T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/676 Esas
KARAR NO: 2023/371
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 16/09/2014
BİRLEŞEN DAVA ------ SAYILI DOSYASI :
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 21/11/2014
KARAR TARİHİ:03/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle: Davacı vekili 27/09/2011 tarihli dava dilekçesinde özetle, davalıların, --------- yapım işini aldığını, müvekkilinin, bu işle ilgili olarak davalılara taşeronluk yaptığını, ----hakediş raporu düzenlediğini, bu hak edişlerden, ----hakedişte davalıların, eksiklikler olduğu gerekçesiyle ----- ödeme yaptığını, müvekkilinin ----- alacağının doğduğunu, bu hak edişle ilgili olarak ------- ödeme yapıldığını, bu durumda müvekkilinin, davalılardan toplam ------- alacağı kaldığını, iş bitmesine rağmen davalı tarafın müvekkilini oyaladığını, keşide edilen ihtarnameye davalı tarafından cevap verilmediği gibi ödemenin de yapılmadığını ileri sürerek, ----------- ilişkin hakların saklı tutularak şimdilik 10.000,00 TL'lik kısmının, temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili, eldeki dava dosyası ile birleşen---- esas sayılı dosyasında ise davalılardan olan ---- alacaklarının temürrüt tarihi olan ---- tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek ----- para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile BK'nın 99. maddesine göre borcun ödeme tarihindeki rayici üzerinden öncelikle ------ olarak davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle: Davalılar vekili cevap dilekçesinde ve yargılama sırasındaki beyanlarında taraflar arasında düzenlenen sözleşmede açıkça uygulanacak hukukun ----- olarak belirlendiğini, uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi gerektiğini, davacının --- hakedişten kaynaklanan ----- alacağının bulunmadığını, taraflar arasında kesinleşen ---- hakediş olduğunu, bu hak edişlerin davacı tarafından itirazı kayıt öne sürülmeden imzalandığını, davacı tarafın ----hakedişe giren imalâtlardan ----- kısmında eksiklikler olduğunu imzalı tutanakla kabul ettiğini, davacının söz konusu eksiklikleri tamamlayacağı düşüncesiyle --- tamamını faturası karşılığında davacıya ödediklerini, kesinleşmiş ----- hakedişin ise bulunmadığını, eksikliklerin davacı tarafça tamamlanmadığını, kendileri tarafından tamamlanarak -----hakedişinden kestiklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalıların ---------- yapım işi ihalesini aldıklarını, bu işle ilgili olarak müvekkilinin davalıları taşeronluk yaptığını, müvekkilinin ---- hak ediş raporu düzenlediğini, bu hak edişlerden ---- hak edişte davalıların eksiklikler olduğu gerekçesişle ----- eksik ödeme yaptıklarını, müvekkilinin ----hak edişten ---- alacağı doğduğunu, bu hak edişle ilgili olarak ----- ödemenin davalılarca yapıldığını, müvekkilinin davalılarda toplam ---- alacağı kaldığını, ------yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıların temerrüde düşürüldüğünü,------tarihinde aynı alacak için kısmı dava açtıklarını, aradan geçen zamanla mahkememizdeki bakiye alacağın faizinin hesaplanması ve ---- çevrilmesinin zor olması gerekçesi ile bu davayı açtıklarını, davanın ------- Sayılı davası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ettikleri anlaşılmıştır.
DAVANIN AŞAMALARI:
Mahkememizin ------ tarihli kararı ile "davalı adi ortaklığın adresinin----olması" nedeniyle Mahkememizin yetkisizliğine karar verilmiş, bu karar davacının temyizi üzerine yüksek -------------Mahkemenin HUMK’nin 9/2. maddesine göre, davalı adi ortaklığı oluşturan şirketlerden ---------yerleşim yerine göre yetkili olduğu" gerekçesi ile bozulmuş, Mahkememizce bozmaya uyularak işin esasının incelenmesi suretiyle asıl davanın kabulüne birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Verilen bu karar---------Karar sayılı ilamındaki "Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin "Anlaşmazlıkların Çözümü" başlıklı 8. maddesinde "Oluşabilecek anlaşmazlık durumunda iki taraf karşılıklı anlaşarak sözleşmede değişiklik yapılır. Yapılan değişiklikler ve maddeler her iki tarafın yazılı onayı ile yapılmaktadır. Aksi haldeki durumlarda, ----- ticaret kanunu ve gerekli cezalar doğrultusunda --------yasa mahkemesinde işlem uygulanacaktır.” hükmü bulunmaktadır. Görüldüğü gibi sözleşmenin anılan hükmünde yetkili mahkeme yanında uygulanacak hukuk açısından da belirleme yapılmıştır. Her ne kadar mahkemece verilen ilk kararda, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan HUMK’nın genel hükümlerine göre mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş ise de bu karar davalı tarafından temyiz edilmemiş, davacının temyizi üzerine Dairemizce mahkemenin yetkili olduğu gerekçesi ile bozulmuş, bu suretle mahkemenin yetkisi kesinleşmiştir. İhtilâf, uygulanacak hukuk konusundadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’nın 76. maddesinde uyuşmazlıkta Türk Hukuku'nun uygulanması gerektiği gösterilmiş ise de, aynı maddenin devam eden hükümlerine göre -------- arasında özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda yabancı hukukun uygulanmasını yasaklayıcı bir düzenleme bulunmamakta olup, yabancı hukukun uygulanması gerektiğinde bu iddiada bulunan tarafa, o kanun hükmünü ispat yükümlülüğü getirilmektedir. 6100 sayılı HMK’nın 33. maddesinde de “Hakim Türk hukukunu resen uygular” hükmü konulmuş, bu maddenin gerekçesinde 1086 sayılı HUMK’nın 76. maddesinde ikinci ve üçüncü cümlelerde açıklanan yabancı hukukun uygulanmasına ilişkin hükümlerin ------ açıkça düzenlendiğinden ayrıca yer verilmediği açıklanmıştır. ----------Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.” hükmü getirilmiştir.
Yasanın bu hükmü, özel hukuk sözleşmelerinde tarafların, hakimin hukukunda------ düzenine açıkça aykırılık içermeyen hükümlerin serbestçe konulabileceğine ilişkin ilkeye de uygundur. ----- uygulanması ve tarafların bu konuda sözleşmeye hüküm koymaları için sözleşmenin yabancılık unsuru içermesi koşulu da bulunmamaktadır. O halde mahkemece uyuşmazlıkta ----- uygulanacağına ilişkin sözleşme hükmünün tarafları bağlayacağı gözetilerek davalıya bu konudaki ispat yükünü yerine getirmesi için fırsat verilmesi, ------ maddesi gereğince uygulanacak hukukta ---- düzenine aykırı düzenlemeler tespit edildiği takdirde sadece o hükümle sınırlı olarak -------düzenlemenin gözetilmesi suretiyle hüküm kurulması gerekir iken, uygulanacak hukuk yönünden davalının itirazının değerlendirilmeksizin işin esası hakkında hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle taraflar yararına bozulması gerekmiştir. ---------şeklindeki gerekçe ile bozulmuş, Mahkememizce bu bozma ilamına da uyularak bozma ilamı doğrultusunda inceleme yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.
DAVANIN VE ÇEKİŞMELİ KONULARIN TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-Davanın ve çekişmeli konuların tespiti: Dava ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemlerine ilişkindir.
Asıl ve birleşen davanın tarafları aynı olup, asıl dava kısmi dava şeklinde açılmış, sonrasında aynı davacı tarafından asıl davada istenen alacağın kalan kısmının tahsili talebiyle birleşen dava açılmıştır. Buna göre, her iki davada da uyuşmazlık noktaları aynı olup, yargılamanın başlangıcında taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
a-Uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan hukukun Bulgaristan Hukuku mu, ----- mu olduğu,
b-Davacının, davalılardan hak ediş alacağı olup olmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğu noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
2-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç:
a-Deliller:
a-1)--- tarihli sözleşme: Taraflar arasında akdedilen ---tarihli ve bir yıl süreli sözleşme ile davacı şirketin ------------ üstlendiği işte, yol kenarı drenaj uygulama işçiliğini, döşeme, kalıp, beton, demir donatı hesabı işini, kolon başlık kiriş imalatı işini, V kanal drenaj işçiliği işini üstlendiği,
Sözleşmenin 5.maddesinde yapımı üstlenilen işlerin fiyatlarının;------ imalat uygulama işçiliğinin 4,70 Leva/mt + % 20 KDV Döşeme imalat uygulama işçiliğinin 13,64 Leva/m2 + % 20 KDV Kolon başlık kiriş uygulama işçiliğinin 2.907.74 Leva/Adet + % 20 KDV Kanal uygulama işçiliğinin 11.07 Leva + % 20 KDV olduğu belirtilmiştir.
Anlaşmazlıkların çözümü başlığını taşıyan sözleşmenin 8.Maddesinde;"Oluşabilecek anlaşmazlık durumunda iki taraf karşılıklı anlaşarak sözleşmede değişiklik yapılır. Yapılan değişiklikler ve maddeler her iki tarafın yazılı onayı ile yapılmaktadır. Aksi haldeki durumlarda -------ticaret kanunu ve gerekli cezalar doğrultusunda ----- ana yasa mahkemesinde işlem uygulanacaktır." hükümlerine yer verilmiştir.
a-2)24.7.2009 tarihli ek protokol: Taraflar arasında 15.5.2009 tarihli ek olarak akdedilen 24.7.2009 tarihli ek protokolda 3 adet drenaj imalatının yapılması, --------- imalatının yapılması, koordinat işçiliği, beton işçiliği, kalıp, malzeme ve işçilik imalatlarının yapılmasının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
a-3)------- nolu hak ediş: Dosyada bulunan ------- hakediş örneğinin incelenmesinde; yapılan işler tutarının ---- olduğu, --- nolu hak ediş tutarının --- olduğu, ------- olduğu, bu hak edişin taraf yetkililerince imzalanmak suretiyle onaylandığı anlaşılmıştır.
a-4)Tüm hakedişlerin miktarı: Davacı tarafından yapılan işlerle ilgili olarak düzenlenen ve taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan hak ediş tutarları bilirkişiler ------ tarafından düzenlenen --- tarihli bilirkişi raporunun ---- Sayfasının sonu ile ---- Sayfasının başında tablo halinde gösterilmiş olup, taraflar arasında ihtilaflı olmayan hak ediş tutarı toplam ------ olduğu tespit edilmiştir.
Dosyaya sunulan makbuzlardan yukarıda belirtilen hak ediş bedellerinin tamamının ödendiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki ihtilaf konusu olan ---- nolu hak edişte kesildiği belirtilen ---ilgili olarak; tarafların imzasını taşıyan tutanakta; ---nolu hakedişine istinaden ----- yapmış oldukları imalatlarındaki tadilatların tamamlanmasına istinaden ödenmek üzere nefaset kesintisi yapılmıştır..." açıklaması yazılmış olup, burada imalatlardaki tadilatların tamamlanmasından sonra ödenmek üzere nefaset kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.
a-5)Davalı tarafın muavin defter kayıtları: Dosyada bulunan davalı adi ortaklığa ait muavin defter kayıtlarının mali müşavir bilirkişi tarafından incelenmesinde, 22.5.2009 tarihinden 20.4.2011 tarihine kadar davacı şirketin yaptığı işlerden doğan alacağının ------ davacı şirkete ödenen tutarın------ kalan borcun ---- olduğu tespit edilmiştir.
a-6)10.5.2011 tarihli protokol: ----akdedilen -----ortaklığı taahhüdünde yapımı devam eden -----------köprü plaka projesi gerçekleştirilmemiştir. Yapılan köprü plaka kotu ile projede öngörülen kotlar arasında +6/-2 cm aralığında farklılık olduğu tespit edilmiştir.
Alt yüklenici ---------bu hatalarından dolayı yüklenici nihai tabakaları kendisi uygulamış ve ilave asfalt karışım kullanmıştır. Köprülerin başı ve sonunda 2-150=300 m asfalt temel tabakası (Ortalama 2 cm) ve su geçirmezlik tabakasının üstünde tabliye plakası üzerinde ortalama 4 cm tip A yoğun asfalt.Yapılan ilave asfalt işlerinin miktarı ek 1 de gösterilmiştir." ibarelerine yer verilmiştir.
Asfalt temel tabakası nedeni ile ----- yoğun asfalt tabakası nedeni ile ----- kesinti yapılmıştır.
b----- mevzuatı:
I- YÜKÜMLÜLÜKLER VE SÖZLEŞMELERLE İLGİLİ KANUN
----- yayımlanmıştır.---- yayımlanan.-----------
VIII. SÖZLEŞME FAALİYETLERİ
Madde 258. Üretim anlaşması kapsamında Üstlenici kendi yükümlülük ve riskleri altında sözleşmenin diğer tarafı için herhangi bir şeyi üretecek olup, diğer taraf da işin karşılığını ödemekle yükümlüdür.
Madde 259. Aksi belirtilmediği sürece üstlenici işleri kendi kaynaklarını kullanarak yerine getirecektir.
Madde 260. Üstlenici temin edilen malzemelerin ve yapıların işlerin gerektiği gibi yerine getirilmesine uygun olmaması durumunda derhal diğer tarafa bilgi verecek ve söz konusu yapı ve temin edilen malzemelerde gereken değişikliğin yapılmasını isteyecektir. Diğer tarafın bu hususu temin edememesi durumunda üstlenici sözleşmeden vazgeçebilir.
Üstlenici tarafından bu uyarının yapılmaması durumunda kendisi diğer tarafa verilmiş zararı karşılayacaktır.
Madde 261. Üstlenici, işleri standart veya öngörülen sözleşme amaçlarına uygun olarak yapacaktır.
Kendisine ait malzemeleri kullanarak işleri yapan Üstlenici kalite ile ilgili sorumluluk üstlenir.
Aksi öngörülmediği sürece, birkaç kişinin birlikte aynı işlerin yapılmasıyla ilgili yükümlülük üstlenmesi durumunda kendileri müşterek sorumluluk üstleneceklerdir.
Madde 262. İşveren, istediği zaman Üstlenicinin işlerine engel olmayacak şekilde sözleşmenin yerine getirilmesini denetleyebilir.Üstlenicinin işleri yapamayacağının veya mutabakat sağlanan şekilde veya gerektiği gibi yerine getiremeyeceğinin tespit edilmesi durumunda İşveren sözleşmeyi feshedebilir ve genel kurallara uygun olarak zararların tazmin edilmesini talep edebilir.
Madde 263. Diğer taraf direkt üstlenmediyse temin edilen malzemelerin aniden yok olması veya zarar görmesiyle ilgili risk temin eden tarafa aittir.Madde 264. İşveren sözleşmeye uygun olarak yapılan işleri teslim almakla yükümlüdür.Bu işlerin yapılması esnasında standart teslim esnasında tespit edilmesi imkânsız olan veya daha sonradan ortaya çıkan defolar hariç tüm işleri inceleyecek ve işlerin gerektiği gibi yerine getirilmesiyle ilgili tüm itirazlarını sunacaktır. Söz konusu eksikliklerle ilgili tespit edildiği anda hemen üstleniciye bilgi verilecektir. Üstlenicinin bu konulardan haberdar olması durumunda bilgilendirme şart değildir.
Bu tür itirazların bulunmaması durumunda işler kabul edilmiş sayılır.Madde 265. İşlerin yapılması esnasında Üstlenicinin sözleşmeden vazgeçmesi veya işlerin gerektiği gibi yapılmamış olması durumunda İşveren aşağıdaki işlemleri talep edebilir:İşlerin ücretsiz olarak tamamlanması için süre verilmesi;İlgili işlerin düzeltilmesi için gereken giderlerin karşılanması veya ödenecek ücretten söz konusu işlerin bedelinin düşülmesi.Sözleşmeden vazgeçilmesi veya eksikliklerin sözleşmenin veya standart amaçlara yönelik kullanılmasını imkânsız hale getirecek şekilde yeterince ciddi olması durumunda İşveren sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.Bu haklar altı ay içerisinde sona erecek olup, inşaat işleri durumunda ise beş yıl içerisinde sona erecektir.
Madde 266. İşveren kabul edilen işlerin bedelini ödemekle yükümlüdür. Ücretin ürünlerin birim fiyatına göre anlaşılmış olması durumunda bu tutar kabul edilen işin miktarına göre tespit edilir.
Sözleşmede malzeme veya iş bedelinin gerektiği gibi belirlenmiş olması durumunda, mutabakat sağlanan toplam tutara bakmaksızın gerekli fiyat düzeltmeleri yapılacaktır.
Madde 267. Tarafların herhangi birisinden kaynaklanmayan nedenlerden dolayı işlerin yapılmasının imkânsız olması durumunda Üstlenici herhangi bir tazminat hakkına sahip olmayacaktır. Yapılan işlerin herhangi bir kısmının sipariş edilen kullanım amaçlarına uygun olması durumunda Üstlenici ilgili kısım için mutabakat sağlanan ücreti talep etme hakkına sahiptir.
Malzemenin veya yapılacak işlere yönelik projenin tamamen veya kısmen kullanılamaz halde olması ve Üstlenicinin bu konuda gerektiği gibi bilgi vermiş olması şartıyla Üstlenici ücret talep etme hakkına sahip olacaktır.
Madde 268. Sözleşmeden vazgeçilmesi için makul sebeplerin bulunması halinde İşverenin yapılan işlerin bedelinin ödenmesi ve işlerin yapılması durumunda Üstlenicinin elde edeceği kar payının da dikkate alınması şartıyla Üstlenici sözleşmeden vazgeçebilir.
Madde 269. Üstlenicinin vefat etmesi veya iş sözleşmesini yerine getiremeyecek durumda olması halinde İşveren tarafından farklı bir anlaşma akdedilmiş olmaması şartıyla varislerinin mutabakatıyla ile sözleşmeye devam edebilirler.
Sözleşmenin sona ermesi halinde İşveren yapılan işlerin bedelini ödeyecek ve mutabakat sağlana ücretten kullanılan malzemelerin bedelini karşılayacaktır.
II-BÖLGE PLANLANMASIYLA İLGİLİ KANUN
---- yayımlanmıştır. --- tarihli son değişiklikler
--- yayımlanan.---- tarihli
Üçüncü Bölüm.
İNŞAAT
Dokuzuncu kısım
İNŞAATIN BAŞLAMASI VE İNŞAAT AŞAMASINDA İŞ İLİŞKİLERİ
Kısım II
İnşaat ortakları ve ortaklar arasındaki ilişkiler
Madde 160. (1) İnşaat faaliyetleri katılımcılarına Üstlenici, inşaatçı; proje şirketi, danışman, inşaat kısmının teknik kontrolünü sağlayan gerçek kişiler, teknik yöneticiler, makine ve teknolojik donanımların tedarikçisi dahildir.
İnşaat katılımcıları arasındaki ilişkiler yazılı sözleşmelerle belirlenir.Kesintisiz çalışmaların sağlanması ve tamamlanan projelerin uygulanması ve inşaatın kabul edilmesi ve kullanım (işletme) amaçlı teslim edilmesinden sonra gizli defoların ortadan kaldırılmasının sağlanması için --------- sahalarının tamamlanması için minimum garanti süresini belirleyecektir.İnşaat işleri, yapı ve inşaat sahalarının kullanılmasıyla ilgili garanti süresi inşaat projesiyle ilgili işveren ve yüklenici arasındaki anlaşma ile belirlenir. Bu süre kararın maddesinde belirlenen minimum süreden daha kısa olamayacaktır.Garanti süresi inşaatın kullanım amaçlı teslim edildiği tarihten başlar.Madde 161. (1) İşveren malvarlığının sahibi olabileceği gibi, başkasına ait arsada inşaat yapma yetkisi verilen kişi ve ayrıca yasalara uygun olarak yabancı mülk üzerinde inşaat yapma hakkı olan kişiler olabilir. Yetkili kurum veya yetkili kişi inşaatın başlanması için gereken tüm koşulları sağlar.
4) İşveren aşağıda açıklanan sorumlulukları üstlenir:
1-142.maddeinin 5.,7. Ve 8.fıkralarına uygun olarak gereken dokümanların sunulması ve yatırım projesine uygun olarak proje şirketi ve uygunluk tespitini sağlayan kişiler için sözleşme danışmanlık yükümlüklerini üstlenen kişilere verilen yetkiler hariç kapsamlı uygunluk değerlendirme raporunun temin edilmesi.
2-İnşaat denetim sözleşmesini uygun olarak inşaatın başlangıcı aşağıdaki durumunda gerçekleştirilir.
3-Gerektiği durumlarda inşaat ilgili inşaat sözleşmesinin imzalanmasından sonra başlar;
4-İnşaat sözleşmesinin Yüklenici tarafından akdedilerek başlanması bina kategorisine ve grubuna uygun olarak --------- ilgili Kanunun 3.maddesinin 2.fıkrasına uygun olarak tescil edilmesinden sonra gerçekleştirilir;
5-İnşaat sahasının denetim sözleşmesine istinaden inşaatın başlanması.
Madde 162. (1) Projeci olarak gerçek kişi olabileceği gibi gereken projelendirme yetkilerine sahip kişilerden oluşan tüzel kişilik de olabilir.
Madde 163. (1) İnşaatçı olarak gerçek kişi katılabileceği gibi gereken teknik imkanlara sahip gerçek kişilerden oluşan tüzel kişilik inşaat işlerine uygun olarak müşteri ile yazılı inşaat sözleşmesini imzalayacak olan tüzel kişilik katılabilir.
(2) İnşaat yüklenicisi aşağıda açıklanan sorumlulukları üstlenir:
1-İnşaat dokümanlarına ve 169.maddenin l.ve 3.fıkrasında öngörülen şartlara uygun olarak, inşaat ve montaj işlerinin kuralları ve inşaat sahasında iş güvenliği ve işçilerin sağlığıyla ilgili kurallara tüm çalışmaların yapılması;
2-Esas işlere yönelik şartlara uygun olarak inşaat ve montaj işlerinin ilgili malzeme, ürün ve diğer materyallerin kullanılmasıyla yapılması ve işlerin yapılması esnasında teknolojik koşulların temin edilmesi;
3-1 ve 2. Maddede belirtilen hususları doğrulayacak şekilde inşaat esnasında ilgili tutanak ve protokollerin zamanında hazırlanması;
4-Uygulama dokümanlarının saklanması ve farklı bir kişiyle inşaatla ilgili sözleşmenin imzalanmadığı durumlarda bu dokümanların hazırlanması ve inşaatın gerçekleştirilmesi esnasında diğer teknik dokümanların muhafaza edilmesi;
5-İnşaatın diğer ortaklarının isteği ve inşaat işlerine yönelik denetim kurumunun talebi üzerine yapılan işlere ait kayıt defterini ve 170.maddenin 3.fıkrasına uygun olarak inşaat esnasında hazırlanan tutanak ve protokollerin muhafaza edilmesi ve temini;
6----------ilgili Kanununun 3.maddesinin 2.fıkrasına uygun olarak ilgili inşaat grubu ve kategorisi kapsamında zorunlu olması halinde işlerin ilgili şartlar kapsamında gerçekleştirilmesi.
(3)Yüklenici, kendisinin kusurlu faaliyetleri ve eylemsizliği sonucunda verilmiş olan zarar ve kaçırılan karla ilgili sorumluluk üstlenir.
(4)Yüklenici bazı inşaat işlerini veya yapıların bir kısmının (aşamasının) yapım çalışmaları için diğer kişileri yetkilendirebilir.
Madde 163a. (1) Yüklenici binaların teknik idaresinin sağlanması amacıyla teknik açıdan kalifiye uzmanlarla iş sözleşmesi imzalamakla yükümlüdür.
(2)Kalifiye kişiler akredite edilmiş yüksek eğitim kuramımdan “İnşaat mühendisi”, “Mühendis” veya “Mimar” uzmanlığı olacak ve dört yıllık meslek eğitimi olan ve “Mimarlık ve İnşaat” ve ‘Teknisyen” mesleğine sahip uzmanlardan oluşacaktır.
(3)2.maddede belirtilen durumlarda teknik yetkiler yabancı kişiler açısından her somut bir durum için belirlenen koşullara uygun olarak diplomasının tasdik edilmesi ve işbu Kanun şartlarında değerlendirilmesiyle kabul edilir.
(4)Teknik Müdür, İnşaat mühendisi, mimar veya inşaat işlerini yöneten inşaat mühendisi kendi yükümlüklerini 163.maddenin 2.fıkrasının 1-5.bölümüne uygun olarak yerine getiriler ve beşinci kategoriye sahip yapılar için 168.maddenin 1.fıkrasına ve 169b.maddesinin 1.fıkrasına uygun olarak sorumluluk üstleneceklerdir. Diğer teknik kalifiye elemanlar 2.maddeye uygun olarak elde etmiş oldukları uzmanlık alanında ve eğitim derecesine göre bazı inşaat ve montaj işlerinin teknik idaresini gerçekleştireceklerdir.
Madde 165. İşveren teknolojik donanımların tedarik ve montaj işleri ile montaj parçalarının inşaat sahasına getirilme işini tedarikçiye verebilir. Tedarikçi, malzemelerin tedariki ve montajı ile ilgili kaliteli ve zamanında yapılması ve bunlarla ilgili kabul testlerinin yapılmasıyla ilgili sorumluluk üstlenir.
Madde 166. (1) Danışman İşverenle imzalanan yazılı anlaşmaya istinaden:
1-Yatırım projelerinin uygunluğunu değerlendirir ve/veya inşaat denetimini sağlar;
2-İnşaat sahasına getirilen ve kullanılan inşaat malzemelerinin denetimini ve kontrolünü sağlar ve 1 nolu maddede belirtilen faaliyetlerin gerçekleştirilmesi esnasında Ürünlerin teknik Şartlarıyla ilgili Kanunun 9.madesinin 2.fıkrasınm 5.bölümüne uygun olarak ürün değerlendirmesini sağlar;
3-Fizibilite raporlarını hazırlar, projelendirme aşamasında hazırlık çalışmaları ve inşaatın işletme amaçlı teslim edilmesine kadar inşaat aşamasının koordinasyonu, ürün miktarı ve kalite kontrolü, yapılan inşaat ve montaj işlerinin sözleşme kapsamındaki şartlara uygunluğunun kontrolü ve sözleşme konusuna dahil edilen diğer faaliyetlerin kontrolünü sağlar.
Madde 168. (1) İnşaat kontrolünü sağlayan kişi aşağıdaki sorumlulukları üstlenir:
1. İnşaatın yasalara uygun olarak başlanması;
2.İnşaat esnasında tutanak ve protokollerin eksiksizliğinin ve gerektiği gibi düzenlendiğinin kontrol edilmesi;
3.224.maddenin 1.fıkrasına ve 225.maddenin 2.fıkrasına uygun olarak 169.maddenin l.ve fıkralarında öngörülen kuralların ihlal edilmesi durumunda inşaat işlerinin durdurulması;
4.İnşaat esnasında Sağlık ve iş güvenliği ile öngörülen kuralların yerine getirilmesinin denetlenmesi;
5.İnşaat ile ilgili üçüncü kişilere ve malvarlıklarına zarar verilmesinin önlenmesi.
(2)İnşaat denetimi birinci kategoriden dördüncü kategoriye kadar inşaatlarla ilgili danışman tarafından gerçekleştirilir.
(3)İnşaat denetimini gerçekleştiren kişi ---------- talep ettiği dokümanların hazırlanması ve inşaat esnasında belirtilen kuralların yerine getirilmesi için inşat esnasındaki güvenlik kuralları kapsamında işlerin kontrol ve gereken denetimlerle ilgiliyim protokol ve tutanakları imzalar.
(4)Kurallarla/ilgili ilgili kitapta belirtilen inşaat denetimini sağlayan kişilerin talimat ve uyarıları inşaat sahibi, iş geliştiricisi ve inşaatın teknik yöneticileri açısından zorunludur. İnşaat denetimini sağlayan kişilerin sunmuş olduğu taleplere yönelik itirazlar----------bağlı kurumlara sunulur ve bu esnada inşaat bekletilir. İnşaat denetim İdaresine bağlı kurumlan denetimlerinden sonra gereken kararı alır.
(5)İnşaat denetimi sağlayan kişi tarafından herhangi bir teknik norm ve kural ihlali tespit edildiği andan itibaren 3 gün içerisinde ------------ bildirilir.
İnşaat işlerinin tamamlanmasından sonra inşaat denetimini sağlayan kişi işverene sunulmak üzere nihai rapor hazırlar.
(6)İnşaat denetimini sağlayan kişiler Üstlenici ve inşaatın diğer katılımcılarına verilmiş olan zararlarla ilgili sorumluluk üstlenirler, ayrıca teknik norm ve kuralların ve onaylanan projelerin ihlal edilmesi sonucunda verilmiş olan zararlarla ilgili Yüklenici ile müşterek sorumluluk üstlenir. (7)İnşaat denetimi ile ilgili sözleşme kapsamındaki sorumluluk en az inşaatın garanti süresi boyunca devam eder.
c-Uyuşmazlığın çözümünde hangi hukukun uygulanacağının tespiti ile ilgili inceleme ve gerekçe: --------- bozma ilamında belirtildiği üzere, taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin "Anlaşmazlıkların Çözümü" başlıklı 8. maddesinde "Oluşabilecek anlaşmazlık durumunda iki taraf karşılıklı anlaşarak sözleşmede değişiklik yapılır. Yapılan değişiklikler ve maddeler her iki tarafın yazılı onayı ile yapılmaktadır. Aksi haldeki durumlarda, ----- ticaret kanunu ve gerekli cezalar doğrultusunda------- ana yasa mahkemesinde işlem uygulanacaktır.” hükmü bulunmaktadır. Görüldüğü gibi sözleşmenin anılan hükmünde yetkili mahkeme yanında uygulanacak hukuk açısından da belirleme yapılmıştır. Her ne kadar mahkemece verilen ilk kararda, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan HUMK’nın genel hükümlerine göre mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş ise de bu karar davalı tarafından temyiz edilmemiş, davacının temyizi üzerine Dairemizce mahkemenin yetkili olduğu gerekçesi ile bozulmuş, bu suretle mahkemenin yetkisi kesinleşmiştir. İhtilâf, uygulanacak hukuk konusundadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’nın 76. maddesinde uyuşmazlıkta Türk Hukuku'nun uygulanması gerektiği gösterilmiş ise de, aynı maddenin devam eden hükümlerine göre ----------- arasında özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda yabancı hukukun uygulanmasını yasaklayıcı bir düzenleme bulunmamakta olup, yabancı hukukun uygulanması gerektiğinde bu iddiada bulunan tarafa, o kanun hükmünü ispat yükümlülüğü getirilmektedir. 6100 sayılı HMK’nın 33. maddesinde de “Hakim Türk hukukunu resen uygular” hükmü konulmuş, bu maddenin gerekçesinde 1086 sayılı HUMK’nın 76. maddesinde ikinci ve üçüncü cümlelerde açıklanan yabancı hukukun uygulanmasına ilişkin hükümlerin -------- açıkça düzenlendiğinden ayrıca yer verilmediği açıklanmıştır. 5718 sayılı ---------- hukuka tabidir. Sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.” hükmü getirilmiştir.
Yasanın bu hükmü, özel hukuk sözleşmelerinde tarafların, hakimin hukukunda ------- kamu düzenine açıkça aykırılık içermeyen hükümlerin serbestçe konulabileceğine ilişkin ilkeye de uygundur. Yabancı hukukun uygulanması ve tarafların bu konuda sözleşmeye hüküm koymaları için sözleşmenin yabancılık unsuru içermesi koşulu da bulunmamaktadır. O halde mahkemece uyuşmazlıkta ---- uygulanacağına ilişkin sözleşme hükmünün tarafları bağlayacağı gözetilerek davalıya bu konudaki ispat yükünü yerine getirmesi için fırsat verilmesi, ----- maddesi gereğince uygulanacak hukukta ---- aykırı düzenlemeler tespit edildiği takdirde sadece o hükümle sınırlı olarak ----- düzenlemenin gözetilmesi suretiyle hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılmıştır.
d-Davacının, davalılardan hak ediş alacağı olup olmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğuna ilişkin inceleme ve gerekçe: Tespit edilen uyuşmazlık noktaları ve uyulan bozma ilâmı doğrultusunda eksik deliller toplandıktan sonra davacının, davalılardan hak ediş alacağı olup olmadığının tespiti ve varsa miktarının ne kadar olduğunun tespiti için dosya inşaat mühendisi bilirkişi ------- hukukunun olaya uygulanması için mühendis ve mali müşavir bilirkişiye yol gösterecek olan nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi--------- oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve rapor ve iki ek rapor düzenlenmek suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
Buna göre, taraflar arasında akdedilen--- tarihli ve bir yıl süreli sözleşme ile davacı şirketin------- üstlendiği işte; yol kenarı drenaj uygulama işçiliği,------- üstlendiği, Sözleşmenin ------- yapımı üstlenilen işlerin fiyatlarının Drenaj imalat uygulama işçiliğinin 4,70 Leva/mt + % 20 KDV, Döşeme imalat uygulama işçiliğinin 13,64 Leva/m2 + % 20 KDV, Kolon başlık kiriş uygulama işçiliğinin 2.907.74 Leva/Adet + % 20 KDV, V Kanal uygulama işçiliğinin 11.07 Leva + % 20 KDV olduğu belirtilmiştir.
Anlaşmazlıkların çözümü başlığını taşıyan sözleşmenin 8.Maddesinde; "Oluşabilecek anlaşmazlık durumunda iki taraf karşılıklı anlaşarak sözleşmede değişiklik yapılır.Yapılan değişiklikler ve maddeler her iki tarafın yazılı onayı ile yapılmaktadır. Aksi haldeki durumlarda ---- ticaret kanunu ve gerekli cezalar doğrultusunda ---- ana yasa mahkemesinde işlem uygulanacaktır." hükmüne yer verilmiştir.
Taraflar arasında 15.5.2009 tarihli ek olarak akdedilen 24.7.2009 tarihli ek protokolda 3 adet drenaj imalatının yapılması, grobeton imalatının yapılması, koordinat işçiliği, beton işçiliği, kalıp ve malzeme ve işçilik imalatlarının yapılmasının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Dosyada bulunan ------nolu hakkediş örneğinin incelenmesinde; yapılan işler tutarının 2.917.948,04 Leva olduğu, ---------nolu hak ediş tutarının 401.683,10 Leva olduğu, 94.792,00 Leva kesinti yapıldığı, 306.891,10 Leva hakkediş + 61.378.22 % 20 KDV ile birlikte ödenmesi gereken tutarın 368.269.32 Leva olduğu, bu hak edişin taraf yetkilileri tarafından imzalanmak suretiyle onaylandığı anlaşılmıştır.
-----------Yükümlülükler ve sözleşmelerle ilgili kanununun 265.maddesi;
"Madde 265. İşlerin yapılması esnasında Üstlenicinin sözleşmeden vazgeçmesi veya işlerin gerektiği gibi yapılmamış olması durumunda İşveren aşağıdaki işlemleri talep edebilir:
İşlerin ücretsiz olarak tamamlanması için süre verilmesi;
İlgili işlerin düzeltilmesi için gereken giderlerin karşılanması veya ödenecek ücretten söz konusu işlerin bedelinin düşülmesi.
Sözleşmeden vazgeçilmesi veya eksikliklerin sözleşmenin veya standart amaçlara yönelik kullanılmasını imkânsız hale getirecek şekilde yeterince ciddi olması durumunda İşveren sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.
Bu haklar altı ay içerisinde sona erecek olup, inşaat işleri durumunda ise beş yıl içerisinde sona erecektir." hükmünü haizdir.Madde hükmüne göre yapımı üstlenilen işin gereği gibi yapılmaması halinde iş sahibinin ödenecek ücretten söz konusu işlerin bedelinin düşülmesini isteme hakkına sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyada bulunan---- nolu hak ediş örneğinin incelenmesinde; yapılan işler tutarının 2.917.948,04 Leva olduğu,-------- nolu hak ediş tutarının 401.683,10 Leva olduğu, 94.792,00 Leva kesinti yapıldığı, 306.891,10 Leva hak ediş + 61.378,22 % 20 KDV ile birlikte ödenmesi gereken tutarın 368.269,32 Leva olduğu, bu hak edişin onay bölümünde davacı şirket yetkilisi ---- imzasının bulunduğu, proje mühendisi ------- ise imzasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından yapılan işlerle ilgili düzenlenen ----- nolu hakkediş tutarı ile toplam hak ediş tutarı-------- olmaktadır.
---- tarafından düzenlenen- tarihli belgede yazan ve;
-Asfalt temel tabakası nedeniyle 42.105,11 Bulgar levası,
-Tip A yoğun asfalt tabakası nedeniyle 133.858,26 Bulgar levası,
-Demir hırsızlığı nedeniyle 20.000 Bulgar levası olmak üzere toplam 195.963.37 Bulgar levası ------ nolu hak edişten kesilmiştir.
Dosyada 20.000 Leva demir hırsızlığına ilişkin olay yeri tespit tutanağı veya yasal bir belgeye rastlanmamıştır. Davalı şirket yetkilisinin şikayet dilekçesinin hırsızlık olayından davacı şirketi sorumlu tutmak için yeterli olmayacağı kanaatine varılmıştır.
Davacı taraf, ---------kısmında eksiklikler olduğunu kendi imzasına havi tutanakla bizzat kabul ettiğini belirtmiştir.
-----nolu hak edişte eksik işler tek tek sayılmış olup bunların toplamı 94.792,00.-Leva olarak belirtilmiştir. Bu hak edişte proje yöneticisi ------ de dahil olmak üzere tarafların imzasının bulunduğu anlaşılmıştır.
Söz konusu kesintilerle ilgili olarak bir de bila tarihli olarak tutulan tutanakta -------yapmış oldukları imalatlarındaki tadilatların tamamlanmasına istinaden ödenmek üzere nefaset kesintisi yapılmıştır.” Bu tutanakta ----- adına imza bulunmaktadır.
--- nolu hak edişteki 100.000.-Levalık kesintiye esas teşkil eden kalemler; demir sahası temizliği, hurda temizliği, 3 ton demir işçiliği, ------ ------perde boyamadan ibarettir ve bu malzeme ve işlerin toplamı -------hak edişin düzenlendiği tarihte 94.792.-Leva tutarında işin eksik (veya ayıplı) olduğunun tarafların kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. Dosyaya ibraz edilen ------ tarihli ihtarnamesi de bunu teyit etmektedir. Bu sebeple davalının ----- bakımından yapılan işte eksik veya ayıplı imalat bulunduğunu ispatladığının kabulü gerekeceği kanaatine varılmıştır.
Bilindiği üzere, ayıp ihbarı herhangi bir şekle tabi değildir. ---- uygulaması da bu yöndedir.
Davalı taraf eksik ve ayıplı işler bedelini hak ediş tutarından kesmekle tarafların yapılan işteki ayıptan haberdar olduğu davalının ayıp ihbarı yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabulü gerekeceği kanaatine varılmıştır.
---- nolu hak edişle -----kesintisine neden olan tadilatların (ayıp ve eksik işlerin) neler olduğu ve kim tarafından giderildiği hususunun dosyasındaki bilgi ve belgelerden tespitinin mümkün olmadığı, ancak söz konusu imalatlarında içinde bulunduğu ------ bitirildiği otoyolun ulaşıma açıldığı, dolayısıyla eksiklerin giderilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Davalı ------ tutarında eksik veya ayıplı iş bulunduğunu ve bu nedenle 100.000.-Leva eksik ödeme yapıldığını, tarafların imzasını taşıyan ---- nolu hak edişle ispat etmiş durumdadır.
Sözleşmeye konu eksik ve ayıplı işlerin yapıldığını ispat yükü yüklenicidedir. Davacı tarafın bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirdiğini söylemek mümkün olmadığından belirtilen eksik ve ayıplı işlerin davalı iş sahibi tarafça giderildiğinin kabulü gerekeceği kanaatine varılmıştır.
--- tarihli tutanakta ---- yapımı devam eden----- kesiminde köprü plaka projesi gerçekleştirilmemiştir. Yapılan köprü plaka kotu ile projede öngörülen kotlar arasında +6/-2 cm aralığında farklılık olduğu tespit edilmiştir. ------ firmasının bu hatalarından dolayı yüklenici nihai tabakaları kendisi uygulamış ve ilave asfalt karışımı kullanmıştır. Köprünün başı ve sonunda 2x150= 300 m asfalt temel tabakası (ortalama 2 cm) ve su geçirmezlik tabakasının üstünde tabiiye tabakası üzerinde ortalama ---- verilmiştir...". şeklinde beyanda bulunmuştur.
Bu durumda ----- nolu Hakediş kapsamındaki imalatta eksiklik ya da ayıp bulunduğunun ------ tarafından tespit edilmiş bulunduğu görülmektedir. Bu eksik ya da ayıplı imalatın giderilmesi bedeli olarak davacıdan asfalt temel tabakası için --------, ayrıca davacının sorumluluğunda bulunan demir ve iskele malzemelerinin çalınmasından dolayı da --------yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı ----- vekili tarafından dosyaya sunulan ------- bedelli olduğu anlaşılmıştır.
Buna göre, davalının davacı tarafından yapılan işten dolayı toplam hak ediş tutarı ------ olmaktadır.
Tarafların imzasını taşıyan ---- nolu hak edişin eki olan tutanakta -------nolu hak edişe istinaden 100.000 Leva yapmış oldukları imalatlardaki tadilatların tamamlanmasına istinaden ödenmek üzere nefaset kesintisi yapılmıştır.” ibaresinden imalatlardaki eksik ve ayıpların tamamlanmasından sonra ödenmek üzere nefaset kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtildiği gibi eksik ve ayıplı imalatları davalı iş sahibinin tamamladığı kanaatine varıldığından davalı iş sahibinin ------- nolu hak edişten yapılan bu kesinti bedelini ödemek zorunda olmadığı kanaatine varılmıştır.
Davalı vekili bu 100.000,00 Levanın davacıya ödendiğini beyan etmiştir. Bu beyanına kanıt olarak dosyada bulunan hesap ekstresini sunmuştur. 10.10.2014 tarihli bilirkişi ek raporunda ticari defter kayıtları ile teyit edilmeyen bu hesap ekstresinin incelenmesinde,------- yılı kayıtlarında davalı şirketin davacı şirkete bakiye 217.755,41 Leva borçlu olduğu, ---------- yılı muavin kayıtları incelendiğinde, davalı şirketin davacı şirkete borcunun olmadığı, bu şekilde kayıtlarda davalının davacı şirkete borcunun bulunmadığını gösterdiği anlaşılmıştır.
Tarafların defter kayıtları ile teyit edilmeyen, davalının sunduğu muavin defter kayıtlarının ------- nolu hakkedişten kesilen 100.000 Levanın ödendiğine somut bir kanıt teşkil etmeyeceği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda belirtildiği gibi davacı yüklenicinin yaptığı işlerin toplam hak ediş tutarı 3.398.797,62 Leva dır.
--- nolu hak edişten kesilip ödenmeyen tutar 100.000,00 Levadır.
---- nolu 368.269,32 Leva tutarındaki hak edişin 78.000 Levası ödenmiş, kalan tutar 368.269,32 Leva – 78.000,00 Leva = 290.269,32 Leva'dır.
Buna göre davacının hak edişlerden toplam alacağı 100.000,00 Leva + 290.269,32 Leva = 390.269,32 Leva olmaktadır.
Yapılan işte eksik ve ayıplı işlerin davalı tarafından giderildiği kabul edildiğinden asfalt temel tabakası için 42.105,11 Leva ve Tip A Yoğun Asfalt tabakası için 133.858,26 Leva, ayrıca davacının sorumluluğunda bulunan demir ve iskele malzemelerinin çalınmasından dolayı da 20.000,00.-Leva olmak üzere toplam 195.963,37 Leva kesinti yapılması gerektiği kanaatine varıldığından davacının talep edebileceği bakiye alacağının 390.269,32 Leva – 195.963,37 Leva = 194.305,95 Leva (194.305.95 Leva x 1.0499 TL = 204.001.81 TL) olacağı, davacının bu alacağını davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep edebileceği kanaatine varılmıştır.
Dosyada bulunan davacı tarafından davalılara gönderilen -------yevmiye nolu ihtarnamesinde "390.269,32 Bulgar Levası veya karşılığı TL alacağının 30.12.2010 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile avans faizi ile birlikte ödenmesi aksi taktirde yasal takip yapacağını" bildirmiş olup, ihtarname muhataplarına 25.7.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu sebeple davalıların 25.7.2011 tarihinde temerrüde düştükleri anlaşıldığından, davacının dava konusu alacağına 25.7.2011 tarihinden itibaren avans faizi talep edebileceği kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar taraf vekillerince bilirkişi kök raporuna itiraz edilmiş ise de, bilirkişi kök raporunda belirtildiği üzere, dosyaya sunulan makbuzlardan 16 adet toplam 3.030.528,30 Leva hak ediş bedellerinin tamamının ödendiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki ihtilaf konusu olan ------- nolu hak edişte kesildiği belirtilen 100.000,00 Leva ile ilgili olarak; tarafların imzasını taşıyan tutanakta;----nolu hakedişine istinaden 100.000 Leva yapmış oldukları imalatlarındaki tadilatların tamamlanmasına istinaden ödenmek üzere nefaset kesintisi yapılmıştır..." açıklaması yazılmış olup, burada imalatlardaki tadilatların tamamlanmasından sonra ödenmek üzere nefaset kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dosyada bulunan davalı adi ortaklığa ait muavin defter kayıtlarından ----- tarihine kadar davacı şirketin yaptığı işlerden doğan alacağının 460.035,81 Leva davacı şirkete ödenen tutarın 459.260,55 Leva, kalan borcun 775,26 Leva olduğu anlaşılmıştır.
----- adına mühendis -------- arasında akdedilen 10.5.2011 tarihli protokolde yine yukarıda yazıldığı üzere ---- taahhüdünde yapımı devam eden ---------- tarafından km 13+700 km.15+700 kesiminde köprü plaka projesi gerçekleştirilmemiştir. Yapılan köprü plaka kotu ile projede öngörülen kotlar arasında +6/-2 cm aralığında farklılık olduğu tespit edilmiştir.
Alt yüklenici -------- bu hatalarından dolayı yüklenici nihai tabakaları kendisi uygulamış ve ilave asfalt karışım kullanmıştır. Köprülerin başı ve sonunda 2-150=300 m asfalt temel tabakası (Ortalama 2 cm) ve su geçirmezlik tabakasının üstünde tabliye plakası üzerinde ortalama 4 cm tip A yoğun asfalt.Yapılan ilave asfalt işlerinin miktarı ek 1 de gösterilmiştir." ibarelerine yer verilmiştir.
Asfalt temel tabakası nedeni ile 42.105.11 Leva, Tip A yoğun asfalt tabakası nedeni ile 133.858.26 Leva kesinti yapılmıştır.Dosyada bulunan---- işlerine ait 30.12.2010 tarihli ----- nolu hakediş örneğinin incelenmesinde yapılan işler tutarının 2.917.948,04 Leva olduğu -- nolu hakediş tutarının 401.683,10 Leva olduğu 94.792.00 Leva kesinti yapıldığı, 306.891.10 Leva hakediş +61.378.22 % 20 KDV ile birlikte ödenmesi gereken tutarın 368.269.32 Leva olduğu bu hakedişin onay bölümünde davacı şirket yetkilisi--- ve davalı ortaklık yetkilisi ---- imzasının bulunduğu, ancak proje mühendisi -----imzasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davalı taraf her ne kadar "bunun bir hak ediş taslağı olduğunu, şantiyeden çalındığını, davacının ibraz ettiği hak edişte --- imzasının bulunmadığını, bu sebeple geçerli olmayacağını" ileri sürmüş ise de, bahsedilen hak edişte davalı şirket yetkilisi olan mühendis ---- tarafından imzalanan hak edişte belirtilen işlerin yapılmadan hak edişin düzenlenmesi hayatın olağan akışına uygun olmadığından bu hak edişte belirtilen işlerin davacı tarafından yapılmış olduğu ve bedellerinin talep edilebileceği kanaatine varılmıştır.
Buna göre, önceki hakkedişte kesintilerin; 250.00 LV Demir sahası temizliği, 100.00 LV Hurda temizliği, 540.00 LV 3 ton demir temizliği, 2.500.00 LV 50 yevmiye, 5.904.00 LV 123 yevmiye, 1.998.00 LV Hurda demir 2220 kg., 5.000.00 LV Deprem takozları pul ve vida, 33.300.00 LV Hurda demir 37.000 kg., 45.200.00 LV Tunel 2 perde duvar boyama olmak üzere toplam 94.792.00 Leva olduğu halde, ------ nolu hakedişteki kesintilerin 42.105,11 Leva ilave yapılan asfalt temel tabakası, 133.858.26 Leva İlave yapılan asfalt giydirme tabakası, 20.000.00 Leva Demir hırsızlığı nedeni ile kesilen tutar olmak üzere toplam ------- Leva olduğu, dolayısıyla mükerrer bir kesinti söz konusu bulunmadığı anlaşılmıştır.
e-Sonuç: Yukarıdaki açıklamalara göre, sonuç olarak ---- nolu Hak edişin düzenlendiği tarihte 94.792.-Leva tutarında işin eksik (veya ayıplı) olduğunun tarafların kabulünde olduğu, dosyaya ibraz edilen ----- nolu hak ediş ve davacının --- tarihli ihtarnamesinin de bunu teyit ettiği anlaşıldığından, davalının ----- nolu hak ediş bakımından yapılan işte eksik veya ayıplı imalat bulunduğunu, bu konuda ayıp ihbarı yükümlülüğünü yerine getirdiğinin ispatladığının kabulü gerektiği, sözleşmeye konu eksik ve ayıplı işlerin yapıldığını ispat yükünün davacı yüklenicide olduğu, davacı tarafın bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirmediğini, eksik ve ayıplı işlerin davalı iş sahibi tarafça giderildiği, buna göre davacı yüklenicinin yaptığı işlerin toplam hakkediş tutarının 3.398.797.62 Leva olduğu, ---- nolu hakedişten kesilip ödenmeyen tutarın 100.000,00 Leva olduğu, ----- nolu 368.269,32 Leva tutarındaki hak edişin 78.000,00 Levasının ödenmiş olduğu, kalan tutarın 290.269,32 Leva olduğu, buna göre davacının hak edişlerden toplam alacağının (100.000 Leva + 290.269.32 Leva =) 390.269.32 Leva olduğu, yapılan işte eksik ve ayıplı işlerin davalı tarafından giderildiği kabul edildiğinden asfalt temel tabakası için ----- ayrıca davacının sorumluluğunda bulunan demir ve iskele malzemelerinin çalınmasından dolayı da 20.000.-Leva olmak üzere toplam 195.963,37 Leva kesinti yapılması gerektiği, buna göre davacının talep edebileceği bakiye alacağının (390.269,32 Leva – 195.963.37 Leva =) 194.305.95 Leva olduğu, davacı tarafından davalılara gönderilen -------yevmiye nolu ihtarnamesi muhataplarına 25.7.2011 tarihinde tebliğ edildiğinden davalıların 25.7.2011 tarihinde temerrüde düştüklerinin kabulü gerektiğinden davacının dava konusu alacağına 25.7.2011 tarihinden itibaren avans faizi talep edebileceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacının asıl davadaki istemi 10.000 TL olduğundan, asıl davanın kabulü ile, 10.000 TL'nin 25.07.2011 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, faizin 30.12.2010 tarihinden itibaren başlatılması talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen dava açısından ise, asıl davada kabulüne karar verilen 10.000 TL'nin birleşen dava tarihi olan 21/11/2014 tarihli kur üzerinden (1 Bulgar Levası=1.4249 TL) TL'ye çevrilmesi sonucu hesaplanan 7.018,03 Leva davacının isteyebileceği miktar olan 194.305,95 Leva'dan düşüldükten sonra kalan 187.287,92 Bulgar Levası'nın 25.07.2011 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar 3095 sayılı Yasanın 4/a Maddesine göre ------- açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak hesaplanacak temerrüt faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, birleşen davanın kısmen reddi ile fazlaya ilişkin 175.065,63 Bulgar Levası alacak isteminin reddine ilişkin mahkememizce verilen ----karar sayılı ilam taraf vekillerince temyiz edilmiş olmakla ---- sayılı ilamında; ----------- bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında, hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından, usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup, kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de; bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir.----- bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur. Yargısal ve bilimsel içtihatlarda "usulî kazanılmış hak" ya da "usulî müktesep hak" olarak adlandırılan bu ilke ----------- sayılı ilamında "mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir..." şeklinde tanımlanmaktadır. ''Bu genel anlatımlar ışığında somut olaya gelindiğinde; dairemizin ----- ilamında; “mahkemece uyuşmazlıkta, ------ uygulanacağına ilişkin sözleşme hükmünün tarafları bağlayacağı gözetilerek davalıya bu konudaki ispat yükünü yerine getirmesi için fırsat verilmesi, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun'un 5nci maddesi gereğince uygulanacak hukukta Türk kamu düzenine aykırı düzenlemeler tespit edildiği takdirde sadece o hükümle sınırlı olarak Türk Hukuku'ndaki düzenlemenin gözetilmesi suretiyle hüküm kurulması gerekir iken, uygulanacak hukuk yönünden davalının itirazının değerlendirilmeksizin işin esası hakkında hüküm kurulmuş olması doğru olmamış” gerekçesi ile bozulmuş, Türk kamu düzenine aykırı düzenlemeler hariç olmak üzere------ hukukuna göre yargılama yapılması ve karar verilmesi gerektiği bildirilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada; ------ tarihli hukukçu bilirkişi raporu alınmış, itirazlar üzerine ise hukukçu, inşaat mühendisi ve mali müşavirden oluşan üçlü bilirkişiden bir asıl, iki ek rapor alınarak, ikinci rapora göre asıl ve birleşen davada karar verilmiştir. Hükme esas alınan rapor incelendiğinde; her ne kadar bir kısım----- tercümesine yer verilmiş ise de; sonuca giderken ----kararlarının incelenip sadece------maddesi değerlendirilmiş olup, başka her hangi bir ---------- yönelik ineleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca mahkemece alınan ilk rapor ve ikinci heyet raporu arasında, alacaktan mahsup edilen kesintilerin yapılıp yapılmaması konusunda çelişki bulunmaktadır. Bunun yanında, hükme esas alınan heyet raporunda, -------No’lu hakediş kapsamındaki kesinti yönünden hukukçu bilirkişinin açıklamalar kısmındaki görüşü ile raporun sonuç kısmındaki görüş tamamen farklı olup, rapor kendi içerisinde de çelişkili olduğu gibi tarafların itirazlarında bulunan, talep edilen para cinsi ile ilgili seçimlik hak ve uygulanacak faiz türüne yönelik------kanunları kapsamında bir inceleme yapılmadığı da anlaşılmaktadır. Bu durumda bozma ilamının gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez. Mahkemece yapılacak iş, yeniden oluşturulacak---- Hukukunda uzman bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi kurulundan,--- hükümlerine göre, madde numaraları ve gerekçeleri ile birlikte ----- denetimine uygun şekilde düzenlenecek şekilde davacının yaptığı işten alacağı olup olmadığının, kesinti yapılması gereken imalâtlar bulunup bulunmadığı, var ise kesinti şartlarının oluşup oluşmadığı, talep edilen para cinsine yönelik seçimlik hak ve uygulanacak faiz türü de dahil konusunda önceki raporlar arasındaki ve hükme esas alınan rapor içerisindeki çelişkiler ve taraf itirazları değerlendirecek şekilde rapor alınıp, sonucuna uygun karar verilmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle eksik inceleme, hatalı değerlendirme ile karar verilmesi nedeni ile kararın bozulması uygun bulunmuştur.'' gerekçesiyle bozularak mahkememize gelmiş ve mahkememizin yeni esas numarasını almış, bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce ---- bilirkişi tespit edilmiş ve diğer konularda teşekkül ettirilen bilirkişiler ------- ön raporda sonuç olarak özetle; Davacı yüklenicinin, Davalı işverenden --- hakediş raporuna göre talep edebileceği bedel; --------nolu hakediş bedeline istinaden ödendiği tarafların kabulünde olan 19.04.2011 ödeme tarihli 78.000,00 Lv hakediş avans bedeli mahsup edilmek suretiyle ------ hakediş raporundaki 195.963,37 Lv kesinti bedelindeki 20.000,00 Lv'lık Demir hırsızlığı nedeniyle oluşan zarar bedelinin Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda, Davacı yüklenicinin --------- nolu hakediş raporundan talepte bulunabileceği bedel; (157.113,29 Lv - 78.000,00 Lv) = 79.113,29 Lv olarak hesap ve takdir edildiğine dair rapor sunulmuştur.
Sonrasında -------katılımı ile bilirkişilerden ortak olarak alınan 07.01.2022 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak özetle; Davacı yüklenicinin, Davalı işverenden --- nolu hakediş raporuna göre talep edebileceği bedel; -- ----nolu hakediş bedeline istinaden ödendiği tarafların kabulünde olan 19.04.2011 ödeme tarihli 78.000.00 Lv hakediş avans bedeli mahsup edilmek suretiyle (133.113,29 Lv - 78.000,00 Lv) = 55,113,29 Lv olarak hesap ve takdir edildiğine, davacının bu alacağını davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep edebileceğini, b- --- nolu hakediş raporundaki 195.963,37 Lv kesinti bedelindeki 20.000,00 Lv'lık Demir hırsızlığı nedeniyle oluşan zarar bedelinin Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda, Davacı yüklenicinin ------- nolu hakediş raporundan talepte bulunabileceği bedel; (157.113,29 Lv - 78.000,00 Lv) = 79.113,29 Lv olarak hesap ve takdir edildiğine, davacının bu alacağını davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep edebileceğini ve Dosyada bulunan davacı tarafından davalılara gönderilen ------- nolu ihtarnamesinde Bulgar levası veya karşılığı TL alacağının 30.12.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ödenmesi aksi taktirde yasal takip yapacağını bildirmiş ve ihtarname muhataplarına 25.7.2011 tarihinde tebliğ edilmiştlir. --- Borçlar ve Sözleşme Kanunu hükümlerinde ve ----- resmi internet sitelerinden biri olan-------uygulanan faiz oranları arasında avans faizi ile ilgili ayrı bir düzenlemeye rastlanamamış ve somut olaya ilişkin sadece temerrüt faiziyle ilgili düzenlemeler dikkate alındığını, BSY madde 84(2)'ye göre belirli vadeli bir borçta, borçlu, ödeme süresinin bitiminden sonra ve ifa için belirli bir gün yoksa, alacaklı tarafından temerrüt kuralına uygun olarak tebligat yapılması durumunda borçlu temerrüde düşeceğini, bu sebeple--------- temerrüde düştükleri anlaşıldığından davacının dava konusu alacağına --------- tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edebileceğine dair görüş ve kanaatlerinin bildirildiği görülmüştür.
Taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda ek rapor düzenlenmesi için aynı bilirkişi heyetine dosya tevdi edilmiş, Bilirkişilerden itiraz dilekçelerinde "davacı vekilinin, dosyada hırsızlıkla ilgili başvuru olmadığını iddia ettiği, davalı vekilinin yerel makamlara başvuru olduğunu beyan ettiği, yine davacı vekilinin ----- tarihli tutanağın geçerli olmadığını iddia ettiği, davalı vekilinin bu tutanağın -----otoyolu kontrol mühendisi tarafından tutulduğunu beyan ettiği" hususlarının da yanıtlanması gerektiği ihtar edilmiş, Bilirkişilerden 10/05/2011 tarihli belgenin geçersiz olması ve geçerli olması durumuna göre 2 ayrı şekilde hesaplama yapılması istenilmiştir.
Bilirkişiler------- tarihli ek raporda sonuç olarak özetle; Davacı yüklenicinin, Davalı işverenden ----- nolu hakediş raporuna göre talep edebileceği bedel; a- Kurulumuzca değerlendirmeye alınan ve belge tutarı -------- nolu hakediş raporu dikkate alınmak suretiyle, 10.05.2011 tarihli protokol ve eki metraja göre hesaplanan 175.963,37 Lv eksik ve kusurlu işler bedeli ile şantiyeden çalınan 20.000,00 Lv malzeme bedelinin Sayın Mahkemece kabulü durumunda, hesaplanan 133.113.29 Lv hakediş bedelinden tarafların kabulünde olan 19.04.2011 ödeme tarihli 78.000,00 Lv hakediş avans bedeli mahsup edilmek suretiyle hakediş alacağının (133.113,29 Lv-78.000,00 Lv)= 55.113,29 Lv olarak hesap ve takdir edildiğine, davacının bu alacağını davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep edebileceğine, b- Kurulumuzca değerlendirmeye alınan ve belge tutarı 306.891,11 Lv olan -------- nolu hakediş raporu dikkate alınmak suretiyle, 10.05.2011 tarihli protokol ve eki metraja göre hesaplanan 175.963,37 Lv eksik ve kusurlu işler bedeli ile şantiyeden çalınan 20.000,00 Lv malzeme bedelinden, şantiyeden çalınan 20.000,00 Lv malzeme bedelinin Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda, hesaplanan 157.113,29 Lv hakediş bedelinden tarafların kabulünde olan 19.04.2011 ödeme tarihli 78.000,00 Lv hakediş avans bedeli mahsup edilmek suretiyle hakediş alacağının (157.113,29 Lv - 78.000,00 Lv) = 79,113,29 Lv olarak hesap ve takdir edildiğine. davacının bu alacağını davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini tafep edebileceğine, c- Kurulumuzca değerlendirmeye alınan ve belge tutarı 306.891,11 Lv olan ------ nolu hakediş raporu dikkate alınmak suretiyle, 10.05.2011 tarihli protokol ve eki metraja göre hesaplanan 175.9653,37 Lv eksik ve kusurlu işler bedeli ile şantiyeden çalınan 20.000,00 Lv malzeme bedelinden, 175.963,37 Lv eksik ve kusurlu işler bedelinin Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda hesaplanan 344.269.33 Lv hakediş bedelinden tarafların kabulünde olan 19.04.2011 ödeme tarihli 78.000,00 Lv hakediş avans bedeli mahsup edilmek suretiyle hakediş alacağının (344.269,33 Lv -78.090,00 Lv) =266.269,33 Lv olarak hesap ve takdir edildiğine, davacının bu alacağını davalılardan müştereken ve müteselsileri lahsilini tatep edebileceğine, d- Kurulumuzca değerlendirmeye alınan ve belge tutarı 306.891,11 Lv olan-------- nolu hakediş raporu dikkate alınmak suretiyle, 10.05.2011 tarihli protokol ve eki metraja göre hesaplanan 175.963,37 Lv eksik ve kusurlu işler bedeli ile şantiyeden çalınan 20.000.00 Lv malzeme bedelinin Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda hesaplanan 368.269,33 Lv hakediş bedelinden tarafların kabulünde olan 19.04.2011 ödeme tarihli 78.000,00 Lv hakediş avans bedeli mahsup edilmek suretiyle hakediş alacağının (368.269,33 Lv - 78.000.00 Lv) = 290.269,33 Lv olarak hesap ve takdir edildiğine, davacının bu alacağını davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep edebileceğine, e- 07.01.2022 Tarihli kök raporda ve az yukarıda Teknik Değerlendirme bölümünde açıklandığı üzere; hakediş hesabına esas olarak alınan ----- nolu hakediş belgesi, yalnızca davalı şirket temsilcileri tarafından imzalı belge tutarı 221,935,79 Lv olan hakediş belgesi olmayıp, Metraj Özet tabloları her iki taraf yetkililerince imzalanmış ve belge tutarı 306.891,11 Lv olan ------- nolu hakediş belgesi değerlendirmeye alınmış ve kesintiler bu hakediş belge değeri üzerinden yapılmak suretiyle davacı şirketin bakiye alacağının hesap ve takdir edildiğine ve f- Dosyada bulunan davacı tarafından davalılara gönderilen -----ihtarnamesinde Bulgar Levası veya karşılığı TL alacağının 30.12.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ödenmesi aksi taktirde yasal takip yapacağını bildirmiş ve ihtarname muhataplarına 25.07.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir. ----- Kanunu hükümlerinde ve -----------uygulanan faiz oranları arasında avans faizi ile ilgili ayrı bir düzenlemeye rastlanamamış ve somut olaya ilişkin sadece temerrüt faiziyle ilgili düzenlemeler dikkate alınmıştır.------ belirli vadeli bir borçta, borçlu, ödeme süresinin bitiminden sonra ve ifa için belirli bir gün yoksa, alacaklı tarafından temerrüt kuralına uygun olarak tebligat yapılması durumunda borçlu temerrüde düşecektir. Bu sebeple --------tarihinde temerrüde düştükleri anlaşıldığından davacının dava konusu alacağına 25.07.2011 tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edebileceğine, dair görüş ve kanaatlerinin bildirildiği görülmüştür.
Dosyanın davalı vekilinin 13.6.2022 tarihli dilekçesindeki "-Kök ve ek raporda metraj özet tabloları her iki taraf yetkililerince imzalanmış ve belge tutarı 306.891,11 Leva olan ----- nolu hakediş belgesinin değerlendirilmeye alındığı" belirtilmiştir. Ancak daha önce de izah ettiğimiz üzere tarafımızca dosyaya sunulan ve gerçek durumu yansıtan -----nolu hakediş tutarı 221.935,79 leva olup bu rakam üzerinden hesaplama yapılması gerekmektedir. Nitekim daha önce de belirtildiği üzere bilirkişilerin esas aldığı hakediş müvekkil şirket yetkilisi tarafından imzalanmadığına yönelik itirazı ve bu kapsamda da dava dosyasında taraflarından sunulan ----- Leva olup bu rakamdan söz konusu imalat bedelleri nedeniyle; asfalt temel tabakası nedeniyle 42.105,11 Leva, Tip A yoğun asfalt tabakası nedeniyle 133.858,26 Leva kesinti yapılmıştır. Sözleşme hükümleri doğrultusunda İş Ortaklığı tarafından davacı tarafa teslim edilen bir takım malzemeler de davacının çalışanları tarafından çalındığı hırsızlık olayına ilişkin olarak da müvekkil şirketler tarafından suç duyurusunda bulunulduğu (tüm belgeler dosya içerisinde mevcuttur) ve bu nedenle de davacının hakedişinden 20.000,00 Leva kesinti yapılmıştır. Dolayısıyla davacının --- Hakedişinden toplam: 195.963,37 Leva kesinti yapılmıştır. Davacının ---- hakediş bedelinin 221.935,39 leva olduğu ve 195.963,37 leva kesinti yapıldığı dikkate alındığında, davacının ----- kesin hakediş alacağının 31.166,91 leva olduğu ortadadır. bu alacak miktarına mahsuben de davacı tarafın kabul ettiği üzere davacı tarafa 78.000 leva ödeme yapıldığı dikkate alındığında davacının hiçbir alacağı bulunmamaktadır." şeklindeki itirazlarının değerlendirilmesi için bilirkişi --------- ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi ---- tarafından sunulan 09.03.2023 tarihli ek raporda sonuç olarak özetle; 1-Davacı yüklenici tarafından hazırlanan ------ nolu hakediş raporu dikkate alınmak suretiyle yapılan hesaplama sonucunda; a-) Eksik, kusurlu işler ile hırsızlık nedeniyle oluşan toplam 195.963,37 Lv zararın Sayın Mahkemece kabulü durumunda davacı yüklenicinin hakediş alacağının 55.113,29 Lv, b-) Hırsızlık nedeniyle oluşan 20.000,00 Lv zararın Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda, davacı yüklenicinin hakediş alacağının 79.113,29 Lv, c- Eksik ve kusurlu işler nedeniyle oluşan 175.963,37 Lv zararın Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda yüklenicinin hakediş alacağının 266.269,33 Lv, d- Eksik, kusurlu ve hırsızlık nedeniyle oluşan 195.963,37 Lv zararın Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda yüklenicinin hakediş alacağının 290.269,33 Lv olarak hesap ve takdir edildiği, 2- Davalı İşveren tarafından hazırlanan ---- nolu hakediş raporu dikkate alınmak suretiyle yapılan hesaplama sonucunda; a-) Eksik, kusurlu işler ile hırsızlık nedeniyle oluşan toplam 195.963,37 Lv zararın Sayın Mahkemece kabulü durumunda davalı işverenin alacağının 46.833,09 Lv, b-) Hırsızlık nedeniyle oluşan 20.000,00 Lv zararın Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda, davalı işverenin alacağının 22.833,10 Lv, c-) Eksik ve kusurlu işler nedeniyle oluşan 175.963,37 Lv zararın Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda davacı yüklenicinin hakediş alacağının 164.322,94 Lv, d- Eksik, kusurlu ve hırsızlık nedeniyle oluşan 195.963,37 Lv zararların Sayın Mahkemece kabul edilmemesi durumunda davacı yüklenicinin hakediş alacağının 188.322,94 Lv olarak hesaplandığına dair görüş ve kanaatini bildirmiştir.
DAVANIN VE ÇEKİŞMELİ KONULARIN TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
Asıl ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.
Davalılar, --------- yapım işini almışlar, davacı taraf ise bu işle ilgili olarak davalılara taşeronluk yapmış olup bakiye hak ediş bedelini talep etmektedir.
------ Otoban yapım işinin tamamlanıp teslim edildiği konusunda taraflar arasında ihtilaf yoktur. Taraflar arasındaki ihtilaf davacının yaptığı işten alacağı olup olmadığının, kesinti yapılması gereken imalâtlar bulunup bulunmadığı, var ise kesinti şartlarının oluşup oluşmadığı, talep edilen para cinsine yönelik seçimlik hak ve uygulanacak faiz türü konusundadır.
Davacı ve davalı taraf ayrı ayrı düzenlenen --- nolu hak edişe dayanmaktadır. Davacı tarafın dayandığı ---- nolu hak edişte davalı şirket yetkilisinin imzası bulunmakta olup davalı tarafın dayandığı --- nolu hak edişte ise davacı şirket yetkilisinin imzası bulunmamaktadır. Dolayısıyla bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamada davacı tarafça dayanılan ----nolu hak edişe göre yapılan hesaplamaya mahkememizce itibar edilmiştir. Bundan başka davalı tarafın bir kısım demirin çalındığı ve eksik ile kusurlu işler yapıldığı ve bunların davalı tarafça tamamlandığı savunmalarını da usulüne uygun şekilde ispat edemediği anlaşıldığından ticari teamüllerde de bir iş yapılmadan hak ediş hazırlanıp imzalanmayacağından davacı tarafın dayandığı -- nolu hak edişteki işleri yaptığının kabulü gerekmektedir. Bu kapsamda 09.03.2023 tarihli bilirkişi ek raporunda davacı yüklenici tarafından hazırlanan --- nolu hakediş raporu dikkate alınmak suretiyle yapılan hesaplama sonucunda, eksik, kusurlu ve hırsızlık nedeniyle oluşan 195.963,37 Lv zararın kabul edilmemesi halinde yüklenicinin hakediş alacağının 290.269,33 Lv olarak hesap ve takdir edildiği anlaşılmakla bulunan bu değer hükme esas alınmıştır.
Dosyada bulunan davacı tarafından davalılara gönderilen ------ ihtarnamesinde Bulgar Levası veya karşılığı TL alacağının 30.12.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ödenmesi aksi taktirde yasal takip yapacağını bildirmiş ve ihtarname muhataplarına 25.07.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir. --------- uygulanan faiz oranları arasında avans faizi ile ilgili ayrı bir düzenlemeye rastlanamamış ve somut olaya ilişkin sadece temcrrüt faiziyle ilgili düzenlemeler dikkate alınmıştır. BSY madde 84(2)'ye göre belirli vadeli bir borçta, borçlu, ödeme süresinin bitiminden sonra ve ifa için belirli bir gün yoksa, alacaklı tarafından temerrüt kuralına uygun olarak tebligat yapılması durumunda borçlu temerrüde düşecektir. Bu sebeple BSY m.84(2) gereğince davalıların 25.07.2011 tarihinde temerrüde düştükleri anlaşılmış davacının dava konusu alacağına 25.07.2011 tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edebileceği sonucuna varılmıştır.
3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un Yabancı para borcunda faiz başlıklı 4/a – ---------maddesi "Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde ----- Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır." hükmünü düzenlemiş olup taraflar arasında aykırı bir sözleşme düzenlenmediğinden yabancı para alacağına yabancı para borcunun faizinde ------ yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmıştır.
Davacının asıl davadaki istemi 10.000,00 TL olduğundan, asıl davanın kabulü ile, 10.000,00 TL'nin 25.07.2011 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Davacının birleşen davadaki istemi 362.353,55 Bulgar Levası olduğundan (işbu dava ile talep edilen para cinsine yönelik seçimlik hak ------ Levası olarak kullanılmıştır), birleşen dava açısından, asıl davada kabulüne karar verilen 10.000,00 TL'nin birleşen dava tarihi olan 21/11/2014 tarihli kur üzerinden (1 Bulgar Levası=1.4249 TL) TL'ye çevrilmesi sonucu hesaplanan 7.018,03 Leva davacının isteyebileceği miktar olan 290.269,33 Leva'dan düşüldükten sonra kalan 283.251,30 --- Levası'nın 25.07.2011 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar 3095 sayılı Yasanın 4/a Maddesine göre ------Levası ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak hesaplanacak temerrüt faizi (------ Hukuku'nda yasal faiz veya avans faizi diye bir ayrım bulunmadığından faiz türü olarak temerrüt faizi uygulanmıştır) ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davanın KABULÜ ile,
10.000,00 TL'nin 25.07.2011 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
a) Asıl davada Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 683,10 TL harçtan, davacı tarafça dava açılırken peşin olarak yatırılan 148,50 TL harcın mahsubu ile arta kalan 534,60 TL harcın asıl davada davalılardan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
b) Asıl davada davacı tarafça dava açılırken peşin olarak yatırılan 148,50 TL harcın davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine,
c) Asıl davada davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacı tarafa verimesine,
2-Birleşen----------- sayılı davasının KISMEN KABULÜ ile,
a) 283.251,30 Bulgar Levası'nın 25.07.2011 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar 3095 sayılı Yasanın 4/a Maddesine göre---------- Bulgar Levası ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak hesaplanacak temerrüt faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
b) Davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,
c) Birleşen davada Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 35.657,82 TL harçtan, davacı tarafça dava açılırken peşin olarak yatırılan 8.914,50 TL harcın mahsubu ile arta kalan 26.743,32 TL harcın davalılardan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
d) Birleşen davada davacı tarafça dava açılırken peşin olarak yatırılan 8.914,50 TL harcın davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine,
e) Birleşen davada davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 60.127,25 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine,
f) Birleşen davada davalılar vekili lehine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 18.093,64 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
3-Asıl ve Birleşen davada davacı tarafça yapılan 7.048,00 TL yargılama giderinin asıl ve birleşen davada kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 5.538,40 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiyesinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
4-Asıl ve Birleşen davada davalı -------- tarafından yapılan 7.848,30 TL yargılama giderinin asıl ve birleşen davada kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 1.681,01 TL yargılama giderinin davacı taraftan tahsili ile davalı ------- ödenmesine, bakiyesinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına,
5-Asıl ve Birleşen davada davalı ------ tarafından yapılan 150,00 TL yargılama giderinin asıl ve birleşen davada kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 32,13 TL yargılama giderinin davacı taraftan tahsili ile davalı ------- ödenmesine, bakiyesinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına,
6-Asıl ve Birleşen davada arta kalan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalılar vekilinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddesi uyarınca-------- adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı HUMK'nun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam edileceğinden HUMK 432/1. Maddesine göre kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal sürede YARGITAY temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/05/2023