaşılmıştır.
İNCELEME ve GEREKÇE :
Dava, davacılar ile davalı arasında ---- tarihli taşeron sözleşmesi nedeniyle yapılan işin, toplam iş bedeline oranlanarak bir kısmının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itiraz iptali davası ile, birleşen dosyada, kalan bakiye alacak için başlatılan icra takibi nedeniyle açılan itirazın iptali davasıdır.
Davacılar --- tarihinde -------- aktedildiği, bu sözleşmede işverenin --------- olduğu, taşeronun davacılar olduğu, davacıların -------depo olarak projelendirilen depo inşaatının kaba inşaatını üstlendiği, --- olacak şekilde hesaplanacağı ------ kararlaştırılmıştır.----- sayfalık sözleşme taraflarca imzalanmıştır.
Asıl iş sahibinin dava dışı------olduğu, davalının işin bir kısmını davacılara taşere ederek alt taşeron ilişkisinin kurulduğu; davacıların sözleşme ile üstlendikleri işin bir kısmını yaptığı tartışmasızdır.
Davacılar, işin --- etaptan oluştuğunu, ------ etabını yaptıklarını, ----- şirkete yaptırdıklarını, ancak işin yapılan kısmının bedelinin ödenmediğini ileri sürmüşlerdir.
Davacılar, öncelikle --- sayılı doyasında delil tespiti amacıyla talepte bulunmuşlar; ----- tarihli bilirkişi raporunda davacıların sözleşme gereği yapılması gereken imalatların---- oranında tamamladıkları mütalaa edilmiştir. Söz konusu değişik iş dosyasında davalı -------- tarihinde itiraz ettiği, delil tespiti talebinde bulunan davacıların da bu itiraza karşı -----tarihinde beyan dilekçesi sundukları görülmüştür.
Davacılar, ---- tarihinde, takip talebi ile -------- sayılı takip dosyasında ilamsız icraya başvurmuş, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, borçlunun da yetkiye, borca, faize, ferilerine, husumete itiraz etmesi üzerine, davacılar --- itirazın iptali davası açmışlardır. ---- sayılı bu dosyada yapılan yargılamada -------------bilirkişi raporu alınmış, neticeten mahkeme “davanın kabulüne, takibin aynen devamına, ---- oranında icra inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına” karar vermiştir. --------------maddesi sadece karz aktinden doğan borçlarla sınırlıdır. 818 sayılı borçlar Kanununun 355 vd maddelerinde düzenlenen eser sözleşmeleri, niteliği itibariyle iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olup, yetkili icra müdürlüğü ve mahkemenin tayininde BK.nun 73. maddesi dikkate alınamaz. Yetkili icra dairesinde başlatılmış bir icra takibinin bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar vermek gerekirken esasına girilmiş olması” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir. Karar düzeltme talebinin de reddi ile karar kesinleşmiş, dosya---- kaydedilmiş; bozma ilamına uyularak, --------- tarihli kararla davanın reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacılar -----tarihli dilekçesi ile icra dosyasının yetkili --------- Adliyesi icra müdürlüklerine gönderilmesini talep etmiş, icra müdürlüğü kesinleşme şerhinin getirilmesini istemiş; neticeten ------- sayılı takip dosyası ----- tarihli üst yazısı ile gönderilmiş, icra dosyası------ sırasına kaydedilmiş;--- tarihli ödeme emri borçlu vekiline ---tarihinde tebliğ edilmiş; borçlu da ------- tarihinde ödeme emrinin tebliğ şekline, husumete, zaman aşımına, borca, ferilerine itiraz etmiştir.
İşte asıl davadaki itirazın iptali talebine konu olan icra dosyası--------- sayılı bu icra dosyasıdır.
Birleşen itirazın iptali davasında ise, davacılar, ilk icra takibinde --- ---- pursantaj oranı üzerinden takip yapmış olup; bu kez bakiye kalan -------- tarihli takip talebi ile ----- sayılı icra dosyası üzerinden takip başlatmıştır. Bu takipte, ödeme emrinin --- tarihinde tebliğ edilmiş; borçlu ---- tarihinde husumete, zaman aşmına, borca ve ferilerine itiraz etmiştir. Davacı asıl alacaklılar ---- tarihinde süresi içinde itirazın iptali davası açmış, bu dava ------ kararıyla mahkememiz dosyası ile birleştirilmiştir.
Asıl davaya konu ---- icra takibinde ---- asıl alacak ile --- işlemiş faiz olmak üzere --alacak talep edilmiş; tahsil tarihine kadar da ----- oranında faiz işletilmesi talep edilmiştir.
Birleşen davadaki bakiye alacak için başlatılan --- icra takibinde ise bu kez döviz cinsinden----avans faizi olmak üzere ----------- talep edilmiştir.
Öncelikle birleşen davada davalının hem takibe hem de davaya cevapta, süresinde ileri sürdüğü zaman aşımı itirazının üzerinde durmak gerekir.
Birleşen itirazın iptaline konu icra takibi ----- tarihlidir. Taraflar arasındaki sözleşme ---- tarihli olup, davacı üç etaptan oluşan işin ---etaplık kısmını tamamladığını, kalan kısmın rus bir firma tarafından yaptırılacağını belirtmiş, değişik iş dosyası ---- üzerinden tespit yaptırmıştır. Alınan raporda bilirkişiler yukarıda bahsedildiği gibi davacıların işin ---- oranında tamamladıklarını mütalaa etmişlerdir. Bu rapordan davacılar en geç rapora karşı beyanda bulundukları ---- tarihinde haberdar olmuşlardır. Davacı bunun --------oranı için icra takibi başlatmıştır. İcra takibi yapılması zamanaşımını kesen durumlardan ise de alacağın sadece bir kısmı için başlatılan icra takibi, alacağın kalanı için zamanaşımını kesmez. Bu nedenle gerek eski gerekse yeni Borçlar Kanununa göre eser sözleşmeden doğan alacağın---- yıllık zaman aşımına tabi olduğu kuralı karşısında, kalan kısım için ------ tarihinde başlatılan icra takibinde alacak zaman aşımına uğramıştır.
Davalı taraf yetkisiz icra dairesinde yapılan takibin zamanaşımını kesmediğini ileri sürmüşse de davacılar takibin yetkili icra dairesine gönderilmesi için süresi içinde talepte bulunduklarından,----- gelen takip, esasen ------- sayılı icra takibinin devamı niteliğindedir. Ne var ki bu takip, bahsedildiği gibi ---- oranı için zamanaşımını keser, bakiye istenen---------- oranı için zamanaşımını kesmeyeceğinden, sonuç itibariyle davalının zamanaşımı itirazı bu gerekçe ile yerinde olduğundan birleşen davada, alacağın zamanaşımına uğramış olması nedeniyle reddine karar verilmiştir. ---------- sayılı kararında da belirtildiği gibi “ Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 83. maddesi uyarınca yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcun vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre --- ödenmesini isteyebilir. Alacaklı aynen tahsil davası açabilecekken ---- üzerinden dava açmışsa, onun iradesinin, alacağını artık yabancı para üzerinden tahsil etmek istemediği yönünde olduğunu kabul etmek gerekir” Diğer bir ifadeyle yabancı para birimi olan bir alacak için alacaklı alacağın bir kısmını talep ederken ----- cinsinden talepte bulunmakla tercihini ortaya koyduğundan bakiye kalan kısım için artık--- cinsinden talepte bulunamayacağı, ----- cinsinden isteyebileceği açıktır. Ancak, birleşen dava yönünden alacağın zamanaşıma uğramış olması sebebiyle dava reddedildiğinden bu husus esasa etkili olmamıştır.)
Asıl dava yönünden ise mahkememizce yapılan incelemede, inşaatın------ olduğu, ---- başında keşif yapmak mümkün olmadığı gibi, aradan geçen süre, deponun kalan kısmının ----- tamamlatıldığı iddiası karşısında taşınmazın başında inceleme yapmakta hukuki bir yarar da yoktur. Bu itibarla davalının tekrar bilirkişi incelemesi yaptırılması talepleri davaya uzatmaya yönelik görülmüştür. ----- benzeri pek çok içtihadında belirtildiği üzere, sözleşmede iş bedelinin sözleşme ve takip tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK 365. maddesi, dava tarihindeki 6098 sayılı TBK 480. maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak (birim fiyat) kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Götürü bedelli sözleşmede, yüklenicinin hak ettiği imalât ve inşaat bedeli, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanmalı ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanmalıdır.
------ dosyası incelendiğinde, içinde üç farklı heyetten alınan bilirkişi raporları mevcuttur. Bu raporlar ile değişik iş dosyası, davalı tarafın itirazları da göz önüne alınarak mahkememizce denetlenmiştir. Bu üç bilirkişi raporundan kısaca bahsetmekte fayda vardır: ------ tarihli üç inşaat mühendisinden oluşturulan heyetin sunduğu raporda yapılan işin tüm işe oranı --- olarak tespit edilmiştir. Bu heyet davacı tarafça ---------- bulunan taşınmazın başına götürülmüş, incelemelerini bu şekilde yapmıştır. (Davalı taraf bu şekilde inceleme yaptırılması ara kararı nedeniyle mahkeme heyetini reddetmiş, red kararı reddedilmiş;-------talimat yazılmak suretiyle talimat mahkemesince dosya üzerinden yapılan incelemede de -------- oranında bitirildiği tespitinin kendilerince de benimsendiği, işin davacıların kusurları nedeniyle yarım kalmadığı, davalının işi bitirme talimatı verdiği, yapılan ödemeler düşülünce -------- davacıların alacaklı olduklarının mütalaa edildiği görülmüştür. Bu kez bir hukukçu, bir inşaat mühendisi, bir hesap uzmanından oluşan üçüncü bir bilirkişi heyeti oluşturulmuş, bu heyet de --- tarihli raporunda raporlar arasında çelişki olmadığını,--- pursantaj oranının baz alınmak zorunda kalındığını, davalının başkaca bir delil de sunmadığı, işin toplamının --- olduğunu, birim fiyatın --- olması karşısında, toplam işin --- olduğunu, --- düşüldüğünde ----- davacıların alacağının olduğunu mütalaa etmişlerdir.
İşin metrekaresi ile davalı tarafından yapılan kısmi ödeme tutarında hiç bir uyuşmazlık yoktur. Davalı ödemenin ------ firması tarafından yapıldığını ileri sürerek husumetin ona yöneltilmesi gerektiğini ileri sürmüşse de davacıları ile davalı arasındaki ---- taşeron sözleşmesine dayalı olarak yapılan bu alacak talebinde, davalının sözleşmede taraf olmayan dava dışı iş sahibine husumet yöneltilmesi şeklindeki savunmasına itibar etmek mümkün değildir. Davalı davacının yaptığı işin oranına itiraz etmişse de dosyadaki tüm tespitler benzer nitelikte olduğu gibi aksini gösteren, ayıplı işleri veya eksik işleri ortaya koyan bir delil de bulunmamaktadır. Davalının değişik iş dosyasında rapora olan itiraz dilekçesinde “asıl iş sahibi ---------da işin ----- oranında tamamlandığını kabul ettiği” açık beyanı karşısında, davacıların iddiasının aksini ispat yükümlülüğü de davalıya geçmiş sayılmalıdır.
Mahkememizce oluşturulan üç inşaat mühendisi bilirkişi heyetinden alınan ---- tarihli raporda da özetle, diğer raporlar gibi, işin toplamının ----olduğu, birim fiyat --- toplam iş bedelinin --- olduğu, davalının ödeme belgesi --- de davacı tarafın davalının ----- ödeme yaptığını iddia etmesi karşısında bu ödemenin esas alındığı, hatalı imalata dair delil olmadığı, davalının ödeme, husumet itirazlarının uzmanlık alanı dışında kaldığını belirtilmiştir. Böylece dosyaya giren tüm raporlar benzer mahiyettedir.
Bu nedenle mahkememizce de davacıların, üstlendikleri işin ortalama ------kısmını tamamladıkları, bu oranda alacağa hak kazandıkları mahkememizce kabul edilmiştir. Davacıların asıl davaya konu icra dosyasında takibe konu ettikleri kısım --- kısım olmakla, davacıların asıl alacak olarak talep ettikleri ------- alacak yönünden davacıların haklı oldukları açıktır. İşlemiş faiz talebi yönünden ise temerrüde düşüldüğünü gösteren bir delil olmadığından talep kabul edilmemiştir. Davacılar takipte işlemiş faiz talep ederken ---------tarihli ihtarnamesine dayanmışlarsa da, bu ihtarname incelendiğinde, ihtarnamede davalıya işin ---- kısmının çekişmesiz olduğu, hesaplanarak hakedişin ---- iş günü içinde ödenmesi ihtar olunmuştur. Belli bir miktarın ödenmesi istenmeden, hangi kısım için temerrüdün oluştuğu denetlenemeyeceğinden bu ihtar, temerrüde düşürmek ve işlemiş faiz talep etmek için yeterli görülmemiştir. Öte yandan sözleşme incelendiğinde sözleşmeye göre de ödeme takvimine göre temerrüd tarihi tam olarak kararlaştırılmamış olmakla, tespit edilememektedir. Bu nedenle işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiştir.
Takip tarihinin --- olması itibariyle ---------- aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı talep edilebilirse de; İİK'nın 67/II. maddesi hükmü uyarınca, icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için takibe itirazda bulunan borçlunun itirazında haksız olması yanında alacağın belirlenebilir (likit) olması da yasal koşullardandır. Davacı taşeronun hakettiği alacak yargılamayı gerektirdiğinden ve alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatı talebi uygun görülmemiştir.
Bu şekilde mahkememizce ------- sayılı dosyada yapılan yargılama sonunda “Asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair” karar -------- kararıyla “Birleşen davada vekalet ücretine dair olumlu olumsuz bir karar verilmemiş” olması gerekçesiyle kaldırılmıştır. Kaldırma kararı sonrası dosya mahkememizin bu esasına kaydedilmiştir.
------ kararında asıl dava yönünden bir kaldırma sebebi görülmemişse de her iki dava yönünden kararın kaldırılmış olduğu kabul edilerek, yargılamaya devam olunmuş; tarafların istinaf dilekçelerindeki beyanları/itirazları da okunarak, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektirir bir durum da görülmediğinden asıl ve birleşen dava yönünden aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Birleşen davada zamanaşımından red esastan red sebebi olduğundan davalısı yararına nisbi vekalet ücreti verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-Asıl davanın -------- KISMEN KABULÜNE;
1------- sayılı takip dosyasında davalı tarafça yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile takibin -----asıl alacak yönünden DEVAMINA; fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE;
2-Asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca avans faizi uygulanmasına;
3-Koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına;
4- Alınması gerekli 92.803,58 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 27.324,86 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 65.478,72 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
5- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 29,20 TL. başvurma harcı, 27.324,86 TL peşin harcın toplamı olan 27.354,06 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından sarfedilen toplam 3.989,00 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren ---- olmak üzere ------ davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından sarfedilen toplam 100 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren------- olmak üzere 15,09 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına
8- Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
9- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı vekili için takdir olunan 64.706,95 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen miktar üzerinden davalı vekili için takdir olunan 20.439,10 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
B- Birleşen davanın-------- REDDİNE;
1-Karar harcı 59,30TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 92.691,47 TL harcın mahsubu ile kalan 92.632,17 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
3-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
4-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde ilgili taraflara iadesine,
5- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı vekili için takdir olunan 142.901,95-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Kanun yolu ---------------açık olmak üzere davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 23/06/2021