T.C. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO: 2017/186 Esas
KARAR NO: 2020/504
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/02/2017
KARAR TARİHİ: 14/10/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalının, -------------- işi için müvekkil ile katılmaya karar verdiğini, söz konusu ihaleye davalı şirketin girmesine, ancak ihale alındıktan sonra işin yapım aşamasında müvekkilinin inşaatın başında kalıp inşaatın tüm işlerini bizzat yapmasına karar verildiğini, müvekkilinin üzerine düşen tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ancak davalının inşaat tamamlanıp iskan alındıktan sonra müvekkilinin hak ettiği bedelleri ödemediğini,---------------gereğince müvekkilinin, ihale ile alınan işi, geçici kabul ve iskana kadar takip edeceğini ve tüm işleyişiyle müvekkilinin ilgileneceğini, müvekkilinin protokolün tüm şartlarına uyduğunu, şantiyenin gelir ve giderleri ve işçi/taşeron işleri ile bizzat ilgilendiğini, işe ilişkin ödeme ve sözleşmeleri de sorumluluk alarak kendisinin yaptığını, müvekkilinin davalı şirkete, ilk hak edişten önce sermaye maksadıyla --------- ödediğini, protokol gereğince söz konusu meblağın, işin geçici kabulü yapılıp iskanının tamamlanmasından---- sonra müvekkiline geri ödeneceğini, aynı protokolün 4.maddesi gereğince de müvekkilin ortaklığı, emek ve mesaisine karşılık---- işin geçici kabulünün yapılıp iskanının tamamlanmasının---ay sonra müvekkiline ödeneceğini, ancak davalının toplamda ----- alacağını davalıdan tahsil edemediğini, bu tutarın ---------- yevmiye sayılı ihtarnameyle talep edildiğini, ancak davalının ihtara cevap vermediğini, bu nedenle davalı aleyhine ----------- sayılı dosyası üzerinden takibe geçilmiş ise de itiraz üzerine takibin durduğunu öne sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, öncelikle davacının dayandığı --------- tarihli ortaklık protokolüne müvekkilinin taraf olmadığını, protokolde müvekkil şirket adına atılan imzanın, müvekkil şirket yetkilileri tarafından atılmadığını, ayrıca protokolün yazılı olduğu kağıt üzerindeki logonun da müvekkil şirkete ait bulunmadığını, müvekkil şirketin bu protokolden haberinin olmadığını, bu nedenle protokole dayanılarak talep edilen alacağın kabul edilemeyeceğini, davacının, davalı şirkete --------- olduğunu, ihale alınabilirse ortaklık yapabileceklerini teklif ettiğini, davalı şirketin bunun üzerine teklif dosyası hazırlayarak ihaleyi kazandığını, davalı şirketle, davacı arasında bu özel ortaklığa ilişkin anlaşmanın kağıt üzerinde kaldığını, ancak imzalanmadığını, ancak sözlü anlaşma gereği her iki tarafın da ---- sermaye koyacağını, meydana gelecek sermaye birikimi ve alınacak hak edişlerle ihale tamamlanıp ------ teslim edileceğini, elde edilecek net kârın da ---- oranında paylaşılacağını, ancak davacının ---ödemeyip ---- sermaye ödemesi yaptığını, geri kalan miktarın davalı tarafından tamamlanarak işe başlandığını, davacının iddia ettiği ------ emek bedeli ve mesai alacak iddiasının mesnetsiz olduğunu, her ne kadar hastanenin iskânı alınmış ise de gelinen aşamada ----------- işinin gerçekleşmediğini ve henüz inşaatın tamamlanmadığını, işin bitirilip yapılacak hesap neticesinde ortaya çıkacak net kârın yanlar arasında paylaşılacağı hususu kararlaştırılmış ise de, yapılan hesaplamalar neticesinde bu işten zarar edileceği yönünde olduğunu, hal böyle olunca davacının müvekkil şirkete zararın % 50'sini ödenmesi gerektiğini, buna ilişkin dava haklarını saklı tuttuklarını, davacının doğmuş bir likit alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-Davanın ve çekişme konularının tespiti: Dava, eser sözleşmesine dayalı ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Buna göre, davanın başlangıcında, taraflar arasında "tarafların--------alt yapı ve çevre düzenlemesi işini birlikte yapmak üzere anlaştıkları, davacının davalıya ---- ödediği, anlaşma konusu hastane binasının iskânının alındığı" hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı,
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
a-Taraflar arasında yapıldığı iddia olunan ------- tarafından imzalanıp imzalanmadığı, sözleşmenin altındaki imzanın --------- ait olup olmadığı,
b-Ortaklığa konu işin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı,
c-Protokoldeki imza, davalı şirket yetkilisine ait ise ve işin geçici kabulü de yapılmış ise, davacının protokolün 3. Ve 4. Maddelerinde belirtilen şartlar gerçekleştiği için davacının başka hiçbir araştırma yapılmaksızın bu maddeler uyarınca -----davalıdan talep edip edemeyeceği,
ç-Protokoldeki şart gerçekleşmemişse işin yapılıp yapılmadığı, işin-------- edilip edilmediği, inşaatın tamamlanıp tamamlanmadığı, kârın ne kadar olduğu, davacının davalıdan alacağı olup olmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğu,
d-Davanın tam veya kısmen kabulü halinde alacağın likid olup olmadığı, yani davacının icra inkar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
2-Deliller:
a-İcra dosyası: ----- sayılı dosyasının incelenmesinde, davacının ---- tarihinde davalı şirket aleyhine takibe geçerek, ----alacağın, yıllık --- faizi ile birlikte tahsilini talep ettiği, borçlunun süresinde sunduğu itiraz dilekçesinde, böyle bir borçlarının olmadığını ileri sürmesi üzerine takip durduğu anlaşılmıştır.
2-b-Sözleşme: Taraflar arasında, davalı tarafın davalının imzasını inkâr ettiği --------- kaşesi üzerine atılan tek imza ile davacı ---------- düzenlendiği, protokol metninin;
---------
----------- ------ tarafından alınan işin özel ortak ile birlikte yapımı sürecinde ortaklar arasında aşağıdaki şekilde protokol yapılmıştır. Protokol;
"1---------arasında işbu sözleşmenin imzalanmasından önceki tüm sözleşmeler fesih edilmiştir.
2------ ihale sonucu alınan işi geçici kabul ve iskana kadar takip edecek ve şantiyeden sorumlu olan ortak olacaktır. Şantiyenin işçi ve taşeron işlerini kendisi yürütecektir. Ödemeleri ve sözleşmeleri de buna göre yapacaktır.
3---- hakkedişten önce ödediği ---- işin geçici kabulünün yapılıp iskanının alınmasından ---- gün sonra ödenecektir.
4----- yapılan ortaklık sözleşmesi ile emek ve mesaisine karşılık --- ödenecektir. Ancak bu ödemenin yapılması için işin geçici kabulünün yapılıp hastanenin iskanının ilgili makamlardan alınması gerekmektedir. İskan alınmasından---- sonra bu bedel, özel ortağa kayıtsız ve koşulsuz bir şekilde ödenecektir.
5----- işlerinin tümünü ---aldığı talimatlar ve sözleşmelere göre yürütecektir. ---- kabulden ve iskanın alınmasından sorumlu olup geçici kabulün ve iskanın alınamamasından sorumlu olup geçici kabulün ve iskanın alınamamasından sorumludur. Anılan işin idareye teslimine kadar----- başında olacaktır.
6----- işbu sözleşmede kararlaştırılan bedel dışında hiçbir sorumluluğu olmayacak ve ---- başka bir talepte bulunmayacaktır.
7----- adına yaptığı tüm harcamalar incelenerek onaylanmıştır. ---- tarafından da ibra edilmiştir.
8-Taraflar bu sözleşme gereği işlerini tam ve eksiksiz takip ederek birbirlerinin haklarını gözetecektir. Uyuşmazlık olduğu takdirde ------ yetkili olduğunu kabul ederler.-------
2-c)İhtarname: Davacı, -------yevmiye sayılı ihtarnamede,--------ortaklık ilişkisi kurulduğu, ------- muhatap şirkete ödendiği, geçici kabul ve iskan sonrası ödenmesi gereken ---olmak üzere toplam --- ödenmediği, bu tutarın --- içerisinde ödenmesi gerektiği"ni bildirilmiş olup, ihtarnamenin ---- tarihinde davalıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
2-ç)Davalı şirketin yetkilisinin tespiti: Dosyaya celbedilen davalı şirket --- kayıtlarından, davalı şirketin------- sicil numarasında kayıtlı olduğu, ortaklarının --- olduğu, ortaklar kurulunun -------- sayılı kararında; şirket müdürü olarak seçilen ------- süre ile şirket kaşesi veya ünvanı altında atacağı münferit imzası ile şirketi en geniş şekilde temsil ve ilzama yetkili kılındığı tespit olunmuştur----------
2-d)İmza İncelemesi: Davalı vekilinin, davacının dayandığı ------ tarihli Ortaklık protokolünde müvekkil şirket adına atılan imzanın müvekkili şirket yetkilileri tarafından atılmadığı, ayrıca protokolün yazılı olduğu kağıt üzerindeki logonun da müvekkil şirkete ait bulunmadığı yönündeki savunması doğrultusunda önce belge inceleme uzmanı bilirkişi ------------- sonra davalı vekilinin itirazı kabul edilerek ----- rapor alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
Bilirkişi ----- tarafından düzenlenen ---- tarihli bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, davaya konu ---tarihli protokol aslındaki ---- içerikli kaşe basımı üzerinde atılı bulunan imzanın, mukayese imzaları bulunan davalı şirket yetkilisi------ mahsulü olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.
------------Sayılı raporunda; "İnceleme konusu belgede --- üzerindeki imza ile ---mukayese imzaları arasında; tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından uygunluk ve benzerlikler saptandığından söz konusu imzanın ---- eli ürünü olduğu,
İnceleme konusu belgede ------- logosunun sonradan eklendiğine veya sahte olduğuna dair bir bulgu saptanamadığı hususlarını bildirir ---------şeklinde görüş bildirilmiştir.
Buna göre, birbirini doğrulayan raporlara göre, davaya konu anlaşma altındaki imzanın davalı şirket yetkilisi -------ait olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
2-e)Yemin: davalı vekili ----- tarihli dilekçe ile davacıya "protokoldeki imzanın tarafların gerçek irade beyanları ile hazırlanıp hazırlanmadığı" hususunda yemin teklif etmiş olup, davacı--- tarihli duruşmada "protokolün davalı şirket yetkilisi ----- görüşülüp hazırlandığını ve sözleşmenin ---------imzalandığı" hususunda yemin etmiştir.
2-f)Geçici kabul ve iskân belgeleri:------- ekinde, taraflar arasındaki anlaşmaya konu geçici kabul ve yapı kullanma izin(iskân) belgelerinin bir sureti dosyamıza gönderilmiştir. İncelenmesinde, işin geçici kabulünün yapıldığı, yapı kullanma iznin verildiği anlaşılmıştır.
3-Delillerin tartışılması, değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Dava; ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptal istemine ilişkindir.
Davacı -------- esas sayılı dosyası üzerinden davalı şirket aleyhine takibe geçerek, ------alacağın, yıllık ---- ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
Borçlunun süresinde yaptığı itirazı üzerine takip durmuş ve işbu itirazın iptali davası açılmıştır.
Davacı vekili, icra takibindeki ----- asıl alacağını, ödeme emrinde belirttiği gibi ---------ihalesi yapım işinden kaynaklı özel ortaklık alacağı" açıklamasına dayandırmaktadır.
Davacı,--- davalı şirkete gönderdiği --- ihtarnamede, ------ işi için müvekkili --- ortaklık ilişkisi kurulduğu, ----- muhatap şirkete ödendiği, geçici kabul ve iskan sonrası ödenmesi gereken ----olmak üzere toplam --- ödenmediği, bu tutarın --- gün içerisinde ödenmesi gerektiği"ni bildirilmiş olup, ihtarnamenin---- tarihinde davalıya tebliğ edilmiştir.
Davalı taraf, taraflar arasındaki sözleşmedeki imzayı inkâr etmiş olup, yapılan yargılama sonucunda, davaya konu sözleşmedeki imzanın davalı şirket yetkilisi ---- ait olduğu saptanmıştır.
Buna göre, taraflar arasında adi yazılı şekilde sözleşme imzalanarak akdi ilişki kurulduğu, sözleşme hükümlerine göre, davacının davalıya sözleşmenin 3. Maddesi uyarınca daha önce davalıya ödediği ------- işin geçici kabulünün yapılıp iskanının alınmasından ---gün sonra davalının davacıya ödemesi gerektiği, yine sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca işin geçici kabulünün yapılıp hastanenin iskanının ilgili makamlardan alınmasından bir ay sonra davalının davacıya emek ve mesaisine karşılık--------- ödemesi gerektiği, bu bedelin davacıya kayıtsız ve koşulsuz olarak ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Davalı şirket adına sözleşmeyi imzalayan-----şirket ortağı ve yetkilisi olduğu, buna göre protokolün davalı şirketi bağlayacağı ve---tarihli protokolün 3. ve 4. maddesinde belirtilen şartlar gerçekleştiğinden, davalının davacıya icra takibine konu ------- asıl alacağı ödemesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
4-İcra-inkar tazminatı ile ilgili inceleme ve gerekçe: Davacı taraf, davalıdan icra-inkar tazminatı istemiştir.
İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2. Fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.
Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, davacının alacaklı olduğu miktar taraflar arasında imzalanan sözleşme ile kararlaştırılmış olup, alacak likit olduğundan ve daha fazla takdir edilmesine ilişkin neden bulunmadığından likit ve muayyen nitelikte bulunan asıl alacağın % 20'si oranındaki icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
5-İşleyecek faizin türü ile ilgili inceleme ve gerekçe: Davacı-alacaklı vekili icra takibinde ---- alacağın, yıllık ---- ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
5335 sayılı Yasa ile değişik 3095 sayılı Yasa hükümlerinde, ----- tarihinden itibaren yasal faizin----- reeskont oranına göre belirlenmesi düzenlemesinden vazgeçilip, reeskont oranı tabiri madde metninden çıkartılmış, bunun yerine artırılma-indirilme yetkisi ---- bırakılan ve belli bir oranı ifade etmekte olan-------- faiz uygulamasına geçilmiş, diğer bir deyişle ---- tarihinden önceki dönemde ticari işlerde, -------tarihleri arasında ise ticari olmayan işlerde temerrüt faizine esas olarak uygulanan reeskont oranına yasa metninde yer verilmemiştir.
Buna göre, her ne kadar her iki taraf da tacir ve yapılan iş de ticari olduğundan, davacının ---- alacağı için isteyebileceği faiz türü 3095 sayılı Kanun'un 2. Maddesinde belirtilen şekilde ticari işlerde uygulanacak temerrüt faizi olan avans faizi ise de, davacı faiz istemini açık olarak 3095 sayılı Kanun'un 2. Maddesinde belirtilen şekilde ticari işlerde uygulanacak temerrüt faizi olan avans faiz oranı üzerinden talep etmemiş ve her ne kadar ticari davalara bakan bir kısım ----------- ticari faizin karşılığının yasal faiz olduğu yönünde uygulama yapıyorlarsa da, işbu davanın temyiz inceleme görev ve yetkisi yüksek----------- uygulamasına göre işin ticari olması durumunda ticari faize hükmedilmesine karar verilmesi gerektiği------------ anlaşıldığından asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek ----oranını aşmamak üzere değişen oranlarda hesaplanacak ticari temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜ ile; tahsilde tekerrür olmamak üzere, davalı borçlunun------ sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek --- oranını aşmamak üzere değişen oranlarda hesaplanacak ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Likit ve muayyen nitelikte bulunan asıl alacağın % 20'si oranındaki 261.533,40 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar Kanununa göre alınması gereken 89.326,73 TL harcın davacı tarafından dava açılırken peşin yatırılan 15.793,36 TL peşin harç ve icra dosyasına yatırılan 6.538,33 TL harç olmak üzere toplam 22.331,69 TL harçtan mahsubu ile bakiye 66.995,04 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından dava açılırken peşin yatırılan 15.793,36 TL peşin harç ve icra dosyasına yatırılan 6.538,33 TL harç olmak üzere toplam 22.331,69 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından sarf edilen 3.495 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi gereğince hesaplanan 78.568,35 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Dosyada mevcut gider avansını karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili--- davalı --- davalı şirket----- yüzlerine karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde -------- Adliye Mahkemesi'nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/10/2020