T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/512 Esas
KARAR NO: 2023/131
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 31/10/2014
KARAR TARİHİ: 16/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVA DOSYASINDA:
Davacı ----- tarihli vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ---- diğer müvekkilleri --- müşterek çocuğu olduğunu, davalı -------- Poliçesini tanzim ederek, tarifede belirlenen 450.000,00 TL teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, müvekkil----hamileliği boyunca davalının sigortalısı ---------- takip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunu hamilelikte teşhis edilemediğini ve ---- down sendromlu olarak doğduğunu, bağlayıcı ve sınırlayıcı olmamak üzere davalının sigortalısı doktorun kötü uygulamalarının bilgilendirmeme, aydınlatılmış rıza almama, teşhiste kusur, ileri test önermeme, ultrason kullanımında ihmal, ultrason bulgularını değerlendirmeme, ---- ve---- yapmamanını sayılabileceği, Down sendromunun hayat boyu devam eden bir iş görememezlik hali olup, küçük ---- maddi ve manevi zarara uğradığını, bu kapsamda anne ---- baba ----hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulama sonucu bebeğin down sendromlu olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra anlaşıldığını, davada “davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılmamış olup, müteselsilen talepte bulunulduğunu keza kusur da dahil her türlü denkleştirmede dikkate alınarak talepte bulunulduğunu” belirtmiş olup küçük---- için 10.000,00 TL işgöremezlik - maddi tazminat ve 60.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili ---- için 30.000,00 TL manevi tazminat ve müvekkili ---- için 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesine talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili --- cevap dilekçesinde özetle; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe girmesi ile 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmış ve yeni yasada “tüketici işlemi” kavramının içeriği ile birlikte Tüketici Mahkemeleri’nin görev alanının genişletildiğini, dava konusu olayın müvekkili şirketin düzenlemiş olduğu ---- nedeni ile sorumluluğu bulunduğu iddiası mevcut olduğundan görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğunu, müvekkili şirkete husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu, müvekkili şirket bünyesinde dava dilekçesinde adı geçen --- ait Tıbbi Kötü Uygulamaya --- bulunmadığını, söz konusu talebin---düzenleyen ---- yöneltilmesi gerekmekte olup, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, hekimlik uygulamasının hekimin kendisine yahut ----- yönelik tazminat talebinin ortaya çıktığı dönemdeki --------Kötü Uygulamaya ------- tarafından teminat altına alındığını, bu itibarla, davacı tarafın iddialarının ispatı açısından,---- ait Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin-----ön inceleme aşamasında dosyaya sunmasını talep ettiklerini, söz konusu poliçenin ibrazı sonrasında poliçeye ve hasta kayıtlarının dosyaya sunulması halinde, müdahalenin tıbbi uygulama hatası niteliği taşıyıp taşımadığına dair tüm itiraz ve beyanda bulunma haklarını saklı tuttuklarını, dava dilekçesinde adı geçen------Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin-------- bünyesinde düzenlenmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı tarafından işbu dava dosyası öncelikle Mahkememizin ------ sayılı dosyası üzerinden açılmış, Mahkememizin tüketici mahkemesine verdiği görevsizlik kararı ---karar sayılı ilamı ile bozulmuş ve davaya bakılmaya devam olunmuştur.
Yine mahkememizin --- sayılı dosyasının işbu dosyayla birleştirildiği görülmüştür.
MAHKEMEMİZİN----- ESAS SAYILI DOSYASINDA:
Davacı vekili ----- tarihli dava dilekçesinde; Müvekkilinin ------ kadın doğum uzmanı ----tarafından yapıldığını, doktorun davalı sigorta şirketine 06/04/2016 başlangıç ve 06/04/2017 bitiş tarihli ----- poliçe nolu Tıbbi Kötü uygulamaya ilişkin ------ poliçesi ile sigortalı olduğunu, müvekkili ---- doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucunda down sendromu hamilelikte teşhis edilemediğini ve küçük --- down sendromlu olarak doğduğunu, bu nedenle iş bu dosyanın -- Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini, müvekkili küçük--- işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 60.000 TL manevi tazminat, anne ve baba için de ayrı ayrı 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Taraf delilleri toplanmış ve bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır.
Bilirkişiler --- tarafından sunulan 21.01.2019 tarihli raporda özetle; Dosyada hastanın gebelik kontrollerine ait mevcut kayıtlar iki sağlık kuruluşundaki toplam 3 muayeneye ait tarih ve muayeneyi yapmış olan hekimlerim kimlikleri ile sınırlı olduğunu, 3 muayenelerin ne şekilde yapılmış olduğu, Down sendromunun saptanmasına yönelik herhangi bir tarama ve/veya tanı testi istenip istenmemiş olduğu ve hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirilip bilgilendirilmediği açık olmadığı, dosyada tarama testine ait bir sonucun olmaması bu testin yapılmadığı anlamına gelmemesi gerektiği, kapatılmış olan sağlık kuruluşuna ait veriler ---- istenmesi gerektiği, bu nedenle hekim(ler)in mesleki yükümlülüklerini, aydınlatma ve bilgilendirme yükümlüğünün yerine getirilip getirilmediği ve davacı anneye seçim hakkı tanınıp tanınmadığı hususlarında görüş bildirmek için dosyadaki mevcut tıbbi veriler yeterli olmadığı, dava dosyasında hekimin yaptığı tıbbi faaliyetlere ilişkin bilgi ve belgeler bulunmayıp, hekimin değerlendirmeleri, gebeliğin hangi aşamalarında hangi tetkiklerin yapıldığı, davalının sigortalısı hekimin hastanın içinde bulunduğu durumun gereklerini öngörüp öngörmediği ve muhtemel riskler konusunda davacıyı aydınlatma görevini yerine getirip getirmediği hususları açık olmadığı, hastaya bu önerilerin yapıldığını belirten ayrıca bir belge dosyada yer almamakla birlikte, söz konusu testlerin farklı bir sağlık kuruluşunda yapılıp yapılmadığı, hastanın davalının sigortalısı hekim dışında başka hekim/hekimlere ya da sağlık kuruluşuna başvurup vurmadığı hususları da belirsiz olduğu, Dosya içeriğinde yer alan tibbi kayıtlar doğum sonrasına ilişkin olduğu için dava konusunun dışında kaldığı, Davacı ----gebeliği sürecinde, davalı sigortalısı doktorun görev yaptığı sağlık kurulundan başka bir hekim ya da sağlık kuruluşundan -----alıp almadığı, dosya içeriğinde yer alan evrakın tam olup/olmadığı hususlarının yanısıra (davanın hasta ile sözleşme ilişkisine giren, bilgi ve belgelere vakıf olan ---- yerine, doğrudan doğruya sigorta şirketine yöneltilmiş olması nedeniyle) davacının iddiaları doğrultusunda toplanan tıbbi kayıtların hastanın gebelik sürecine ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içermediği belli olmakla, hekimin kusurlu olup/olmadığı yönünde bir kanaat oluşturulamayacağına dair kanaatimizi bildiren işbu bilirkişi heyet raporu tanzim edildiği mahkememiz takdirlerine arz olunmuştur.
Hesap ------- tarafından sunulan 13.01.2021 tarihli raporda özetle; Asıl ve birleşen davaya dayanak poliçeler yönünden yukarıda (1/4-C) sayılı bentte yapılan irdelemeye nazaran, talebin sigortacıya yöneltildiği anda, dava dışı doktorun davalı nezdinde devam eden Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin----olmadığı ve buna göre sorumluluğunun takdirinin Sayın mahkemeye ait olduğunu, --- down sendromlu doğumuna bağlı olarak sorumluluk şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin takdiri Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere, yapılan incelemede; ---özür oranının % 64 olarak belirlendiğine ilişkin 30.05.2013 tarihli raporun Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde, uğradığı sürekli iş göremezlik zararının 888.740,52 TL olduğunu, bu tazminat kalemiyle mükerrerlik teşkil eden indirim nedeni varlığı bulunmadığını, olayın meydana geliş biçimine nazaran, hesaplanan zararlardan indirim yapılması gerekip gerekmediğinin takdirinin Sayın Mahkeme'ye ait olduğunu, tazminat ile mükerrerlik teşkil eden indirim nedeni varlığının dosyaya yansımadığını, Poliçe teminatı aşılmış olmakla, bakıcı gideri zararı üzerinde durulmasında pratik yarar bulunmadığını, Yukarıda (I/4-A ve B) sayılı bentte poliçelerin irdelendiği; somut olayın gösteriği özellik bağlamında asıl davada rizikonun gerçekleştiği tarih olarak benimsenen 18.11.2014 tarihi yönünden teminatın 400.000,00 TL olduğunu, birleşen davanın dilekçesinin tebliğ tarihine nazaran, rizikonun gerçekleştiği tarihin 2017 yılı olduğunu, bu tarihte ise teminat limitinin 800.000,00 TL olduğunu, davalının sorumluluğuna ilişkin hususlar ayrık kalmak kaydıyla, sadece teminat limitinin ifade edilmesi için bu açıklamanın yapıldığını, yukarıdaki tutarın ise her iki ihtimal yönünden de limit poliçe teminatını aştığını, İşaret edilen hususlar ile tüm delillerin takdiri ve hukuki değerlerndirmenin tamamı Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere hesaplamaya dayalı kanaatlerimi bildirir işbu rapor üç nüsha halinde raporu tanzimederek mahkememiz takdirlerine arz olunmuştur.
---- tarihli kusur raporunda özetle; Gebelik takiplerini yaptırdığı merkezde yanlış tanı konulduğunu, yeterince aydınlatılmadığını, bebeğin Down sendromu olarak doğduğu bildirilen ---- hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde; Down tarama testleri konusunda ailenin bilgilendirilmesinin ---- uygulamaları içinde olduğu, tarama testlerinin ----tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediğini, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığını, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre --- sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiğini, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceğini, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğunu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceğini, test sonucunun yukarıda söz edilen ---- göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiğinin tıbben bilindiğini, --- sayılı üst yazısının ekinde gönderilen --- üzerinden adı geçen şahıs için Sağlık hizmeti almış olduğu --- Sunucularını gösterir listenin incelenmesinde; kişinin ---- tarihlerinde ---- bölümüne başvuruları olduğu anlaşılmış olup hastaya ait bu kontrollerin kimin tarafından, nasıl yapıldığı, herhangi bir testin istenip istenmediği, hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirilip bilgilendirilmediğine dair herhangi bir kayıt dosyada bulunmadığı cihetle hekim kusuru olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılamadığını,mevcut tıbbi evraklara göre küçükte down sendromu tanısı olduğu, mevcut verilerle down sendromu tanısı ile hekim kusuru arasında illiyet olduğuna dair yeterli bilgi bulunmadığını, adli tıbbi uygulamalarda kalıcı maluliyet oranı, bakıcıya ihtiyaç duyup duymadığını, duyuyorsa ömür boyu olup olmadığı soruları hususlarında görüş bildirlebilmesi için öncelikle hekim hatası olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılması gerektiği ancak eldeki verilerle hekim hatası yönünden değerlendirme yapılamadığından sorulan hususlar hakkında görüş bildirilemediği oy birliği ile mütalaa olunmuştur.
---- tarihli maluliyet raporunda özetle; Mahkememizin 08/11/2021 tarih ve ---- esas sayılı yazısında sorulduğu üzere küçüğün kendisinde mevcut Down Sendromu hastalığı nedeniyle; 30/03/2013 tarih ve--- sayılı resmi gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları hakkında yönetmeliği dikkate alındığında; Zihinsel, Ruhsal, Davranışsal Bozukluklar, A- Zeka İşlev Bozuklukları, 2-Hafif, özürlülük oranının %50,------- Ve ----- yürüme ve hareket bozukluklar, Tablo 4.1’e göre Hafif-0rta, özür oranının %40, Kas İskelet Sistemi,--------- ------------ bozuklukları, özür oranının Hafif %20 olup --- formülü ile Küçüğün tüm vücut engellilik oranının %76 (yüzdeyetmişaltı) olduğu, 11.10.2008 tarih ve -- sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranının Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve mesleği bildirilmemekle Grup1 kabul olunarak:Gr1 I(10A….65)A %100 E cetveline göre %100 (yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağını, başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğunu, sorulan diğer hususlar konusunda ----tarafından görüş alınması gerektiği oy birliği ile mütalaa olunmuştur.
Bilirkişiler------ tarihli raporda özetle; Hastanın Down sendromuna yönelik tanı ve tarama testleri konusunda herhangi bir hekim tarafından ----- yazılı bir belgeye, tedaviyi red veya ----------- rastlanmadığı, hastanın sözlü olarak da tıbbi müdahale öncesi bilgilendirildiğine ve hastanın sözlü olarak geçerli bir şekilde aydınlatılmış onamını verdiğine dair bir bulguya rastlanmadığını, Yargıtayın yerleşmiş içtihatları uyarınca aydınlatılmış onamda ispat yükünün hekim ve hastanenin üzerinde olduğunu, hastanın aydınlatılmış onamının alındığının istisnai durumlar dışında kural olarak her türlü delille ispatlanabileceğini ancak ----. haftalar arasında başka hekimler tarafından muayene edilmiş olmasının mümkün olduğunu, bu nedenle sadece---kusur sayılmayacağını, Zira Downsendromunun tespitine yönelik üçlü veya dörtlü testler -- yapılmadığını, Dolayısıyla diğer muayenelerin kim(ler) tarafından yapıldığının anlaşılması için---- ait protokol defterinden diğer muayenelere ait kayıtların istenmesi gerektiğini, Down sendromlu bireylerin yaşam hakkına, diğer sağlıklı bireylerden ------ yaparak saygı duyulduğunu, Down sendromlu bebeklere sahip aileler;---- klavuzuna göre ----- raporu alınarak tüm ihtiyaçlarının---- karşılandığını,---- bireylere her ay bakım parası ödenmesi - ----- - ilaçları gibi), belirtilen hususun tazminata hükmedilmesi durumunda tazminat miktarının belirlenmesinde ve indirilmesinde TBK m. 51-TBK m. 55 hükümleri gereğince dikkate alınması gerektiğini belirterek rapor mahkememiz takdirlerine arz olunmuştur.
ISLAH: Davacılar vekili --- tarihli ıslah dilekçesinde özetle; müvekkili küçük ---- göremezlik-maddi tazminat ve 60.000,00 TL manevi tazminat, müvekkil---- 30.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili---- (baba) için 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 800.000,00 TL tazminatın --- poliçe kapsamında dava tarihinden--- itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE :
Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir.
31/10/2014 tarihinde açılan asıl dava dosyasında davalı --- olup davanın dayanağının dava dışı doktor ---- Poliçesi'ne dayandırıldığı, davalı tarafça söz konusu poliçenin kendileri tarafından tanzim edilmediğinin savunulduğu yapılan araştırma sonucu davalı tarafça dava tarihinde ve öncesinde geçerli poliçe tanzim edilmediğinin tespit edildiği, ----yazısından 05/04/2014 - 05/04/2015 tarihleri arasında dava dışı ---- ---- tarafından poliçenin tanzim edildiği anlaşıldığından asıl dava yönünden davalıya husumet yöneltilemeyeceği anlaşılmakla asıl davanın reddine karar verilmiştir.
27/02/2017 tarihinde açılarak asıl dava dosyasıyla birleştirilen mahkememizin --- Esas sayılı dosyasında davalı ---- olup davanın dayanağının dava dışı ---- dayandırıldığı, davalı tarafın işbu davadan---- tarihinde haberdar olduğu anlaşılmıştır.
Tıbbi Kötü Uygulamaya ----- Şartları
'nın B.1. Rizikonun Gerçekleşmesi başlıklı maddesi "Sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır." hükmünü düzenlemiştir.
Hekim mesleki sorumluluk sigortasında sadece sigortalıya sigorta süresi içinde ileri sürülen talepler sigorta koruması altındadır. Talep esaslı sigortalarda tazminat talebinin sigortalı hekime karşı ileri sürülmesi asıl olmakla birlikte, buna ek olarak zarar görenin talebinin sigorta süresi içinde sigortacıya “ulaştırılmış” olması da gerekir.
---- süresinde / vadesinde ileri sürülen tazminat talepleri yönünden sigortacının ödeme yükümlülüğü doğar. Bu nedenle rizikonun gerçekleştiği anı (talebin öğrenilme anı) belirlemek önem arz etmektedir. Davanın açıldığı tarih değil dava dilekçesinin sigortacıya tebliğ edildiği an rizikonun gerçekleştiği andır.
Somut olayda; rizikonun gerçekleştiği yani davalı sigortacıya bildirilme anı 18/04/2017 tarihi olup poliçe vadesinden ---- sonra olduğu anlaşıldığından davalı tarafa işbu birleşen davada da husumet yöneltilemeyeceği anlaşılmakla birleşen davanın da reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davanın REDDİNE,
a)Harçlar kanuna göre alınması gerekli 179,90 TL harcın davacı tarafından peşin yatırılan 444,05 TL harç ve 2.288,39 TL ıslah harcı toplamı olan fazla alınan 2.552,54 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,
b)Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
c)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan ---- vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
2-Birleşen mahkememizin ----- esas sayılı davasının REDDİNE,
a)Harçlar kanuna göre alınması gerekli 179,90 TL harcın davacı tarafından peşin yatırılan 444,02 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 264,12 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,
b)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan ---- vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
3-Davalı tarafından asıl ve birleşen davada sarf edilen 4.500,75 TL yargılama giderinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
4-Dosyada arta kalan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
Dair, davacılar vekili ---- davalı vekili ----- yüzlerine karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.