T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1179
KARAR NO: 2023/831
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/11/2017
DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/12/2017
KARAR TARİHİ: 25/10/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında endüstriyel monitör, dijital totem ve uzaktan yönetim yazılımının teslimi işinin yapılması amacı ile sözleşme imzalandığını, davalı yan tarafından 05.12.2016 tarihinde davacı yan hesabına 126.480.00 TL ilk ödemenin yapıldığını, sözleşmenin 10.4 maddesi uyarınca; montaj ve kurulumun tamamlanmasını müteakip 21.240,00 USD (7 gün süre içinde ) ödeneceğini, kalan ödemenin ise teslim, kurulum montaj ve yazılım eğilimleri yapıldıktan sonra 60 günlük çek ile 42.480,00 USD olarak yapılacağının kararlaştırıldığını, teslimler tamamlandıktan sonra yapılması gereken ödemelerin hiçbirinin yapılmadığını ve 36.000,00 USD yönünden davalı yanın temerrüde düştüğünü, temerrüt nedeni ile uygulanacak USD cinsinden aylık %5 vade farkı sözleşmenin 10.7 maddesinde yer aldığını, davalı yanın tüm ürünleri teslim aldığını, yazılımların kullanılır hale geldiğini ve eğitiminin verildiğini, davalı yanın teslim edilen ürünlerin ayıplı olduğuna dair yazılı veya sözlü bir itirazının bulunmadığını, davacı yanın, davalıya fatura kesemediğini ve faturanın kabul edilmeyeceğinin de açıkça ifade edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye göre sözleşmesel edimlerin istenmesinin fatura tebliğine de bağlı olmadığını, bedeli ödenmeyen ve davalı kullanımında olan; 5 adet----- el konulduğunu, alacağın tahsili amacıyla-----. İcra Müdürlüğü'nün-----. Sayılı, takip dosyası ile borçlu aleyhine icra takibi başlatıldığını, başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine durdurulan takibin devamına, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki 05.12.2016 tarihinde, davacı yan ile davalı arasında mal satışı ve hizmet sunumu ve kurulumu, temini ve teslimi ile sözleşme kapsamında hizmet verilecek bilişim sisteminin kurulumu ve işletilmesi işi ile sözleşmenin konusu kısmında 4.1 ve 2. Maddesi uyarınca 72.000.00 USD bedelle kararlaştırıldığını, davalı yan tarafından 05.12.2016 tarihinde, davacı yanın------ Nolu hesabına 126.468,00 TL yatırıldığını, bu tarihten 45 gün sonrası 21.01.2017 tarihinde işin tesliminin gerektiğini, sözleşmenin 9/2 maddesindeki ürün teslim tarihi ve ürün teslim sonrası servis hizmeti ve diğer yükümlülükler belirtilen vade dolmadığı takdirde geciken her gün için 5/1000 cezai şart uygulanacağının kararlaştırıldığını, sözleşmenin 10.4 maddesi uyarınca; sözleşmenin ilgili 9/2 maddesinde belirtilen süre içinde satıcı ek-l ve 2'deki urun listesinde belirtilen tüm ürünlerin teslimini montaj ve kurulumlarını tamamladığı tarihten itibaren 7 gün içinde sözleşme bedelinin 21.240,00 USD tutarını ödeyeceğini, 3.ödemenin ise, ürün teslimleri, ürünlerin kurulumları, ürünlerin montajları ve yazılım eğitimleri tamamlandıktan sonra müşteri satıcıya sözleşme bedelinin 42.480.00 USD tutarını 60 gün vadeli çek ile ödeyeceğini, ödemezlik defii itirazında bulunduklarını, davacı borçlu şirket sözleşmeden doğan kendi borçlarını ifa etmeden ücret alacağını talep edemeyeceğini, davalı şirket tarafından sözleşme kapsamında 05.12.2016 tarihinde sözleşmenin 10.maddesinin göre ödenmesi gereken iş avansı banka hesabına 126.468.00 TL ödenmiş olup davacı tarafça sözleşmenin konusunu oluşturan 4.maddedeki ürün, bilişin sistemi ve yazılımlar teslim edilip kurulumu 9.2.maddesi uyarınca 45 gün içinde yerine getirilmediğinden davacı tarafın temerrüde düştüğünü, sözleşmenin 9.5.maddesi uyarınca davacı temerrüde düştüğünden (ürün teslim tarihi ve yazılım ve donanınım kurulumu ile çalıştırılması) 45 gün içerisinde teslimi yapılmadığından sözleşme bedeli 72.000.00 USD'nin geciken her gün için günlük 72.000.00 x 5/1000 — 360 USD'den işleyen cezai şart alacaklarının doğduğunu, davacı şirket tarafından bilişim sistemine girilip sistemin kapatılarak sözleşmenin kötü niyetli ve haksız olarak sona erdirildiği tarih olan 18.9.2017 tarihine kadar sözleşme konusu ürün ve hizmetin çalışır vaziyette teslimi sağlanmadığının karşılıklı yapılan----- mail ve telefon görüşmeleri ile sabit olduğunu, davacı taraf tacir olup basiretli bir tacir gibi davranması gerekliğinden cezai şartın fahiş olduğu ve tenkisi talepleri haksız ve yersiz olduğunu, Şöyle ki kötü niyetli davacının 45 günlük sürede sözleşme konusu ürünleri ve bu ürünler üzerinde kurulacak yazılım ve bilişim sistemini kurup teslim etmediğinden davalının hastanenin sağlık hizmetini gerektiği gibi müşterilerine sunamadığını ve sorunlar yaşadığını, davacı yanın basiretli bir tacir gibi davranmadığını, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini belirterek davanın reddine, davacının; alacağın %20 sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkildavacı ile davalı şirket arasında 5.12.2016 tarihinde ürün satış ve hizmet sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında davacıya 126.468,00 TL peşinat olarak ödenmiş davalı 45 gün sonra ürün-yazılım ve kurulum işlerini tamamlayıp teslim edeceklerini, kötü niyetli davalı 45 gün içerisinde sözleşmeye göre teslimi gerçekleştirmediği gibi gecikme nedeni ile cezai şart alacağını da ödemediği gibi sözleşme konusu bilişim sistemini kapatarak temerrüde düşmüş ve sözleşmeyi fesh ederek sistemi kullanılamaz hale getirtiğini, müvekkilinin söz konusu ürün ve hizmeti hastanede kullanmak için satın aldığını, fakat davalının bilişim sistemini kullanılamaz hale getirmesi nedeni ile sistemin yeniden çalışır hale getirebilmek için eski hale getirme ve bu nedenle zararının tespiti gerektiğini, kötü niyetli davalı tarafça kullanılamaz hale gelen bilişim sisteminin yeniden kurulup çalışır hale getirilmesi ve sözleşmeye aykrılık nedeni ile müvekkil davacının zararının tespiti için "bilgisayar mühendisi (yazılım-donanım-işletim) uzmanı bilirkişilerden oluşacak bir heyet tarafından söz konusu zararımızın ve delil tespiti yapılmasını talep ettiklerini, fazlaya dair dava ve talep hakkı saklı kalmak kaydı ile şimdilik; taraflar arasındaki sözleşmenin kötü niyetli davalı tarafından sistemin kullanılamaz hale getirilerek 18.9.2017 tarihinde feshedildiğinin tespitine, iş bu sözleşme kapsamında gecikme nedeniyle doğmuş cezai şart alacağının doğduğunun tespiti ve şimdilik 1000 TL cezai şart alacağı ile, kötü niyetli davacının haksız feshi nedeniyle sözleşme konusu hizmetin sunulduğu bilişim sisteminin kullanılabilir ve ayıpsız çalışır hale getirilmesi için 1000 TL alacağı ile, haksız fesih nedeniyle uğranılan zarardan şimdilik 1000 TL alacağın sözleşmenin fesih tarihi olan 18.9.2017 tarihinden itibariyle işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dava dilekçesindeki iddiaların kabul etmediklerini, işbu davanın ----- A.T.M.'nin -----Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine, birleştirme talebinin kabul görmemesi halinde davaya cevap dilekçesinde yer alan açıklamalar ve deliller dikkate alınarak hukuki dayanaktan yoksun davanın tüm talepler yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE :
Dava eser ve hizmet sözleşmelerinin unsurlarını barındıran karma tipli sözleşmede yüklenicinin, edimini yerine getirdiği iddiası ile bakiye kalan iş bedeli alacağı için başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali davası ile iş sahibinin gecikme sebebiyle gecikme cezası (cezai şart) alacağı, geç teslimden kaynaklanan maddi zarar ve işletmenin yeniden ayıpsız çalışır hale getirilmesi için gereken masraflar olmak üzere üç kalem talepte bulunduğu birleşen davadır.
Davacı ile davalı arasında taraf beyanlarından ve kur tarihlerinden 05/12/2016 tarihli olduğu anlaşılan (sözleşme bila tarihli görünüyorsa da) sözleşmeye göre tarihli sözleşme imzalandığı, davacının bu sözleşme ile davalıya ait özel hastaneye endüstriyel monitör, dijital totem ve uzaktan yönetim yazılımı kurup, montajını yapmayı, yazılımın kullanımı için eğitim vermeyi taahhüt etmiştir. Davalı da toplam iş bedeli olarak 72.000 USD + %18kdv (= 84.960 USD) ödeyecektir.
Sözleşmenin hükümlerine göre 1. Ödemenin 21.240 USD, 2. Ödemenin 21.240 USD , 3. Ödemenin 42.480 USD olacağı (toplamda 84.960 USD) düzenlenmiş ise de, taraflar sözleşmeyi akdedince davalı peşin olarak 05/012/2016 tarihinde banka kanalıyla 36.000 USD karşılığı 126.468 TL ödemede bulunmuştur.
Davacı işi tamamladığını, kalan 36.000 USD nin ödenmemesi üzerine icra takibi başlattığını ileri sürmüş; davalı cevap ve birleşen karşı davasında davalının kötü niyetle sözleşmeyi feshettiğini, gecikme sebebiyle sözleşmenin 9.2 maddesine göre her gün için sözleşme bedelinin binde beşi kadar gecikme cezası(cezai şart) alacakları olduğunu, gecikme sebebiyle maddi zarara uğradıklarını ve kurulumun yeniden çalışır hale getirilmesi için masraflar karşılığının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddini ve alacakların tahsilini istemiştir.Tarafların tanıkları (davacı-birleşen dosya davalısının tanıkları ----- ve ..., davalı-birleşen dosya davacısı tanıkları------ dinlenmiş; mali yazışmaları dosyaya eklenerek tek tek incelenmiştir.Bir mali müşavir, bir bilişim uzmanı, bir nitelikli hesap(borçlar hukuku) uzmanından (------ bilirkişi heyeti oluşturulmuştur. Bilirkişi heyeti 06/03/2020 tarihli raporunda, tarafların her ikisinin de ticari defterlerinin usulüne uygun sahibi lehine delil vasfına haiz olduğunu, defterlerde ihtilaf olmadığını, taraflar arasında tek bir ödeme olduğunu onun da 05/12/2016 tarihinde 36.000 USD karşılığı ödenen 126.468 TL olduğunu, son montajın 02/05/2017 tarihinde, eğitimlerin 21/03/2017 tarihinde yapıldığını, sözleşmeye göre 1. Ödemenin 21.240 USD, 2. Ödemenin 21.240 USD , 3. Ödemenin 42.480 USD olacağı (toplamda 84.960 USD) düzenlenmiş ise de, davalının 36.000 USD yi peşin ödeyerek bakiye 36.000 USD lik son ödemenin ihtilaf konusu olduğunu, davacının işini tamamladığını, 36.000 USd asıl alacak ile 20/05/2017 ile takip tarihi 31/09/2017 arası için 6.864 USD işlemiş faiz isteyebileceğini; birleşen davada işin 20/01/2017-02/05/2017 arasında geciktiği süreler için 101 gün X 360 USD den 36.360 USD gecikme cezası isteyebileceğini mütalaa etmiştir.Tarafların itirazlarına göre aynı bilirkişi heyeti 11/01/2021 tarihli ek raporunda benzer tespitler ile birlikte switchlerin de davacı tarafından değiştirildiğini ve sistemin sorunsuz çalışır hale getirildiğini belirtmişlerdir.Taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin yorumlanması bakımından bir nitelikli hesap uzmanından tek başına rapor alınmasına karar verilmiş; bilirkişi (...) 20/12/2021 tarihli raporunda, mail yazışmalarından anlaşıldığı üzere işin 01/08/2017 tarihinde tamamlandığını, davacının 07/09/2017 tarihinde mail atarak ödeme istediğini, buna göre temerrüt tarihinin bu tarih olması gerektiğini, 07/09/2017 ila takip tarihi olan 13/09/2017 arasın aylık %5 oranında faiz istenebileceğini; birleşen dava yönünden iş sahibi tarafından TBK nun 179/2 maddesine göre ifaya ekli gecikme cezasının saklı tutulmadığını ve ihtirazi kayıt olmadan ifanın kabul edilmiş olduğunu bu durumda birleşen dosyada gecikme cezası istenemeyeceğini belirtmiştir.Tarafların itirazları, faiz ve gecikme cezası yönünden seçenekli hesap yapılması için 10/02/2022 tarihli celsede ------ nolu ara karar ile dosyada raporu mevcut olan bilirkişiler mali müşavir-----bilişim uzmanı ..., nitelikli hesap uzmanı bilirki ... bilirkişi heyeti olarak görevlendirilmiş, doyanın tümü yönünden birlikte inceleme yapılması istenmiştir. Bilirkişi heyeti 13/06/2022 tarihinde ek raporunu sunmuş; özetle, davalının sistemi yeniden çalışır hale getirmek için yaptığı masraflara ilişkin somut bir belge delil sunmadığını ancak kabaca %20 oranında (72.000 USD x %20 ) 14.400 USD masraf gerekeceğini; gecikme cezası verileceği kanaatine varılacaksa işin teslim edilmesi gereken tarih olarak 21/01/2017 ile işin fiilen teslim edildiği tarih olan 01/08/2017 tarihleri arası için 69.120 USD gecikme cezası istenebileceğini; 07/09/2017 13/09/2017 arasın için aylık binde beş işlemiş faizin 33507 USD olacağını ve işin geç tesliminden ötürü birleşen davada istenen maddi tazminat için somut bir bilgi, belge sunulmadığını belirtmişlerdir.Davalı, birleşen dosya davacısı olan iş sahibi bedel artırım dilekçesi sunarak, sistemin tekrar kullanıma açılması için istediği 1.000 TL yi 268.223,04 TL’ye; cezai şart bedeli olarak istediği 1.000 TL’yi 1.286.470,59 TL’ye çıkardıklarını, geç teslimden doğan 1.000 TL tazminat taleplerinin aynen devam ettiğini belirtmişlerdir. Talep artırım dilekçesine göre eksik harç tamamlanınca dosya miktar itibariyle heyetçe görülen işlerden olmakla, heyete tevdi edilmiştir. Davalı, birleşen dosya davacısı olan iş sahibi son beyanlarında cezai şart alacaklarının muhafaza edilmiş olduğunu, davacının haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek asıl davanın reddini, birleşen davalarının kabulünü talep etmiştir.
Davacı, birleşen dosya davalı yüklenici ise , karşı tarafın cezai şart alacağının TBK nun 179/2 maddesine göre, ihtirazı kayıt konmadan ifanın kabul edilmiş olması sebebiyle artık istenemeyeceğini, kaldı ki bu gecikmelerin büyük ölçüde iş sahibinden kaynaklandığını, geç teslimden doğan zararları ispata elverişli hiçbir belge delil sunulmadığını, artırılan taleplerin zamanaşımına uğradığını süresinden sonra artırıldığını, taleplerin mahiyeti gereği belirlenebilir olması sebebiyle belirsiz alacak davasına imkan da vermeyeceğini belirterek asıl davanın kabulü ile birleşen davanın reddini talep etmiştir.Tüm toplanan bilgi ve belgeler ile alınan bilirkişi raporları ve dinlenen tanık beyanları ile taraf yetkilileri arasında mail yazışmalarına göre taraflar arasındaki 05/12/2016 tarihli sözleşmede, işin çeşitli sebeplerle sözleşmede kararlaştırılan tarihte bitirilmediği kesindir. Yine işin 01/08/2017 tarihinde sorunsuz teslim edilmiş olduğu da anlaşılmıştır. Davacı işi teslim edip tamamlamakla kalan bakiye 36.000 USD alacağını talep edebilir. 07/09/2019 ile takip tarihi olan 13/09/2017 tarihi arası için sözleşmeye göre aylık yüzde beş oranında işlemiş faiz istenebileceğine dair bilirkişi görüşleri davacı tarafça itirazsız kabul edildiği gibi mahkememizce de yerinde görülmüş ve asıl davada takibin 36.000 USD asıl alacak ile 335,07 USD işlemiş faiz üzerinden devamına karar verilmiştir.
Asıl davada alacak likit olmadığından, (davacının üstlendiği işi yapıp yapmadığı iddiası, eksik, ayıp işlerin olduğu iddiası yargılama ile anlaşılacağından) icra inkar tazminatı verilmemiştir.
Birleşen davadaki taleplerden biri gecikme sebebiyle maddi zararlar için istenen 1.000 TL ile sistemin tekrar kullanılır hale getirilmesi için istenen 268.223,04 TL olup bu iki kalem yönünden davanın ispatına elverişli hiçbir delil sunulamamıştır. Bu sebeple reddine karar vermek gerekmiştir. İş sahibi şirketin bu yönde ayıp ihtarı da mevcut değildir. Gecikme cezası alacağı bakımından ise, yüklenicinin kendi beyanı ile 26 günlük gecikmenin ithalattan (kendilerinden) kaynaklandığı ikrarı mevcuttur. Yüklenicinin iş sahibinin duvarlarını güçlendireceği gibi sebeplerle işin uzadığı iddiası, mail yazışmaları ile desteklenmiş, iş sahibi tarafından da çürütülememiştir Dolayısıyla yüklenicinin 26 günden daha fazla bir süre için gecikmeden sorumlu olduğu ispatlanamamıştır. İkrar edilmiş 26 gün yönünden de, TBK nun 179/2 maddesine göre iş sahibinin bu hakkını saklı tutmadan ifayı kabul etmiş olması halinde, işsahibi gecikme cezası talep edemez. İş sahibinin bu hakkını saklı tuttuğunu gösteren hiçbir kayıt yoktur. Mail yazışmalarında 07/09/2017 tarihinde kendisinden ödeme yapılmasının istenmesine cevap olarak, iş sahibinin gecikme cezası alacaklarından mahsup edilmesi önerisi, bu hakkın ifanın kabulü anında saklı tutulduğunu göstermez. İhtirazı kayıt olmaksızın sadece bakiye iş bedelini ödemekten kaçınmak, bu hakkın saklı tutulmasının sonuçlarını doğurmaz. Bu sebeple gecikme cezası istemi de reddedilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
A-Asıl davanın KISMEN KABULÜNE;
1-----. İcra müdürlüğünün ------ sayılı takibin 36.000 USD asıl alacak, 335,07 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 36.335,07 USD üzerinden devamına; fazlaya ilişkin kısmın reddine,
2-Asıl alacağa takipten tahsil tarihine kadar aylık yüzde beş oranında faiz uygulanmasına;
3-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına,
4-Sözleşmenin feshine dair hüküm kurulmasına yer olmadığına,
5-Alınması gerekli 9.513,69-TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.971,47-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 7.542,22-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
6-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 31,40-TL. başvurma harcı, 1.971,47-TL peşin harcın toplamı olan 2.002,87-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından sarfedilen toplam 6.384,80-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%94,38 kabul, %5,62 ret oranında) olmak üzere 6.025,79-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafından sarfedilen toplam 132,50-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%94,38 kabul, %5,62 ret oranında) olmak üzere 7,45-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
9- Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
10-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 142.605,47-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
B-Birleşen davadaki taleplerin tümünün ayrı ayrı REDDİNE;
1- Alınması gerekli 269,85-TL harçtan birleşen davada davacı tarafından peşin ve talep artırım harcı olarak yatırılan 26.587,44-TL harcın mahsubu ile kalan 26.317,59-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde birleşen dava davacısına iadesine,
2-Birleşen davada davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-Birleşen davada davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
4- Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
5-Birleşen davada davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere davacı/birleşen dosya davalısı ve davalı/birleşen dosya davacısı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.