T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2023/349 ESAS
KARAR NO : 2025/539
DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ : 09/05/2023
KARAR TARİHİ : 08/07/2025
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davanın taraflar arasında daha önce yaşanan aynı nitelikteki olaya ilişkin --------- sayılı kararında ve --------- Sayılı ilamında belirtildiği üzere; 31.12.2005 tarihine kadar müvekkili ---------Ş. altyapısı veya şebekesi içerisinde tesis edilmiş olan, --------- altyapısının bir bölümünü teşkil eden ve ilgili mevzuat uyarınca --------Ş. ile akdedilen protokoller çerçevesinde --------- verilen sınırlı hakkın, ilgili mevzuata ve taraflar arasında akdedilen protokollere açıkça aykırı bir biçimde kullanılması suretiyle, müvekkili Şirkete ait elektronik haberleşme altyapısı veya şebekesi içerisine--------- tarafından kablo çekilmesi sonucunda, sektörel düzenleyici otorite olan -------- tarafından gerçekleştirilen düzenlemeler çerçevesinde belirlenen “diğer işletmecilere sağlanan şartların”, ----------Ş.’ye de uygulanması neticesinde tahakkuk eden bedellerin ---------Ş.’den tahsili ile ilişkili olduğunu, --------- kurulması ile birlikte, öncesinde müvekkili tarafından verilen hizmetler bakımından uygulamada herhangi bir ihtilaf yaşanmaması için Kanun Koyucu tarafından 5335 sayılı Kanun düzenlenerek yürürlüğe girdiği ve mezkur Kanunun 1'inci maddesiyle değişik 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun Ek 33'üncü ve Geçici 10'uncu maddesinde yer verilen hükümler gereğince, 18.05.2005 tarihinde “Ana Devir Protokolü” ve 11.11.2005 tarihinde "Ek Protokol" imzalandığı, ----------Ş. tarafından 31.12.2005 tarihinden sonra, müvekkiline ait mevcut şebekeye ilave yapabilmesinin, diğer işletmecilere sağlanan şartlar doğrultusunda ve protokol ile düzenlenen şekilde olabileceği, ayrıca 31.12.2005 tarihi itibarıyla mevcut kablolarının arıza ve bakım işlemlerinin ise yine önceden müvekkili şirkete haber verilmesi kaydıyla yapılabileceği kararlaştırıldığı, uygulamada davalının kendisine verilen "sınırlı hakkı" açıkça kötüye kullanarak, 31.12.2005 tarihi öncesinde olmayan şebekenin yıllara sair müvekkili Şirket altyapısına yaptığı haksız müdahalelerle birlikte genişlettiği ancak "diğer işletmecilere sağlanan şartlarda" kullanılabileceği, bu kapsamda ---------- ilinde altyapıya müdahale olayı sebebiyle ---------- aleyhine "müdahalenin men'i ve kal" talepli olarak dava açıldığını, yargılama neticesinde --------- tarafından kablo çekilen müvekkili Şirkete ait altyapı ve şebekenin, hakkı olmadığı halde işgal edildiğini, tespit edildiği ve mahkeme tarafından davanın kabulü ile --------- tarafından gerçekleştirilen müdahalenin men'ine ve bihakkın tesis edilen kabloların kal'ine karar verildiğini, kararın temyizi ile -------- sayılı karar ile özetle; haksız işgalin varlığı ve bu surette --------- tarafından protokollere aykırı hareket edildiğini doğrulamış; ancak ---------- diğer işletmecilere sağlanan haklardan yararlandırılması gerekeceğini belirterek, müdahalenin men-i ve kal-ine sebep olmayacağı görüşü benimsendiği, emsal karardan sonra, ---------- gerçekleştirdiği eylemelere karşı müdahalenin men'i ve kal talebi yerine, diğer işletmecilere sağlanan şartların uygulanmasına karar verildiği ve müdahalelerin tespit edilmesi ile birlikte bu duruma ilişkin öncelikle tespit yaptırıldıktan sonra tanzim edilen bilirkişi raporuna göre ücretlendirme yapılmaya başlandığını, Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmeciler, sektörel düzenleyici otorite olan --------- tarafından "TESİS PAYLAŞIMI" olarak nitelendirilen bir düzenlemeye tabi oldukları, 27.12.2012 tarih ve --------- sayılı ---------- yayımlanarak yürürlüğe giren Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik Madde 17 ve Madde 24 ve ikincil mevzuat olarak düzenlenen Geçiş Hakları Yönetmeliği 6. Madde, 08.09.2009 tarih ve --------- sayılı ---------- yayımlanarak yürürlüğe giren Erişim Ve Ara bağlantı Yönetmeliği 15’inci maddesi uyarınca tesis paylaşımı; usulüne uygun olarak yetkilendirilmiş bir elektronik haberleşme altyapı işletmecisi tarafından tesis edilmiş olan elektronik haberleşme altyapısı ve/veya şebekesinin, makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle de kullandırılmasını sağlayan özel nitelikli bir düzenleme olduğu, 02.10.2010 tarihli ve ---------- sayılı ---------- yayımlanarak yürürlüğe giren “Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” ile detaylandırıldığı, 12.04.2013 tarih ve ---------- sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararı ile sabit elektronik haberleşme altyapısı kurmaya ve işletmeye yetkili tüm İşletmeciler, 01.09.2013 itibariyle yürürlüğe girecek şekilde, sahip oldukları boru, kanal ve gözleri talepleri halinde diğer işletmecilerle paylaşma yükümlülüğü bulunduğu, tüm altyapıların --------- internet sayfası üzerinden sorgulanabildiği, Diğer taraftan ---------- tarafından müvekkili şirkete “abonelere erişim sağlama” ile “Ara bağlantı, Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim, Veri Akış Erişimi ve Kısmi Kiralık Devre hizmetleri kapsamında omurga bağlantılarında maliyet esaslı ücretlerle tesis paylaşımı sağlama ve söz konusu hizmetin sunulmasına ilişkin uygulanacak usul, esas ve ücretleri içeren referans teklif hazırlama yükümlülüğü getirildiği ve Referans Tesis Paylaşımı Ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi (Retpaft) son olarak 29/07/2015 tarih ve --------- sayılı Kurul Kararı ile 01.09.2015 tarihinden geçerli olacak şekilde --------- tarafından onaylandığı, Yine -------- 13.09.2017 tarih VE --------- Sayılı Kurul Kararı ile işletmeciler tarafından iletilen tüm tesis paylaşımı taleplerinin doğrudan kendisine iletilmesini hükme bağlandığı, aynı lokasyonda kendisine ait altyapı kurmak için -------- başvuru yapan işletmeci, bizatihi--------- tarafından, talebe konu bölgede altyapısı olan diğer işletmeciye yönlendirildiği ve ilgili işletmeci tarafından herhangi bir altyapı kurulmaksızın başka bir işletmeciye ait olan altyapının kullanılması suretiyle hizmet sunumu gerçekleştirilmesi amaçlandığı, 21.01.2019 tarihinde devreye alınan -------- marifetiyle, işletmecilere kendilerine ait altyapı verilerini girme yükümlülüğü getirildiği, tesis paylaşımı başvuruları da BTK’nın kontrolü altında --------- üzerinden yürütülmeye başlandığı, Davalı, taraflar arasında akdedilen protokoller kapsamında kendisine 31.12.2005 tarihi öncesinde --------altyapısı bulunan Şirketimize ait güzergâhların kullanımına yönelik sınırlı hakkı “genele yaymaya çalışmakta” ve böylelikle tıpkı yeni bir altyapı ve/veya şebeke kurmaktan imtina etmesi gibi, herhangi bir hak verilmemiş olan Müvekkili Şirket altyapısı ve/veya şebekesinin herhangi bir izin ve/veya onay alınmaksızın ve sözleşme imzalamaksızın bütünüyle kullanılmasına çalışıldığı, bu durum tespit edildiğinde ise, her daim aynı savunmayı yaparak, kablo değişikliği yaptığını beyan ve iddia ettiği, bugüne kadar salt kablo değişikliği yaptığına dair genel uygulamaya dönüşmüş bütünsel bir davranış göstermediği, çoğunlukla izinsiz ve bildirimsiz olarak yaptığı eylemleri, protokoller kapsamında, yaptığını iddia ettiği, Müvekkili Şirket tarafından yeni kurulan bir altyapıya kablo tesis ettiği tespit edildiğinde ve bu durumdan kaynaklı olarak referans teklif kapsamında cezai müeyyide uygulanacağı hususu ifade edildiğinde ise, taraflar arasında tesis paylaşımına ilişkin herhangi bir sözleşme imzalanması sebebiyle, sözleşmenin tarafı olmaması dolayısıyla bu tür bir yaptırımın kendisine uygulanamayacağını belirttiği, Davalı tarafça bu konuda öne sürülen en önemli argüman, 31.12.2005 tarihinde önce -------- altyapısı bulunan Müvekkili Şirket altyapısı içerisinde kablo değişimi yapılması suretiyle çalışma yapıldığı iddiasına dayandığı, oysaki dava dosyası içeriğinde daha önce ilgili güzergâhta altyapı ve/veya şebeke bulunduğunda dair kayıt olmadığı, müvekkili şirket kayıtlarında da bu tür bir bilgi ya da belge bulunmadığı, Somut olayda, Müvekkili Şirket ---------- Bölge Müdürlüğü sorumluluk sahası içerisinde kalan “-------- ilçesi, --------- Mah. --------- sokak. No: --------- numaralı binalara izinsiz kablo çekildiği, müvekkili şirket ekiplerince fark edilerek ve bu durum tutanak ve fotoğraf ile kayıt altına alındığı, ---------Ş.’nin söz konusu haksız müdahalesine ilişkin olarak, --------- D.İş sayılı dosyası üzerinden, davalı şirketin haksız müdahalesi tespiti talep edildiği, sunulan bilirkişi raporunda; "davacı dilekçesindeki belirtilen menhol ve ek odaları arasındaki mesafeler tek tek ölçülerek ---------Ş.'yc ait uydu ve haberleşme kablolarının davacı Şirketin bilgi ve izni olmadan güzergahından çekildiği, davacı Şirketin bilgisi ve izni olmadan güzergaha müdahale edildiği. Menhol kapaklarının izni ve refakatçi olmadan açıldığı ve toplamda 1320 mt. Fiber optik kablolarının çekildiği " tespit edildiği, Ana Devir Protokolü ve Ek Devir Protokollerinin ilgili hükümlerini ihlal ederek, davalı tarafın Şirketimiz altyapısında gerçekleştirdiği haksız müdahaleye ilişkin olarak, diğer işletmecilere sağlanan şartları ihtiva eden ReTPAFT’ın EK-3’ ünün 4.2'nci maddesi gereğince cezai bedel 20.209,13 TL olarak hesaplandığı, Rapor doğrultusunda hesaplanan 20.209,13 TL cezai bedelin tahsili için gönderilen--------- Noterliği 15.12.2021 tarih ---------- yevmiye no'lu ihtarnameye rağmen ödenmemesi üzerine, 21.03.2022 tarihinde--------- İcra Dairesi ----------Sayılı dosyası üzerinden ---------aleyhine icra takibi başlatıldığı, ancak davalı tarafından takibe haksız olarak itiraz edilmesi sonucunda takibin durduğunu, arabuluculuğa başvurulduğunu, ancak 06.04.2023 tarihinde yapılan arabuluculuk görüşmesinde de anlaşma sağlanamadığı beyan ederek davanın kabulü ile haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazın iptaline ve takibin devamı asıl alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi, her türlü yargılama gideri, harç ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını taleple dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından Şirketimiz aleyhine, 406 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak taraflar arasında imzalanmış olan Protokollere ve 5809 sayılı Kanun ve ilgili düzenlemelere aykırı olarak Şirketimiz tarafından gerçekleştirildiği iddia olunan ---------- tesislerine haksız müdahalenin durdurulması ve fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla tazminat ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ecrimisil ile mahrum kalınan kar tazmini taleplerini içeren pek çok dava açıldığı, dosyalar Şirketimiz lehine kesinleştiği, Müvekkilin TV ve internet sektöründe kendisine yasa ile verilen --------- hizmetini sunma görevini yerine getirebilmesi için, bu alanda ortaya çıkan yeni teknolojiyi kullanması ve alacağı kararlarla hızlı bir şekilde hayata geçirmesi gerektiği, ile ---------- arasında imzalanan Protokol hükümleri gereği, ---------- devralınan koaksiyel kablolar üzerinden verilen kablo tv/internet ve bağlantılı katma değerli hizmetleri, gerek halen sunduğu kanalların sayısını ve gerekse kalitesini artırmak ve ayrıca sayısal (digital) imkan yaratarak bu yaratılan imkanlardan da aynı ya da ilintili hizmetleri sunmak maksadı ile yararlanıldığı, devralınan kablolardan ileteceği verinin kapasitesi yanında bu kabloların yenilenmesi ya da yeni tesis durumlarında hangi tür kabloları tercih etmesi gerektiğine dair ilgili yasalarda ve yasalar ile emredilen protokollerde buna dair bir husus bulunmadığı, müvekkil işletmenin ve teknolojinin gerektirdiği imkanlar çerçevesinde karar alma ve uygulama yetki ve görevi bulunduğu, bu hak ve yetki kapsamında kablo yenileme değiştirme (eskiyen koaksiyel kabloları F/O kablo ile değiştirme inkişaf çalışmalarını mer’i mevzuat ve ---------Ş. ile imzalanan protokol çerçevesinde hareket ederek gerçekleştirdiği, Davalara da konu olan ortak kullanılan menhollerdeki yerleşim, kullanılan alan (kapasite) ve genel anlamda menhollerdeki faaliyetler olduğu, Koaksiyel kablolara kıyasla fiber optik kabloların çapları daha düşük olduğu, Yukarıda açıklandığı üzere,-------- tarafından Şirketimiz aleyhine açılan işbu davalara konu olan Protokolde geçen “kapasite” Şirketimizin kablolarının tesis paylaşımı kapsamında kullandığı “göz-metre ve kullanım payı” olduğu, Ana Protokolün 7’nci maddesinde --------- tarafından Şirketimize, ücretsiz olarak sağlanan ortak yerleşim ve tesis paylaşımında Şirketimiz --------Ş., cihaz ve ekipmanlarının ---------- tesislerinde kapladığı alana vurgu yapılarak ve taraflar arasında imzalanan ek protokolün C-4’üncü maddesinde ifade edilen “kapasite” açılımı parantez içinde “göz-metre ve kullanım payı” olarak ifade edilmiştir. Dolayısıyla Şirketimiz ---------Ş., yasa ile kendisine verilen ---------- hizmetini yürütebilmesi için ---------Ş.’den devraldığı --------- altyapısının en önemli unsurlarından olan koaksiyel kablolarda, --------- menhollerindeki bölümlerinde işletme ve teknolojinin bir gereği olarak yenileme/değiştirme yapabilme hakkına ancak bunun değişiklik yaptığı kablonun boyu ve çapında “göz-metre ve kullanım payı”nda artış olmaması kaydı ile hak sahibidir ki, ---------- tarafından Şirketimizin, söz konusu durumu ihlal ettiğine dair herhangi bir delil ileri sürülememiş ve bu durum ispat edilememiştir. Şirketimizin fiber optik kablolarla daha yüksek miktarda veri iletimi yapması, “-------- Ana Devir Protokolü ve -------- Ana Devir Protokolüne Ek Protokol” kapsamında kapasite artırımı anlamına gelmediği, göz-metre ve kullanım payı artırımı yapmadan fiber optik kablo şebekesi çalışması yapması, ilgili kanunlara taraflar arasındaki protokole, kuruluş kanununa ve Şirketimizin görev sözleşmesine aykırılık oluşturmadığı,---------Ş.’nin müdahalelerin men’i ve eski hale getirilmesi ile tazminat taleplerine ilişkin iddiası haksız ve hukuka aykırı olduğu, Protokolde geçen “kapasite”, tesis paylaşımı kapsamında kullanılan “göz-metre ve kullanım payı” olup, yalnızca fiziksel olarak kapladığı alan olarak tarif edileceği hususu da hukuken tartışmasız olduğu, Yapılan çalışma Protokolün, C-4 maddesinde yer alan; "Ortak kullanılan Güzergahlar ile Ortak F/O kablolarının her türlü hasar, deplase ve bakım işleri ile ilgili olarak yapılan çalışmalardan dolayı ---------Ş’ ye her ay belirtilen miktarda bedel ödenmektedir". İşlemler sisteme yapılan ilaveler olmadığı, Ana Protokole ait imzalanan Ek Protokol ile düzenlenmiş olan C-5 maddesinde yer alan “Mülkiyeti --------- ait olan müstakil ---------- şebekesi ve eklentilerinde meydana gelebilecek her türlü hasar, arıza vb. işlemler --------- sorumluluğundadır. …” hükmü kapsamına giren, şebekedeki hasar, bakım vb. işler ile C-8 maddesinde yer alan “--------- ait yeraltı ve direkli güzergâh deplaselerinde --------- şebekesi ve eklentileri ---------- tarafından taşınır.” hükmü kapsamına giren deplase işleriyle ilgili olduğu, çok sayıda emsal yargı kararı bulunduğu, kararlarda ---------- ile --------- hizmetleri için kanun ve protokolden doğan hususlar , ortak yer paylaşımı ve şebekenin ortak kullanımı hususları spesifik olarak belirlenmiş olup -------- hizmetlerine ilişkin altyapının özelliği gereği özel bir durum oluştuğu, --------- şebekesi ortak kullanılan altyapıya rağmen bağımsız ve özel bir şebeke olduğu, davacının kanundan doğan bu hususları sürekli dava konusu yapıyor oluşu ve şebekedeki çalışmalarda fiili engellemelerde bulunması kanunen ve bağımsız hizmet sunumu yapan ---------Ş. için kabul edilebilir olmadığı, --------- altyapı kullanımında ---------- bu hizmetler için kullandığı imtiyaz sözleşmesinden daha kuvvetli nitelikteki görev sözleşmesiyle hizmetlerini ifa ettiği, --------- tarafından tek taraflı olarak düzenlenip -------- onaylanan altyapı kullanım bedellerine ilişkin repaft fiyat tarifesinin dava konusu olaya uygulanması mümkün olmadığı, bu tarife -------- kendi altyapısını, kendi kullanımında olan kablolar üzerinden kullanımına tahsis ettiği işletmeler için uygulanacak bir tarife olduğu, Yapılabilecek hesaplama “altyapı bakım ve işletme giderlerinin oranına göre “altyapının kullanım oranına göre olması gerektiği ve bu miktar da her sene protokol gereği güncellenerek davalıya ödendiği, Davacı tarafından referans teklifin dava konusu olaya uygulanması hatalı olduğu, buna ilişkin yapılan tüm hesaplama kriterleri hatalı olduğu, Davacı tarafından dava konusuna uygulanması istenilen ve -------- tarafından verilen Referans Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Teklifi -------- ile --------- arasındaki altyapı kullanımına ilişkin duruma uygulamayacağı, ---------- tarafından geliştirilen Pazar analizleri sonucu ---------, Sabit Şebekede Çağrı başlatma Piyasası, Sabit Şebekede Çağrı sonlandırma Piyasası, Fiziksel Şebeke Altyapısına Erişim Piyasası ve Veri Akış Erişimini içeren Toptan Genişbant Erişim piyasasında etkin Piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği ve anılan işletmeciye söz konusu pazarda ortak yerleşim ve tesis paylaşımı sağlama yükümlülüğü getirildiği, ilk iki Pazar “Arabağlantı “hizmetlerini, Fiziksel Şebeke Altyapısına Erişim Pazarı “Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim “ hizmetini, Veri akış Erişimini de içeren Toptan Genişbant Erişim Piyasası da “Veri akış Erişimi” hizmetini kapsadığı, -------- tesislerine ilişkin tesis paylaşımı uygulamaları, işletmecileri yukarıda yer verilen üç hizmetten herhangi biri ya da birkaçı için -------- Santrallerinden teslim aldıkları trafiği -------- havai, yer altı tesisleri kullanılarak kendi varlık noktalarına taşımaları için olduğu, Referans teklifte ---------- tesislerinin (yer altı boru ve kanallar, havai direkler) diğer işletmecilerle paylaşımında ücretlendirmeye esas kriter işletmecilerin cihaz, sistem ve kablolarını --------- tesislerinde kapladığı alan ve uzunluk olduğu, kendi kabloları üzerinden ilettiği veri miktarı ücretlendirmeye esas bir kriter olmadığı, Halihazırda --------- Ara bağlantı veya Yerel Ağa ayrıştırılmış Erişim veya Veri Akış Erişim Kapsamında hizmet sunmadığı, ---------- tarafından --------- getirilen mevcut tesis paylaşımı yükümlülüğünün dışında kalındığı, --------- Referans Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Teklifi onaylanmış ve zamanla güncellenmiş olup mevcut durumda --------- kapsamında sunulan tesis paylaşımı hizmetinin kapsamı “Arabağlantı”, “Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişimi” ve “VAE” hizmetlerine ilişkin olarak alternatif işletmecilerin --------- santrallerinde teslim aldıkları abone trafiklerini kendi şebekelerine iletmeleri amacı (trafik taşıma-backhaul) ile sınırlandırıldığı, Yürürlükte olan tesis paylaşımı uygulamaları, işletmecilerin anılan hizmetlerden herhangi biri ya da birkaçı için ---------- santrallerinde teslim aldıkları trafiği --------- yeraltı tesislerini kullanarak kendi varlık noktalarına taşımalarına ilişkin olduğu, Dolayısıyla işletmecilerin en az bir ucu --------- santrali ile ilişkili olmayan herhangi iki nokta arasındaki güzergâha ilişkin tesis paylaşımı talepleri, ---------- kapsamında ele alınmadığı, bu çerçevede ---------- --------- ----------- tesislerini kullanımına ilişkin usul ve esasları belirleyen spesifik bir düzenlemesi bulunmadığı, bu hususlar taraflar arasında serbest müzakereler ile belirlendiği, Bu kapsamda mevcut Protokoller ve devir kanunu davalılar arasında önem arz ettiği ve --------- --------- Tesislerindeki Ortak Tesis Paylaşımı taraflar arasında imzalanan protokoller ve ilgili kanunlar çerçevesinde incelenmesi gerektiği ifade edilerek, Hukuka, mer'i mevzuat düzenlemelerine, daha önce verilmiş ve kesinleşmiş Mahkeme Kararlarına aykırı olan davanın açıklamalar ve kesinleşmiş Mahkeme Kararları muvacehesinde reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE: Dava; davalı tarafından yapılan itirazın haklı olup olmadığı itirazın iptali gerekip gerekmediği buna ilişkin itirazın iptali isteminden ibarettir.
Mahkememizce taraflara usulüne uygun tebligat yapılmış,--------- İcra Müdürlüğü'nün --------- Esas, --------- Değişik İş sayılı dosyalarının UYAP sureti dosyamız arasına alınmıştır. Dosya konusunda uzman bilirkişiye verilerek rapor alınmıştır. Bilirkişi 08/07/2024 tarihli raporunda özetle; "Davalı firmanın davacının güzergahlarında koaksiyel kablo altyapısını fiber altyapı ile yenilediği, anılan bölgede çalışma yapıldığı konusunda tereddüt bulunmadığı, 2. Davalı protokol kapsamında yer alan adreslerde revizyon yapıldığı iddiasında iken davacı kendi menholleri kullanıldığı iddiasında olduğu, elde protokol kapsamında bulunan Ek-2-A-B-C listeleri dosyada yer almadığı, 3. Davalının anılan bölgede altyapısı yok ise davacının cezai bedel tahakkuku yönünde bir engel bulunmadığı, 4. Davacı tarafından yapılan tahakkuk yönü ile de herhangi bir bilgi belge bulunmadığı, bu yönü ile değerlendirme yapmak mümkün olmadığı," tespitinde bulunmuştur.Mahkememizce davalının anılan bölgede altyapısının olup olmadığı hususunda yeniden bilirkişi incelemesi yapılması talebi, protokol kapsamında bulunan Ek-2-A-B-C listeleri ve davacı tarafından yapılan tahakkuk ile ilgili bilgi ve belgeler dosyaya kazandırılarak alınan 20/02/2025 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; " Davaya esas tespit raporunda da belirlendiği üzere davalı ---------Ş. tarafından, davacı ---------Ş’ye ait güzergahın kullanıldığı, 2. Davalı tarafından eklenen kayıtlarla mevcut şebekenin değiştirildiği yönünde herhangi bir tespite ulaşılamayacağı, 3. İlgili mevzuat ve Yargıtay kararları doğrultusunda ilgili güzergahın mülkiyetinin davacıda olduğu, çekilen kablonun kal edilemeyeceği (sökülemeyeceği) ancak bu çalışma için davalıya ücret yansıtılabileceği, 4. Yapılan müdahale menholün göz metre kullanımını artırmadığı halde davacıya ait güzergahta yeni hat çekilmesi olduğundan diğer işletmecilere uygulanan prosedür gereği --------- sistemi üzerinden izin alınması gerektiği, izin alınmadığından dolayı da -------- tarifesi gereği davacının davalıya ücret ve ceza yansıtma hakkı olduğu, 5. Hesaplanan tesis kullanım ve ceza ücreti toplamının 16.344,63 TL olduğu, 6. Davacının -------- İcra Dairesi -------- E. sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali talebi alacağı nispetinde uygun olduğu," tespitinde bulunmuştur.Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, taraf vekillerinin beyan ve itiraz dilekçesi sunduğu görüldü. Bilirkişi raporu denetime açık, karar vermeye yeterli ve elverişli mahiyettedir.Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından: Somut olayda, davacının güzergahlarında koaksiyel kablo altyapısını fiber anılan bölgede çalışma yapıldığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, davalı tarafından cezanın miktarına dair herhangi bir itiraz sunulmamış, uyuşmazlık genel anlamda davacının iddia ettiği üzere davalı tarafından yapılan faaliyetlerin protokol ile belirlenmiş kurallara uygun olup olmadığı, telekomünikasyon mevzuatı kapsamında davacının davalıya yapılan iş ve işlemler ile ilgili cezai bedel tahakkuk ettirip ettiremeyeceği hususundadır.
Burada davacı kendi altyapısının izinsiz kullanıldığı iddia etmekteyken, davalı ise değişik iş dosyasına sunduğu cevap dilekçesinde 2005 yılındaki protokol öncesi anılan bölgede zaten altyapısının bulunduğu ve bu altyapıyı yenileyerek fiber dönüşüm yaptığını ifade etmektedir.Ana Devir Protokolü Eki Ek Protokol konusu ve eki listeler davalı tarafından dava dosyasına sunulmuş, ancak davalı tarafından sunulan listelerde herhangi bir adrese erişmenin mümkün olmadığı, Fiberoptik kablo şebekesi bakımından dolayısıyla çalışma yapıldığı somut olup, burada kritik husus protokol hükümlerinin değerlendirilmesi ile ilişkilidir. Adreslere dair elde kayıt olmadığından kök rapora paralel olarak bu konuda ortak altyapı sahasında kalıp kalmadığına dair tespit yapmak mümkün olmamıştır.Davalı tarafından adres içeren bilgi sunulamadığı, örneğin ilgili adreslerde devir protokolü öncesi başlatılmış ve devam eden abonelik bilgileri, yapılan çalışmanın mevcut abonelere verilen hizmeti iyileştirme amacıyla yapıldığının tespitinin mümkün olabileceği, ancak mevcut delil durumuna göre davalı tarafından yapılan çalışma yeni hat çekilmesi olduğundan diğer işletmecilere uygulanan prosedür gereği -------- sistemi üzerinden izin alınması gerekeceği, izin alınmadığından dolayı da ------- tarifesi gereği --------, --------- ücret yansıtma hakkı olduğuna kanaat edilmiş, yapılan incelemede toplam 1.320 metre kablo tespit edildiğinden; hesaplanan tesis kullanım ve ceza ücreti toplamının 16.344,63 TL olduğuna kanaat edilmiş, takip konusu fatura alacağının likit olduğu, asıl alacak yönünden davanın kabulü ile itirazın kısmen iptaline, davacı tarafın davalıyı takipten önce temerrüde düşürdüğüne ilişkin delil olmadığı anlaşılmakla takipten önce işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiş, icra inkar tazminatı talebinin kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-) Davanın KISMEN KABULÜ ile; Davalının --------- İcra Dairesinin---------- Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptaline, takibin 16.344,63 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi üzerinden devamına,
2-) İşlemiş faiz talebinin reddine,
3-) Asıl alacağın %20'si oranında hesap edilen 3.268,93 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-) Alınması gerekli 1.116,50-TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 253,30-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 863,20-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
5- a) Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 179,90-TL. başvurma harcı, 253,30-TL peşin harcın toplamı olan 433,20-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b) Davacı tarafından sarfedilen toplam 5.464,00TL yargılama giderlerinin davanın kabul ve red oranına (%77,93-%22,07) göre hesaplanan 4.258,10-TL 'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-) Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-) Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
8-) Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul olunan dava değeri üzerinden hesaplanan 16.344,63-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-) Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca (red olunan dava değeri 4.627,60 TL üzerinden hesaplanan nispi vekalet ücreti tutarı) 4.627,60 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili davalıya verilmesine,
10-) 6325 sayılı Kanun'un 18-A/13. bendi uyarınca --------- tarafından karşılanan 3.120,00-TL zorunlu arabuluculuk ücretinin kabul red oranına göre (%77,93-%22,07) 2.431,42-TL'sinin davacıdan, 688,58-TL'sinin davalıdan alınarak Hazineye gelir olarak kaydedilmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta süre içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 08/07/2025