T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/469 Esas
KARAR NO: 2024/895
DAVA: Tazminat ( Tıbbi kötü uygulamaya dair zorunlu mali sorumluluk sigortacısına açılan maddi ve manevi tazminat)
DAVA TARİHİ: 06/07/2021
KARAR TARİHİ: 13/11/2024
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ----------, küçük ---------- annesi olup, gebelik takibinin dava dışı ---------- tarafından yapıldığını, --------- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 16/08/2020 - 16/08/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere --------- numarası ile -----------Ş tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde başta down sendromu olmak üzere ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük---------- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini belirterek özetle davacı küçük için 430.000,00 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000,00 TL manevi tazminat, anne için 20.000,00 TL, baba için 20.000,00 TL olmak üzere toplam 510.000,00 TL tazminatın davalıya başvuru (11/11/2020) tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ----------Ş vekili cevap dilekçesinde özetle: Öncelikle usule ilişkin itirazları bulunduğunu, HMK 119 maddesinde belirtilen unsurların tamamının ihtiva edilmediğini, davanın reddi gerektiğini, TBK 50 maddesi gereği davada ispat yükünün davacıda olduğunu, davanın doktor ile sağlık kuruluşuna ihbarının gerektiğini, esasa ilişkin itirazlarında ise özetle dava dışı -----------, müvekkili şirket tarafından düzenlenmiş 16.08.2020 - 16.08.2021 vadeli, ---------- numaralı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile sigortalı olup poliçede teminat limiti maddi/bedeni ayrımı yapılmaksızın 800.000,00-TL ile sınırlandığını, iddia edilen her bir vâkıanın hangi delillerle ispat edileceği hususu dava dilekçesinde yer almamakta olup tamamlama imkânı da verilmediğinden öncelikle usûl bakımından davanın açılmamış sayılmasına, TBK m. 50 gereğince zararın ve kusurun ispatı açısından ispat yükü, zarar gördüğünü iddia eden karşı tarafta olduğunun tespiti ile davasını ispat edemeyen davacı tarafın davasının reddine, davanın, doktor ile sağlık kuruluşuna ihbarına, kişisel verilerin korunmasına dair mevzuata aykırı şekilde verilere ulaşılmış olduğu huzurdaki dosya ile sabit olmakla, müvekkili şirket nezdinde her türlü yasal yola başvurma hakları saklı kalmak kaydıyla, davanın tıbbî süreç hakkında bilgisi bulunması kendisinden beklenmeyecek yalnızca müvekkili sigorta şirketi de dahil sigorta şirketleri aleyhine ikame edilmiş olması, anayasa ve tüm uluslararası belgeler ile koruma altında olan âdil yargılanma hakkına, kanun önünde eşitlik hakkına ve dürüstlük kuralına aykırı olduğundan hukuka aykırı davanın reddine, sorumluluk sigortalarına ilişkin TTK m. 1478 genel nitelikte hüküm olup tıbbî kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mâlî sorumluluk sigortası genel şartlarının dayanağı ve özel kanun olan 1219 sayılı tabâbet ve şuabatı san'atlarının tarzı icrasına dair kanun'un ek 12. maddesinde (karayolları trafik kanunu m. 97 gibi) sigorta şirketine doğrudan dava hakkı düzenlenmemiş olduğundan hukuka aykırı davanın reddine, diğer taraftan TTK m. 1478 hükmünün uygulamada sigorta şirketlerini yargı önünde güçsüz bıraktığı, söz konusu hükmün tıbbî kötü uygulamaya ilişkin zorunlu malî sorumluluk sigortası'nda dayalı talepler bakımından uygulanmasının dosyaların niteliğine uygun düşmediği, zarar göreni koruma amacının dışına çıktığı, davalının sigorta şirketi olmasının, mahkemelerde haksız şekilde sınırsız kaynak sahibi olduğu algısını yarattığı, dosyada gerekli incelemeleri dahi yapmaksızın, sigortalı hekimin sorumluluğu gerçek anlamda tespit edilmeyerek zarar gören olduğu tespit edilmemiş davacı lehine "duygusal" davranıldığı, tazmînat tutarları belirlenirken poliçe temînatlarının sonuna kadar tüketilmesinin hedeflendiği, objektif kararlar verilmediği, kanun koyucunun sorumluluk sigortalarında zarar görenlere yönelik sosyal amaçlarla getirdiği anlaşılan düzenlemenin, davacı vekilinin sunduğu bir çok karardan da görüleceği üzere, sigorta şirketleri aleyhine, savunma hakkı kısıtlanmak biçimine evrilmesi, yargı önünde eşitlik ibresini sigorta şirketleri aleyhine çevirmekle söz konusu kararların hukuka ve adalet duygusuna aykırı olduğundan davanın reddine, sigorta ettirene/sigortalıya yönelik dava açılmadan zararın mevcut olup olmadığı ispat edilmeden, delillerini bünyesinde barındırması kendisinden beklenemeyen sigorta şirketleri aleyhine dava hakkının tanınması, anayasa'nın 10. maddesine (kanun önünde eşitlik), 36. maddesine (hak arama hürriyeti) hükümlerine aykırı olup yukarıda açıkladıkları tüm gerekçelerle TTK m. 1478 hükmünün iptali için somut norm denetimi yoluyla anayasa mahkemesine başvurulmasına, tıbbî kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mâlî sorumluluk sigortası genel şartlarının açık düzenlemesi, zarar gördüğünü iddia eden tarafın değil zarar görenin doğrudan dava hakkını düzenlemiş olup doğrudan sigorta şirketine dava açılabilmesi için zararın, talepte bulunan zarar gördüğünün müspet olması gerektiğinden huzurdaki davada davacı tarafın "zarar gören" olduğunu ispat ettiğine dair bilgi/belge/mahkeme kararı bulunmamakta olup bu aşamada sigorta şirketine doğrudan dava hakkının bu düzenleme nedeni ile de mümkün olmaması nedeniyle davanın reddine, down sendromu, tıbbî herhangi bir hata nedeni ile meydana gelmiş bir durum olmayıp genetik bir farklılık, bir kromozom anomalisi olduğundan müvekkili şirket nezdinde poliçesi mevcut hekimin hukuka aykırı eylemi bulunmadığından hukuka aykırı davanın reddine, hukukî açıdan hekimin sorumluluğundan söz edebilmek için, (sözleşmesel ilişki bulunmadığı âşikâr kamu görevlisi hekim ile hasta arasındaki ilişki bakımından ve doğrudan özel sağlık kuruluşuna başvuru olmakla sözleşmesel ilişki mevcut olmayan çalışanı açısından) hukuka aykırı eylem, zarar, zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağı ve kusur unsurlarının birlikte bulunması gerektiği halde söz konusu şartların mevcut olmaması nedeniyle sorumluluğun bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı davanın reddine, dava dilekçesinde, davacı çocuğun istenmediği halde dünyaya geldiğine dair bir iddia bulunmamakta olup davacı anne - babanın, down sendromu olduğunu öğrenme durumunda bebeğin dünyaya gelmesini istemeyecekleri hususunda herhangi bir delil/iddia dosyada mevcut olmadığından davanın reddine, hekimlerin çocuğun down sendromlu olarak doğmasında herhangi bir kusuru/eylemi olamayacağından bu tür vakalarda olsa olsa hukuka ve hümanistik/etik anlayışa aykırı şekilde, istenmeden dünyaya geldiği iddia edilen bir çocuğun varlığına dayalı zarar iddiası söz konusu olmakla birlikte tüm dosya kapsamında davacı anne - babanın, çocuğun doğmasını istemediğine dair herhangi bir delil/bilgi/belge bulunmamakta olduğundan ayrıca, çocuk, doğumu arzu edilememiş dahi olsa parayla ölçülemeyen yüksek bir değere sahip olup çocuğun varlığı nedeniyle üstelik ticaret mahkemesinde ticarî iş niteliği kabul edilerek tazmînat talepli dava açılması ve bu davanın kabul edilmesi hukuken kabul edilemez nitelikte olduğundan davanın reddine, çocuktaki anomaliye hekim(ler) sebebiyet vermediğine göre, çocuğun kendi doğumu nedeniyle maddî - manevî tazmînat talebinde bulunması hukuken mümkün olmadığından, kromozom anomalisi ile dünyaya gelen davacı küçüğün, prenatal tanıdaki (iddia olunan) kusur olmasa idi anne babasının gebeliği sonlandıracaklarını dolayısıyla doğmayacağını ileri sürerek hekimden ve dolaylı olarak sigorta şirketinden tazmînat talebinde bulunması hukuken mümkün olmadığından, insanın yaşamının bir başkası tarafından yok edilmesini, engellenmesini talep hakkı olmadığı gibi, yaşama hakkı engellenmediği için tazmînat talebinde bulunması da mümkün olmadığından, engelli doğan bir çocuğun engelli olmaktansa doğmamış olmanın daha iyi olduğu kabulüne dayanarak tazmînat talep etmesinin anayasanın insan onurunun ve yaşama hakkının dokunulmazlığı (anayasa m. 17) ayrıca eşitlik ilkesine (m.10) aykırı olması nedeniyle hukuka aykırı davanın reddine, anomaliye hekim sebebiyet vermiş olmayıp çocuğun vücut bütünlüğü ve sağlık hakkının ihlâli söz konusu olmadığından çocuğun hekime karşı haksız fiile dayalı tazmînat talep etmesi de hukuken mümkün olmadığı için hukuka aykırı davanın reddine, çocuk sahibi olmak istedikleri âşikâr davacı anne - babanın çocuğun bakım giderlerinin karşılamak istedikleri ortada olduğu, çocuğun bakım giderleri anne-baba-çocuk ilişkisinden ayrı değerlendirilemeyeceği, engelli çocuğun yaşamının daha az değerli olduğu varsayımına dayalı olarak çocuğun varlığının zarar olarak değerlendirilmesi, hekimin çocuğun yaşamını engellememiş olması nedeniyle tazmînat talebinde bulunulması insanlık onuruna ve çocuğun yaşama hakkına açıkça aykırı olduğundan davanın reddine, hukuka aykırı işbu davanın kabulü halinde çocuğun anne-baba tarafından istenmediği hususu tescillenmiş olacak olup böyle bir sonuç çocuğun psikolojik gelişimi ve yüksek yararına açıkça aykırı olacağından davanın reddine, davanın açıkça hukuka aykırı olması nedeniyle usûl ve esas bakımından reddi gerekmekle ve kesinlikle davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte, manevî tazmînat talepleri zenginleşme aracı olarak kullanılamaması nedeniyle davanın reddine, davayı kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, yerleşik yargıtay içtihatları doğrultusunda sigorta şirketinin temerrüdü zararın teminat kapsamına girip girmediğini incelemeye yeterli belgelerin tebliği tarihinden itibaren başlayacağını bildirmekle, dosyanın, tüm delillerin toplanmasının ardından Yargıtay yerleşik kararlarında belirtildiği üzere üniversitelerin perinatoloji, kadın doğum, tıbbî genetik, tıbbî etik ve deontoloji, sağlık hukuku alanlarında alanında uzman bilirkişilerden oluşan heyete tevdîine, neticede davanın usûl ve esas bakımından reddine, yargılama harç ve giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE :Dava, dava dışı hekimlerin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı eylemi iddiasına dayalı, tıbbi kötü uygulamaya dair zorunlu mali sorumluluk sigortacısına karşı açılmış maddi ve manevi tazminat davasıdır.Davalı---------Ş, dava dışı ------------ zorunlu mali sorumluluk sigortacısıdır. Dava dışı doktor ile davalı sigorta şirketi arasında 16/08/2020-16/08/2021 vadeli, Tıbbi Kötü uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigorta Poliçesi düzenlendiği görülmüştür.Davacı anne -----------, iki sağlıklı erkek çocuğundan sonra, 05/08/2020 tarihinde ---------- down sendromlu olarak dünyaya getirmiştir. Gebelik boyunca ----------- Hastanesinde muayene edilmiştir.Tüm ilgili yerlere ve hastanelere müzekkereler yazılmış, tedavi ve tanı evrakları celp edilmiştir.Gelen yazı cevaplarından 05/03/2020 tarihinde gebeliğin tespit edildiği, annenin 09/03/2020 tarihinde ikili tarama testi yaptırdığı, down sendromu riskinin cutoff değerinin altında olduğu; 21/03/2020 tarihinde üçlü tarama testini yaptırdığı, riskin cutoff değerinin üstünde çıktığı, 23/04/2020 tarihinde obstetrik USG çektirdiği ve fetal anomali olduğuna dair bir bulguya rastlanmadığı, 05/08/2020 tarihinde doğumun gerçekleştiği ve 21/08/2020 tarihinde bebek ----------down sendromu teşhisi konduğu anlaşılmıştır.Hekimin, hastayı aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sebebiyle maddi ve manevi zarara uğranıldığı iddia edilerek çocuk için maddi ve manevi tazminat; davacı anne ve baba için de manevi tazminat isteminde bulunulmuştur.Tıbbi verilere ve ATK raporunda ayrıntılı belirtildiği üzere, çocuğun down sendromlu doğması ile hekimin tıbbi uygulamaları arasında illiyet bağı yoktur. Down sendromu kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anomalliktir. Hekim hatası ile oluşmadığı gibi, tedavi ile giderilebilmesi de mümkün değildir. Burada önem arz eden husus down sendromunun tanısına dair kesinlik içermeyen kimi tarama ve testlerin varlığından gebe kadının haberdar olmasıdır. Gebelikte genetik anomalilik tespit edilirse fetüsün tahliyesini talep edip etmeyeceği gebenin tercihi olduğu gibi, gebe kadının tercihi fetüsün tahliyesi olsa dahi, bu talep de ilgili kurul tarafından uygun bulunup bulunmayacağına bağlıdır. Diş çekiminde de ölüm sonucuna varan komplikasyonlar meydana gelebildiği bilinmektedir. Ancak her diş hekiminin, dişçi koltuğuna oturan hastaya, her diş çekiminden evvel ölüm ihtimalinin olduğunu hatırlatması beklenemez. Gebelik gibi özel bir durum olmasa bile, gerekli olmayan durumlarda tüm kötü ihtimallerin (üstelik güçlü tanı imkanı da yokken) hastaya sayılması, aydınlatma yükümlülüğü değil; hastayı korkutmak, tedavi almaktan vazgeçirmek yahut yoğun stres gibi psikolojik başkaca sıkıntılar edindirmek anlamına gelir. Burada aydınlatma yükümlülüğünün de, bir referans aralığı olduğunu, hekimin her hastanın kendi özel durumuna ve sağlık mevzuatının kabul ettiği kriterlere göre bunu belirlemesi gerektiğini kabul etmek gerekir. Diğer bir ifadeyle hastanın kendi özel tıbbi kayıt ve sonuçları, hangi komplikasyonlar hakkında aydınlatılması gerektiği hususunda belirleyici olacak; hekimin de güncel tababet kurallarına göre bunu takip ve tayin etmesi beklenecektir.Somut olayda ikili tarama testi risk altında çıkmış; üçlü tarama testi risk sınırı üstünde çıkmıştır. Üçlü taramadan sonra hekimin bir üst işlemin varlığı konusunda hastayı bilgilendirmesi beklenir. Dava dışı ihbar olunan doktor beyanında “telefonda bilgilendirme yaptığını, davacı annenin ayrıntılı ultrason sonucunu beklemeyi tercih ettiğini” belirttiği görülmüştür. Yazılı bir onam alma mecburiyeti sadece tıbbi müdahalelerde zorunlu olup, mevcut durumda, iki kez sağlıklı doğum yapmış, riskli gebelik geçiren 38 yaşındaki anne için telefonda yapıldığı ileri sürülen sözlü bilgilendirmenin olayın ve hayatın akışına uygun olduğu görülmüştür. Bilgilendirmenin hastanın yaşı, geçmişi, sosyal, ekonomik ve kültürel düzeyi,--------- ikamet ediyor, hastane için ---------geliyor oluşu nazara alındığında şekil itibariyle de yeterli görülmüştür.
Hekimin vekalet ilişkisinden doğan özen borcu, bilgilendirme yapmak kadar asilin(gebe kadının) beden ve ruh sağlığını olumsuz etkileyecek tüm davranışlardan kaçınmayı da gerektirir. Bu sebeple aydınlatma yükümlülüğünün hemen her durum ve koşulda, mutlak biçimde aramaktan ziyade, sağlık otoriterince kabul edilen riskli referans aralıklarının varlığında, güncel tabebet kurallarına göre aramak gerekir. Somut olayda davacı annenin üçlü taramadan sonra ayrıntılı ultrasonu da normal çıkmış, riskli bir durum görülmemiştir. Nitekim tarama testleri tanı testi olup tedavi niteliğine de sahip değildir. Bu durumda davacı annenin gebeliği döneminde yeter ölçüde aydınlatıldığını kabul etmek gerekir. Kaldı ki tarama sonuçlarının kesinliği de yoktur. Önemli olan hastanın aydınlatılması olup; hangi doktorun aydınlattığının bir önemi yoktur. Tarama testlerinin önerilmiş olması, bunların neyi taradığını, neyi taramadığını da anlattığı anlamına gelir. Davacı kadın da ikili ve üçlü taramayı yaptırmıştır. Davacı annenin üçüncü çocuğuna gebe kaldığı, yaşı, sağlığı, ekonomik ve kültürel düzeyi bir arada düşünüldüğünde, mevcut doktorların tarama testi önerisi ile ihtimallerin varlığı konusunda bilgi sahibi olduğu kabul edilmiştir. Zira tarama testini önermek, kural olarak tarama testinin ne olduğu, neyi taradığı ve neyi taramadığını da anlatmış olmak demektir. Dava dilekçesinde hekimlerin usulüne uygun aydınlatma yapmadığı iddiası isabetli görülmemiş; davacı anne ve baba için istenen manevi tazminat isteminin koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır. Çocuk bakımından talep edilen maddi ve manevi tazminat bakımından ise hukuki yararın olmadığını kabul etmek gerekir. Yaşam hakkı en önemli mutlak ve vazgeçilmez haklardan olup; çocuğun, ana babası aydınlatılmadığı için yaşamına son verilmesi ihtimalinden mahrum kaldığını ileri sürerek tazminat isteminde bulunmasında hukuki yarar yoktur. ---------- sayılı kararda da bu husus ayrıntılı olarak izah edilmiştir.Açıklanan sebeplerle davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı çocuk için istenen maddi ve manevi tazminat talebinin; davacı anne ve baba için istenen manevi tazminat talebinin ayrı ayrı REDDİNE;
2-Alınması gerekli 427,60-TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.741,91-TL harcın mahsubu ile kalan 1.314,31-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacıların manevi tazminat istemi yönünden alınması gerekli 427,60 TL harcın davacılardan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalılar tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,
7-Davacı çocuk için istenen maddi tazminat talebi yönünden davalı ---------Ş kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 30.000,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı----------Ş'ye verilmesine,
8-Davacı çocuk için istenen manevi tazminat talebi yönünden davalı --------Ş kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 30.000,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı ----------Ş'ye verilmesine,
9-Davacı anne ve baba için manevi tazminat istemi yönünden (anne ve baba için red sebebi ortak olduğundan) davalı ----------Ş kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 30.000,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı ----------Ş'ye verilmesine,
Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere davacılar vekili ile e-duruşma yolu ile celseye katılan İhbar Olunan--------- vekilinin yüzüne karşı diğer davalıların yokluğunda oy birliği ile verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 13/11/2024