İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/717 Esas 2022/72 Karar

T.C. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi

ESAS NO: 2017/717
KARAR NO: 2022/72

DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 09.08.2010
KARAR TARİHİ: 02.02.2022

Mahkememizde görülmekte olan asıl davada Banka Teminat Mektubunun Hükümsüzlüğünün Tespiti, birleşen davalarda İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davalarında yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ, DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVA DOSYASINDA:
1-İddia: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; dava dışı ------ sahibi olduğu ----- yapımına dair davalı ile --- tarihinde taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 2. maddesine göre ------ ve tüm edimlerini yerine getirdiklerini, hakedişlerini düzenleyerek faturaları vermelerine rağmen davalının şifahen ve hakedişte yazılı onayladığı ---- işlerinde bazı --- olduğu iddiasıyla hakedişlerden çıkartmaya çalıştığını, monte ettiği kısımları asıl iş sahibi ----- kabul etmediği iddiasıyla borcu ödemediğini, sözleşme konusu işleri tamamladığı ve hatanın kendilerinden kaynaklanmadığı ve yükümlülüğü kendilerine ait olmayan -----kaynaklandığının --- dosyadan alınan tespit raporundan anlaşıldığını, bu nedenle ---------- tarihli --- bedelli müvekkili tarafından davalı lehine teminat olarak verilen banka teminat mektubunun iptalini talep ve dava etmiştir.
2-Savunma: Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; dava konusu edilen teminat mektubunun tarafları banka ve muhatabı olup, banka dava konusu teminat mektubunu BK'nın 110. maddesi uyarınca davacının fiilini taahhüt için düzenleyip teslim ettiğini, mektubun alacaklısının kendileri olduğunu, 3. kişinin fiilini taahhüt niteliğindeki teminat mektubunu iptâlini davacının isteyemeyeceğini, öte yandan dava dışı iş sahibiyle aralarında imzalanan --- tarihli sözleşmeyi iş sahibinin feshettiğini, dava dışı iş sahibinden alacaklarının tahsili için--- dava açtıklarını ve bu davanın bekletici mesele yapılmasını, kaldı ki, davacıya gönderilen ihtarnamede de, teminat mektubunu irad kaydedeceklerini, süresi ---tarihinde ----------- uzatılmasını istediklerini, davacının ---- ----- tarihli iki ayrı sözleşmeyle -- üstlendiğini ancak sözleşme ve şartnameye uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirmediğini, iş sahibi --- alamadığından sözleşmenin 2/11. maddesi uyarınca davacının muaccel bir alacağının doğmadığını, iş sahibinin geçici kabulü yapmadığını, ve kendilerine de hakedişlerinin önemli bir kısmını ödemediğini, öte yandan davacının yapmış olduğu----ciddi ve gizli ayıplar bulunduğunu, ayrıca gecikmeler de olduğunu, gecikme cezasından dolayı kesilen faturalar nedeniyle davacının borçlu olduğunu, sözleşmeyi --- feshettiklerini, gecikme cezası olan 235.533,80 TL bedelli faturayı davacıya tebliğ ettiklerini, davacının yaptırmış olduğu tespitlerin kendilerine tebliğ edilmediğini, defterlerinin kesin delil mahiyetinde olduğunu, teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşmadığını belirterek usul ve esas yönünden hiçbir hukuki dayanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN KAPATILAN ----ESAS SAYILI DOSYASINDA:
3-İddia: Davacı vekili, birleşen davaya ilişkin dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında--------- imzalandığını, sözleşme gereğince müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirdiğini, karşı tarafın bir takım işlerin eksik ve hatalı olduğu iddiası ile onaylamış olduğu işleri hak edişten çıkarmaya çalıştığını, borcunu ödemekten imtina ettiğini, davalı borçlunun ---- borcunu ödemekten imtina ederek aleyhine başlatılan icra takibine itiraz ettiği gibi müvekkil şirket tarafından kendisine --- tarihli sözleşme ile verilen ---------- mektubunu paraya çevirmeye çalıştığını ancak --- sayılı dosyası ile açılan teminat mektubunun hükümsüzlüğü ve iptali konulu davada verilen ihtiyati tedbir kararı ile bu girişiminin engellendiğini, sözleşme hükümlerini ağır şekilde ihlal eden davalı şirketin borcunun ödemeyerek müvekkililerini zarar uğrattığını ve uğratmaya da devam ettiğini, bu nedenle davalı borçlunun---- üzerinden aleyhine yapılan icra takibine yaptığı haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazın iptali ile takibi devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
4-Savunma: Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; davacı firmanın yükümlülüklerini sözleşme ve şartnameye uygun olarak yerine getirmediğini, bu nedenle---- onay alamadıklarını, bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin 2/11. maddesi uyarınca davacının muaccel bir alacağının doğmadığını, müvekkili şirketin davacı tarafça başlatılan icra takibinden habersiz olduğunu, davacı yanın müvekkil şirket uhdesindee likit ve veya muaccel hiçbir alacağının bulunmadığı gibi sözleşmenin 6.1 maddesi doğrultusunda davacı aleyhine keşide edilmiş olan gecikme cezalarına ilişkin fatura nedeniyle müvekkili şirkete borçlu hale geldiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmeler gereği davacı yanın müvekkili şirkete fatura keşide edebilmesinin ön şartının hak ediş belgelerinin müvekkili şirket tarafından onaylanmış olması gerektiğini, dava dilekçesinde sözü edilen ----dosyasından hazırlanan tespit raporunun hazırlanmasında müvekkili şirkete herhangi bir ihbarda bulunulmadığını, müvekkilinin yapılan keşifte bulunmadığını, düzenlenen bilirkişi raporunun 7 ay sonra müvekkiline tebliğ edildiğini, keşfen tespite katılma---- verilmemiş olması nedeniyle herhangi bir bağlayıcılığının bulunmadığını, davacı yanın iddialarının hiçbir haklı gerekçe içermediğini, davacı yanca müvekkil şirket aleyhine açılan iş bu haksız mesnetsiz ve kötü niyetli davanın reddi ile davacı yanını %40 tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN ------ ESAS SAYILI DOSYASINDA:
5-İddia: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin, davalı ----------- tarihli ve ------ ----- ----tarihli sözleşmeleri imzaladıklarını, bu sözleşmelere göre müvekkili şirket üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, bu hususta hak edişler imzalandığını ve müvekkili şirketçe faturaların kesildiğini, buna rağmen karşı tarafın şifahen ve hak edişle yazılı olarak -------- onayladığı işlerini, bir takım işlerin eksik ve hatalı olduğu iddiası ile onaylamış olduğu işleri hak edişlerden çıkarmaya çalıştığını, tüm işlerin yapılmış ve ---- olmasına rağmen ------ edilen kısımların ana işveren olan --- kabul etmediği iddiası ile borcunu ödemekten imtina ettiğini, dava konusu işlerin yapıldığı binanın halen --- tarafından kullanılmakta olduğunu, bu durumun dahi müvekkili şirketin sözleşme edimlerini yerine getirdiğini ispat ettiğini, müvekkili şirketin sözleşme konusu işleri tamamladığını ve hataların müvekkili şirketten kaynaklanmayıp karşı tarafın yükümlülüğünde olan ------ kaynaklandığını, --- sayılı dosyalarından hazırlanan delil tespiti ve bilirkişi raporu ile de tespit edildiğini,----tarihinde icra takibine geçilmiş ise de borçlunun itirazı neticesinde ------dosyası ile itirazı iptali davası açıldığını, davanın halen derdest olduğunu, bu davada alınan bilirkişi raporunda ve mahkemenin gerekçeli kararında, müvekkilinin borçludan ----- olduğu kanaati oluştuğunu, davalı aleyhine------ asıl alacak olmak üzere toplam ----- bedelli yeni bir takip yapıldığını, borçlunun takibe itiraz ettiğini açıklanan nedenlerle davalının ----- sayılı dosyası üzerinden aleyhine yapılan icra takibine yaptığı haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazın iptali ile takibi dosya borcunun tamamı üzerinden devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
6-Savunma: Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle, davacının alacak iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacı tarafından -----raporunun müvekkili şirkete hiçbir zaman tebliğ olunmadığını, dolayısıyla tespitin taraflar yönünden delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, müvekkili şirketin söz konusu ----kapsamında davacıya verdiğini, dava dışı ---- şirketinin, aralarında davacının da bulunduğu ----- üstlendiği işleri ayıplı ve gecikmeli ifa etmeleri sebebiyle yapılan işleri onaylamadığını ve ----- geçici kabulünü yapmayarak müvekkili şirketin hak edişlerinin önemli bir kısmını ödemediğini, akabinde de büyük bölümü davacının taahhütleri olan "----- ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini, müvekkilinin dava dışı ---- arasındaki ----tahsili amacıyla----başvurduğunu, bu sırada davacının sözleşmelerden alacaklı olduğu iddiası ile ----- numaralı dosya ile icra takibi başlattığını, müvekkilinin itirazı üzerine itirazın iptali istemli dava açıldığını, ----- sonuçlandığını,---- bilirkişi incelemesi neticesinde davacının da bulunduğu -----ayıplı ve gecikmeli işlerinin detaylı şekilde belirtildiğini ve kusurlu olduklarının tespit edildiğini, müvekkili şirketin,--- tutarındaki ayıplı işler bedelini ve ---tutarındaki yargılama masraflarını ödemek zorunda kaldığını, bu nedenle davacının ayıplı ve gecikmeli iş yaptığının tahkim kararı ile tespit edilmiş iken aksini iddia ederek kazanç sağlamaya çalışmasının kabul edilemez olduğunu, davacının işlerini eksik ve geç teslim etmesi nedeniyle hak edişleri müvekkili şirket tarafından kabul edilmediğini, dolayısıyla davacının alacağının doğmadığını, müvekkili şirket kayıtları incelendiğinde davacının müvekkili şirketten alacağının bulunmadığının, aksine borçlu olduğunun tespit edileceğini, davacının haksız zenginleşme amacıyla işbu davayı açtığını savunarak, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, davacının % 20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVANIN AŞAMALARI:
7-Mahkememiz Kararı:
Asıl dava ----- esas sayılı dosyasında açılmış,----- karar sayılı birleştirme kararı ile (kapatılan) ----- sayılı dosyası ile birleştirilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Kapatılan------- esas sayılı dosyası birleşen ---- esas sayılı dosya ile--------tevzi edilmiş ve bu----- sayılı dosyası üzerinden yargılamaya devam olunmuş, (kapatılan) ----- dosyası ---- esas sırasına kaydolunarak yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizin ----- esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda;---- karar sayılı ilamı ile, "Mahkememiz asıl ------Esas sayılı dava dosyasında: davanın kabulüne, dava -----düzenleme tarihli-----mektubundan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, ----- esas sayılı dava dosyasında: davanın kabulüne, davalının -----icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin ------ üzerinden takip tarihinden itibaren değişen ve değşiecek olan reeskont faiz oranları uygulanmak suretiyle devamına, inkar tazminat talebi olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına," karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
8-Yargıtay ----- Karar sayılı ilamındaki "Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yeterli olmadığı gibi, alınan bilirkişi raporları da yetersiz olup eksik soruşturmaya dayalı karar verilmesi doğru değildir. Mahkemece asıl dava ile ilgili olarak teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı, fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu tartışılmadığı gibi, birleşen dava yönünden de mahallinde keşif yapılmadığı ve uzman bilirkişi raporu alınmadan karar verilmiştir. Hak edilen iş bedeli yönünden kusur incelemesine gerek bulunmamaktadır. Ne var ki, teminat bedelinin iadesi için sözleşme ilişkisi mevcut olduğuna göre, taraflar arasındaki sözleşmenin bağlayıcılığı gözetilerek araştırma yapılmalı, teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılmalı ve aralarında --------- bulunduğu ----- oluşturularak mahallinde keşif yapılmak suretiyle denetime elverişli rapor alınmalı ve davalı ile dava dışı iş sahibi arasında ----- görülen dava dosyasının 5718 sayılı Kanun'un 63. maddesi delaletiyle aynı Yasa'nın 58 ve 59. maddeleri gözetilerek kesinleşip kesinleşmediği araştırılmak suretiyle eldeki bu davaya etkisi tartışılıp hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur." şeklindeki gerekçe ile Mahkememiz kararının bozulmasına karar verilmiş, Mahkememizce bozma ilâmına uyularak yargılamaya işbu Mahkememizin ------ esas sayılı dosyası üzerinden devam olunmuştur.
9-Birleştirme Kararı: ---- sayılı birleştirme kararı ile dosya mahkememizin işbu dosyası ile birleştirilmiş ve yargılamaya devam olunmuştur.
DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
10-Davanın tespiti: Asıl davada dava, sözleşmeden dolayı verilen teminat mektubunun iptali, birleşen davalardaki dava, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemlerine ilişkindir.
Davacı taşeron, dava dışı iş sahibinin ----- yapımına dair davalı ile ----- taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 2. maddesine göre 19 adet ----ve tüm edimlerini yerine getirdiklerini, hakedişlerini düzenleyerek faturaları vermelerine rağmen davalının şifahen ve hakedişte yazılı onayladığı ----- eksik/hatalar olduğu iddiasıyla hakedişlerden çıkartmaya çalıştığını, monte ettiği kısımları ---kabul etmediği" iddiasıyla borcu ödemediğini, sözleşme konusu işleri tamamladığını ve hatanın kendilerinden kaynaklanmadığını ve hata varsa yükümlülüğü kendilerine ait olmayan ----- hatasından kaynaklandığının---- tarihli teknik raporu ve--- anlaşıldığını belirterek ---- bedelli teminat mektubunun iptâline, ayrıca, birleşen ------- esas sayılı dava ile de iş bedelinin tahsili için davalı aleyhine başlatmış olduğu takibe vaki itirazın iptâline, birleşen --- esas sayılı dosya ile de Mahkememizce atanan bilirkişiler tarafından hesaplanan bakiye iş bedelinin tahsili için davalı aleyhine başlatmış olduğu takibe vaki itirazın iptaline karar verilmesini talep etmektedir.
Davalı yüklenici vekili ise, davacının 3. kişinin fiilini taahhüt niteliğindeki teminat mektubunu iptâlini isteyemeyeceğini, dava dışı iş sahibiyle aralarında imzalanan 28.11.2007 tarihli sözleşmeyi iş sahibinin feshettiğini, dava dışı iş sahibinden alacaklarının tahsili için ---- dava açtıklarını ve bu davanın bekletici mesele yapılmasını, kaldı ki, davacıya gönderilen ihtarnamede de, teminat mektubunu irad kaydedeceklerini, süresi ---- teminat mektubunun geçerlilik süresinin uzatılmasını istediklerini, davacının--- iki ayrı sözleşmeyle inşaat işinin taşeronluğunu üstlendiğini, ancak sözleşme ve şartnameye uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirmediğini, iş sahibi ---- alamadığından sözleşmenin 2/11. maddesi uyarınca davacının muaccel bir alacağının doğmadığını, iş sahibinin geçici kabulü yapmadığını, ve kendilerine de hakedişlerinin önemli bir kısmını ödemediğini, öte yandan davacının yapmış olduğu-----ciddi ve gizli ayıplar bulunduğunu, ayrıca gecikmeler de olduğunu, gecikme cezasından dolayı kesilen faturalar nedeniyle davacının borçlu olduğunu, sözleşmeyi ---- feshettiklerini, gecikme cezası olan ---bedelli faturayı davacıya tebliğ ettiklerini, davacının yaptırmış olduğu tespitlerin kendilerine tebliğ edilmediğini, defterlerinin kesin delil mahiyetinde olduğunu, teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşmadığını, davacıya borçlarının bulunmadığını belirterek her üç davanın reddine birleşen davalar açısından kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmektedir.
11-Tarafların anlaştıkları hususlar: Taraflar arasında;
a-Davacı ------ ile dava dışı iş sahibi ---- ----------- yapımına dair davacı ile davalı arasında ---- tarihinde taşeronluk sözleşmesi imzalandığı,
b-Davacı taşeronun ---- taşeronluk sözleşmesi kapsamında işe başladığı,
c-Davalı yüklenici ---- keşide ettiği --- ihtarname ile taraflar arasındaki sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği,
Hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
12-Tarafların anlaşamadıkları hususlar: Taraflar arasında;
a-Davacı taşeronun, ------- üstlendiği işi taraflar arasındaki sözleşme ve şartnameye uygun olarak basiretli bir tacirin yapması gerektiği gibi yerine getirip getirmediği,
b-Davacının, davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise dava ve icra takipleri itibariyle davacının alacağının muaccel olup olmadığı, davacı, davalıdan alacaklı ise miktarının ne kadar olması gerektiği,
c-Davalının, davacıya gecikme cezası kesip kesemeyeceği, kesebilecekse miktarının ne kadar olması gerektiği,
ç-Asıl davaya konu teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı,
d-Birleşen --- esas sayılı dosya yönünden ayrıca davacının icra takip tarihine kadar işlemiş faiz talep edip edemeyeceği, bu kapsamda davalı-borçluyu temerrüde düşürüp düşürmediği, işlemiş faiz talep edebilirse miktarının ne kadar olması gerektiği,
e-Birleşen --- esas sayılı dosya yönünden, davanın tam veya kısmen reddi halinde, davacının icra takibi yapmakta haksız olması yanında kötü niyetli olup olmadığı, buna bağlı olarak davalının kötü niyet tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
İCRA DOSYALARI:
13-Birleşen --- Esas sayılı dava dosyasına konu - toplam alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, takip açıklamasının "Cari hesap ve sözleşmeden kaynaklanan alacak" olarak açıklandığı, ödeme emri davalı - borçlu şirket vekiline -- ----- tebliğ edildiği, borçlu vekilinin -- tarihli itiraz dilekçesi takibe ve borca itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
14-Birleşen--. aleyhine ----icra ödeme emri ile,
--- Diğer Asıl Alacağı,
-- Diğer Faiz Alacağı olmak üzere toplam;
228.167,84 TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, takip açıklamasının; --Karar sayılı dosya kapsamında hesaplanan bakiye alacak --" olarak açıklandığı, icra ödeme emrinin borçluya -- tarihinde tebliğ olunduğu, borçlu vekilinin -- tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine -- tarihli İtiraz Tensip Tutanağı ile takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
SÖZLEŞMELER:
15-Dava dışı işveren olarak --- tarihli sözleşme akdedilmiştir.
Sözleşmeye göre, ------ adresinde--- -- üzerinde ------ --- için teklif sunulmuştur. Sözleşmede yapılacak işler ilişkin olarak sözleşme bedeli --, gecikme cezası bedeli de haftada ---- olarak açıklanmıştır.
16-Davalı işveren olarak yüklenici--ile davacı taşeron ---. ...arasında -- tarihli sözleşme akdedilmiştir. Sözleşemeye göre "-----
Sözleşmenin 2. maddesinde iş kapsamı ve süresi;
*---
*-----
*-----
Sözleşmenin 6.1. maddesinde cezai şart olarak; Yüklenici gecikilen her gün için 1.500,00TL ceza doğrudan taşeronun cari hesabından mahsup etme hakkı kazanır... Cezaların sözleşmenin toplam bedelinin %10 unu aşması durumunda sözleşmeyi feshetmeye yetkilidir.
Sözleşmenin 7. maddesinde, Sözleşme kapsamında yapılacak işler ve birim fiyatları:
---
--
--------
Sözleşmenin 9.1. maddesinde sözleşmenin feshi, şeklinde açıklanmıştır.
17-Davalı işveren olarak yüklenici ---. ile davacı taşeron --. ...arasında 13.03.2008 tarihli sözleşme akdedilmiştir. Sözleşmeye göre "----- malzemeleri, -------- malzeme temini ve yerine montaj işidir.
* İş başlangıç tarihi; --
* İş bitim tarihi: ---- olup,
Yapılacak işin bedeli: Malzeme tutarı: ----- açıklanmıştır.
TESPİT RAPORLARI:
18- --- sayılı dosyasına ile mahallinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 30.01.2009 tarihli bilirkişi raporunun ilgili bölümü; "....Montaj aşaması da dahil olmak üzere oluşturulan---- --sahip olacak şekilde tasarımının yapılması gereklidir. Mevcut ----------- tasarımında kabul edilen ---- sağlanması ile standartlarda belirlenen yeterli güvenliğe ulaşabilecektir...-- olan tespit isteyen --- tamamen mevcut-- uyarak imalat yapmış olduğu görülmektedir" şeklindedir.
19----dosyasına ile mahallinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 06.05.2009 tarihli bilirkişi raporunun ilgili bölümünde; ".. İşyerinde yapılan incelemeler neticesinde tespit isteyen-- şirketi tarafından teslim edildiği beyan edilen--- saptandığı yazılıdır.
20---- dosyası üzerinden mahallinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen -- tarihli bilirkişi raporunun ilgili bölümünde; "..-- içinde yer aldığı ve faal durumda olup üretim yapmakta olduğu belirlenmiş, ---- yetkili bilgisine göre tespit tarihi itibarı ile ---- aydan beri faaliyette bulunduğu belirtilmiş------ sözleşmede belirtilen--- tespit isteyen tarafından yapılmış olduğu, eksik olduğu belirtilen---- kullanımına engel olmayacak türden eksiklikler olduğu -------- bulunduğu, bunun dışında gözle tespit edilebilecek türden eksik ve kusurlu --- edilmemiştir..-- kesin kabule hazır vaziyette olduğu, tespit isteyen şirketin sözleşmedeki edimlerini yerine getirdiği, söz konusu ------- kullanılmasından kimlerin kusuru bulunduğu hususunda herhangi bir değerlendirme yapılamayacağı" şeklinde görüş bildirilmiştir.
----
21---- davalarımızla doğrudan ilgili olan bölümünde; "--- tarihli toplantıda ---tarafından kapatılarak bunlara ait taleplerden vazgeçilmiştir. ------- önemsiz ayıp niteliğinde değerlendirilmiştir. --- tarihlerinden önceki ayıplar olup, çok az ayıp da ---- incelemesi öncesinde giderilmiş bulunduğu,-- veya uygulamadan kaynaklanması bakımından ayrım yapılmaksızın ------- toplam tahmin--------
Taşıyıcı --- konusuna ilişkin olarak da; Taşıyıcı-------bir bölümü ---) yerinde olduğu, diğer ------- edilmiş ve ---- muhafaza edildiği, tek yanlı olarak- tarafından karar verilen ----süreci, müsaade edilmeyecek sapmalar bakımından pek çok ---- neden olduğu, öte yandan taşıyıcı kirişin dengesizliği --- ---tarafından bilinmesine rağmen -- bu hususta yazılı talimatlar oluşturmadığını, ayıbın hem --- kaynaklandığını.--- üretim maliyeti yaklaşık 103.000.-Euro ve tahmini tamir gideri --- tutarında olduğu" şeklinde açıklamada bulunulmuştur.
FESİH İHTARNAMESİ:
22-Davalı yüklenici -------- vekili tarafından davacı ------ yevmiye sayılı ihtarnamesinde "...Söz konusu sözleşmenin 6.1.maddesinde açıkça hükme bağlanmış olan--- kaydıyla) cezai şart bedelinin tahakkuk etmiş olması nedeniyle anılan sözleşmenin ilgili hükümleri çerçevesinde tek taraflı yetkimize binaen derhal hüküm doğuracak şekilde feshedilmiş olduğu hususlarını ihtar ve ihbar ederiz." şeklinde ihtarda bulunmuşlardır.
BİLİRKİŞİ RAPORLARI:
23-Bozma ilâmı öncesinde, bilirkişiler -------- tarafından düzenlenen --- havale tarihli bilirkişi heyet raporunda, özetle; "Davacı Şirketin kanuni defterleri üzerinden yapılan incelemede davalı ---Esas sayılı dosyasındaki--- sayılı takip tarihi itibariyle cari hesap borç bakiyesi --- olarak tespit edilmiştir.
Davalı şirket, davaya vermiş olduğu ccvap dilekçesinde; Davacı firma, diğer tüm yükümlülüklerinin yanı sıra sözleşmenin Yapılacak İşler başlıklı 2. maddesinin 11. bendinde ''şartnamede belirtildiği üzere yapılan tüm işlerin testlerinin yapılması, --- alınması, testler sırasında çıkabilecek ----- hatalarının ilave bedel istemeksizin --- vereceği süre içerisinde giderilmesi ve teslim edilmesi" yükümlülüklerini üstlenmiş----,Davacı firmanın yukarıda belirtilen yükümlülüklerini sözleşme ve ---- olarak verine getirmemesi ve bu nedenle ----sıfatına sahip olan dava dışı ----- onay alamaması nedeniyle, hak edişleri onaylanmamış ve sözleşme gereği likit veya muaccel herhangi bir alacağa hak kazanamam/ş olduğunu ileri sürmüştür,
Bu çerçevede,Davalı Şirketin kanuni defterleri üzerinden yapılan incelemede davalı ------- nolu satıcılar hesabına borç kaydı ile sebebiyle hesap bakiyesi ----- borç bakiyeye--- görülmüştür.
Davacı, işbu ----- tarihli sözleşmenin tüm koşullarını ve üzerlerine düşen yükümlülüklerini eksiksiz ve tam bir ------- getirmiş olduğunu, buna karşın davalının edimlerini yerine getirmediği --- borçlarını ödemediği gibi teminat mektubunu da nakte çevirme girişimlerinde bulunmaya başladığını iddia ederek iptalini asıl dava ile talep etmektedir.
Teminat mektubunun, düzenleyen tarafından muhataba verilen ve lehtarın fi ilini taahhüt eden üçüncü kişinin fiilini taahhüt şeklinde düzenlenen bir --- niteliğinde olduğu genellikle kabul edilmektedir. Bu itibarla düzenleyen bankanın muhatap bankaya karşı tek taraflı taahhüdünü içermektedir. Bunun --- mektubunun kıymetli evrak niteliği bulunmamaktadır.
Bu sebeple, teminat mektubunun iptali mümkün değildir. Davacı olsa olsa --- davalıdan bu teminat mektubunun kendisine iadesini talep edebilir.
Nitekim, davacı ile davalı arasındaki ---- söyleşmenin 7.6 maddesi uyarınca ---- dolduktan ve davacı ------ sözleşme ve---- uygun bir şekilde yerine getirdiğinin ve davacı----, davalı yükleniciye herhangi bir borcunun olmadığı -----yüklenici ilgili birimlerince tespitinden sonra iade edilebileceği düzenlenmiştir. Bu durumda davacının, teminat mektubunun iadesini talep etmeyerek, iptalini talep etmesinin usul yönünden sonuçlarının takdiri Sayın Mahkemenize aittir.
Davacı, davalı ile arasındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirdiğini bu sebeple de davacıdan sözleşme gereği alacaklı olduğunu iddia etmektedir.
Buna karşın davalı, davacı ile arasında akdedilmiş olan sözleşme konusu işlerin---- sahibi sıfatıyla hareket eden davadışı---- inşaatı işinin geç ici kabu lü nü yapmak---- kaçındığını, davalı tarafından yapılmış olan işlerin büyük bir bölümünün de -----kabul edilmediğini ve kendilerinin hak edişlerinin çok önemli bir kısmı ödenmediğini;----geçici kabul yapmama ve ödemeden kaçınmasına gerekçe olarak; büyük bölümü davacı tarafından yapılan işlerin ciddi ayıplar içerdiği ve bu ayıpların bir kısmının gizli nitelikte olduğu hususlarını ileri sürdüğünü ve kendileri aleyhine ---- tarihli---numaralı dosya ile halen derdest olduğunu beyan etmiştir.
Görüldüğü üzere, her nc kadar davacı, sözleşmeden kaynaklanan ---yerine getirdiğini iddia etmiş olmasına rağmen, davalı davacının edimlerin--- ettiğini ve bu sebeple kendisi ile ---- sahibi arasındaki sözleşmenin proje sahibi tarafından feshedildiğini ileri sürmektedir. Davalı ayrıca, davacının edimlerinin ayıplı olup olmadığının ------- sahibi --- açılan dava sonucunda ortaya çıkacağını belirterek bu davanın bcklctici mesele yapılmasını talep etmektedir. Bu tahkim yargılaması sonucunun ---- mesele yapılıp yapılmamasının takdiri mahkemeye aittir.
Davalı ile dava dışı --- arasındaki ----- yargılaması sonucu bekletici mesele yapılmaması yönünde takdir buyurması halinde, davacının edimlerini sözleşmeye uygun şekilde ifa edip etmediğinin tespiti teknik bir husus olup, muhasip ve hukukçu kişilerden oluşan Bilirkişi Heyetimizin bu konuda herhangi bir uzmanlığı bulunmamaktadır.
Buna karşın davacı,--- sayılı dosyasından hazırlanan delil tespiti bilirkişi raporunu dosyaya sunmuştur. Bilirkişi raporunda davacının tamamen mevcut projeye uygun şekilde imalat yaptığı yönünde görüş bildirilmiştir. Sayın Mahkemenizin bu bilirkişi raporunu delil olarak kabul etmiş olması durumun da davacının sözleşmeye uygu şekildc^dimini ayıpsız olarak yerine getirdiği ispatlanmış olacaktır. Bu durumda asıl dava açısından - Sayın Mahkemeniz" tarafından davacının_ iptal talebi iade olarak kabul edilmesi halinde- teminat mektubunun davalıya iadesi gcrckecektir. Bunun yanı sıra yukarıda davacı Şirketin ---- üzerinde yapılan tespit uvarınca davacı davalıdan icra takibi itibariyle 784.561,76.-TL alacaklı görünmektedir ve davacı bu miktarın kendisine ödenmesini talep edebilecektir." şeklinde görüş bildirilmiştir.
24-Bilirkişiler inşaat mühendisi ------bankacı ---- tarafından düzenlenen ---- tarihli bilirkişi ek raporunda, özetle; "Taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmeler ile;
---------- işinin------olup, davacı -----------olan işleri sözleşmede belirtilen esaslar doğrultusunda yapması, iş bu sözleşmeye ekli birim fiyat bazında ---- olarak addedilmiş olduğu--- bu birim fiyatlar dışında herhangi bir masraf ve fiyat farkı talep edemeyeceği kararlaştırılmıştır.
----- tarihli Sözleşme ile;----------- kararlaştırılmış olup, davacı taşeronun --- projelerde belirtilmiş olan işleri sözleşmede belirtilen esaslar doğrultusunda yapması, iş bu sözleşmeye ekli birim fiyat bazında---teslimi olarak addedilmiş olduğu, taşeronun bu birim fiyatlar dışında herhangi bir masraf ve fiyat farkı talep edemeyeceği kararlaştırılmıştır.
Yapılan ------ tespitine ilişkin olarak---- yapılan keşif ve incelemeler sonucu bilirkişiler tarafından düzenlenmiş bulunan tespit raporları aşağıdaki şekilde incelenmiştir;
----- dosyasında yapılan tespit ve inceleme sonucu düzenlenmiş bulunan--- tarihli bilirkişi raporunda;
"..--------- tespit isteyen ---teslim edildiği beyan edilen --------- mevcut olduğu, diğerlerinin ise tespit sırasında bahse konu işyerinde mevcut olamadığı..." yönünde görüş belirtilmiştir.
----- yapılan tespit ve inceleme sonucu düzenlenmiş bulunan ----- tarihli bilirkişi raporunda;
"...Mevcut ---- yeterli -------- olmayan------- bağlantısının, --- ------yerine getirmeyeceği ve sadece----------ilave------ altında kalmasına neden olacağı açıktır. Dolayısıyla montaj aşaması da dahil olmak üzere, -----yeterli dayanım------- olacak şekilde----- yapılması gereklidir. Mevcut --------------- kabul edilen ---- sağlanmasıyla standartlarda belirlenen yeterli güvenliğe ulaşabilecektir.
Bundan da anlaşılacağı ----------- görülmektedir..." yönünde görüş belirtilmiştir.
-----dosyasında yapılan tespit ve inceleme sonucu düzenlenmiş bulunan--- raporunda;
"...Yapılan incelemelerde tespit konusu ----- ve ---durumda olup, --- olduğu belirlenmiş, --- bulunan yetkilinin vermiş olduğu bilgiye göre tespit tarihi itibari ile------- faaliyette olduğu belirlenmiş,----sözleşmede belirtilen imalatları tespit isleyen tarafından yapılmış olduğu, eksik olduğu belirtilen--- kullanımına engel olmayacak türden eksiklikler olduğu---------bulunduğu, bunun dışında gözle tespit edilebilecek türden eksik ve --- tespit edilmemiştir. ---- engelleyecek eksik ve kusurlu imalat tespit edilmemiş olup.---kabule ----- olduğu, tespit isteyen sözleşmedeki edimlerini yerine getirdiği, söz konusu ------ kullanılmamasından kimlerin kusuru bulunduğu hususunda bu aşamada herhangi bir değerlendirme yapılamayacağı..." yönünde görüş belirtilmiştir.
-------
• "..----- ayıp listesi --- ---------------- incelemelerinde -----tarafından kapatılarak, bunlara ilişkin taleplerden vazgeçilmiştir.
-Heyet'in verdiği tanıma göre tüm ----- ayıp olarak değerlendirilmelidir.
------büyük çoğunluğu sözleşmede yer almaktadır, dolayısıyla üzerlerinde mutabık kalındığı kabul edilmelidir.
-Ayıplar -------- ----- kaynaklanmakladır. Birkaç durumda, her iki sebebin de göz önüne alınması gerekmektedir.
------- tarihlerinden önce açık ayıp halindedir.
-Çok az sayıda----- incelemesinden önce giderilmiştir.
------ kaynaklanması bakımından ayrım yapılmaksızın, tüm açık -----toplam tahmini tamir masrafı yaklaşık ----
• ------ konusuna ilişkin olarak;
------- yerindedir.
-Diğer tüm parçalar -----edilmiş ve ----- muhafaza edilmektedir.
------ ayıp. ----gerçek---- nazaran müsaade edilmeyecek oranda ----göstermesinden kaynaklanmaktadır.
----- tarafından sağlanan ------ etmemektedir ve bilinen hiçbir --- göstermemektedir.
-Bütün bir --- taşıyıcı kirişin dayanıklılığı yeterli -------- dikey ve özellikle ---- edilebilir düzeyde değildir.
------olarak ---- tarafından karar verilen---- süreci, müsaade edilemeyecek sapmalar bakımından pek çok soruna ve sonuca neden olmuştur. Öte yandan, taşıyıcı --- dengesizliği --- mühendisleri tarafından bilinmesine rağmen ----oluşturmamıştır.
-Ayıp hem dizayn hem de --- kaynaklanmaktadır.
-Taşıyıcı,----- tahmini tamir masrafı ---- tutarındadır..." yönünde görüş belirtilmiştir.
Konu ile ilgili olarak dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgeler ile ihtarnamelerden aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir;
----- davalı ----- ---- yevmiye sayılı ihtarnamesinde; "... 4-Ayıplar, noksanlar ve sıra..." ile ilgili bölümde;
"...iş bu ihtarname ekindeki listelerde sayıldığı şekilce---ayıplar mevcuttur. Söz konusu ayıplardan bazıları, kapsam ve nitelik itibari ile son derece ciddidir. Buna ilaveten, önemli ayıplardan bazıları gizli ayıp niteliğindedir. Örnek olarak, fakat buna münhasır olmaksızın, -------) ciddi bir ayıp olup, ------ kadar gizli kalmıştır. Söz konusu ayıpların ---- ----- bu ayıpları, giderme yükümlülüğü, -------------tarihinde vaki geçici kabul talebinden önce ve sonra ---- defalar mühendis tarafından müteahhide bildirilmiştir. Nitekim bu hususta mühendis tarafından ---- yapılan bildirimler, burada tek tek atıfta bulunamayacak kadar çoktur. Buna ilaveten, ayıplar ile ilgili hususlar, işveren tarafından ---- taraflar arasında ---- iletilmiştir..." şeklinde yazılmıştır.
-İşveren ---------- sayılı ihtarnamesinin 2. maddesinde;
"...-Müteahhidin işlerinde------ sözleşmede -- edildiği üzere kullanılmıştır.) esaslı ayıplar bulunduğunu bir kere daha beyan edilmiş, ayıplı işlerin dökümü ihtarname ekinde toplu olarak gösterilmiştir.
------- sonrası ----- tarif edildiği üzere kullanılmıştır.) henüz tamamlamadığı İhlar olunmuştur.
---- nihai---- ve ---henüz mühendise sunmadığı ihtar olunmuştur.
-Ayıpların ----- mühendis tarafından müteahhide bildirildiğini ihtar olunmuştur.
-Müteahhidin işleri, sözleşme, teknik şartname ve projelere uygu olarak, ayıptan ar i olarak imal ve inşa etme ve tamamlama yükümlülüğüne riayet etmediğini ihtar olunmuştur..." şeklinde yazılmıştır.
Yukarıdan beri yapılan tespit ve incelemeler neticesinde, davacının yapımını üstlendiği;
--------------------- yapılan imalatlardaki özensiz işçilik ve tekniğine uygun olmayan malzeme ve uygulama nedeniyle bir kısım ayıpların ortaya çıktığı ve bu ayıplar nedeniyle asıl işveren --- tarafından yüklenici davalı ----- ihtarnameler keşide edildiği ve nihayet davalı vekili tarafından dosyaya --- havale tarihli dilekçesi ekinde sunulan ----- Raporunda;
• "..-------- incelemelerinde ve ---- kapatılarak, bunlara ilişkin taleplerden vazgeçilmiştir.
-----göre------------ ayıp önemsiz ayıp olarak değerlendirilmelidir.
----- büyük çoğunluğu sözleşmede yer almakladır, dolayısıyla üzerlerinde mutabık kalındığı kabul edilmelidir.
----- uygulamadan (kötü işçilik) kaynaklanmaktadır. Birkaç durumda, her iki sebebin de göz önüne alınması gerekmektedir.
----- tarihlerinden önce açık ayıp halindedir.
-Çok az sayıda ---, --- incelemesinden önce giderilmiştir.
----- kaynaklanması bakımından ayrım yapılmaksızın, tüm açık------ tamir masrafı yaklaşık -----" şeklinde tespit yapıldığı, ancak gerek ---- ekinde ve gerekse dava dosyası içinde ayıplar ile ilgili olarak ayrıntılı bilgi, belge, liste ve ölçü bulunmadığından, farklı bir hesap ve değerlendirme yapmak mümkün olmamıştır.
Ancak, gerek tespit raporları ve ihtarnameler ve gerekse ---- alındığında, ayıpların giderilmesi için tespit edilen ----tutarındaki giderin Mahkemece de uygun görülmesi durumunda, söz konusu tutarın davacı alacağından tenzili gerekeceği görüş ve kanaatine varılmıştır.
-------------- ayrıca;
• "...----------- konusuna ilişkin olarak;
-----bir bölümü ---- yerindedir.
-Diğer tüm parçalar --------edilmiş ve ----- muhafaza edilmekledir.
---------- ayıp, -------- gerçek ------- --- göstermesinden kaynaklanmaktadır. »
----sağlanan ---- uygulaması teşkil etmemektedir ve bilinen---- göstermemektedir.
-Bütün----- yeterli sayılabilirse de, dikey ve özellikle ---- kabul edilebilir düzeyde değildir.
----tarafından karar ---- müsaade edilemeyecek sapmalar bakımından pek çok soruna ve sonucu neden olmuştur. Öle yandan,
taşıyıcı ----- dengesizliği ------- tarafından bilinmesine rağmen ----- hususta yazılı talimatlar oluşturmamıştır.
-Ayıp hem ------ hem de ---sürecinden kaynaklanmaktadır.
-Taşıyıcı ------------ tahmini tamir masrafı ---tutarındadır..." yönünde görüş belirtilmiştir.
Bu konu ile ilgili olarak;---- hazırlanmış olan---- tarih ve ---sayılı teknik raporda;
"...Mevcut durumda, --- --------- boyunu sınırlamak amacıyla teşkil edilecek olan ---- başlık elemanı olan------- olmadığından montaj aşamasında bile kendi ağırlığı---------- yapacaktır. Bu davranışa----olarak ortaya çıkacak olan ------- ------------etkisi altında kalacağından bu durum montaj aşamasında da olumsuz etkiler yaratacaktır.
Ayrıca, montaj aşaması için yapılan hesaplardan da görüleceği gibi, ------ basınç başlığının burkulmasıyla ---- altında bile eğilme dayanımı yetersiz kalmaktadır. Dolayısıyla, montaj aşamasında da ortaya çıkabilecek olumsuzlukların önlenebilmesi için. ------- teşkil edilinceye kadar ----- basınç başlığının burkulma dayanımının tasarımda gözöniine alınması gerekmektedir.
Sonuç olarak; Mevcut durumda yeterli dayanım ve -----sahip olmayan---- bağlantısının, -----------üst başlığının------ burkulmasını ---- getiremeyeceği ve sadece ---------- ilave etkiler altında kalmasına neden olacağı açıktır. Dolayısıyla, montaj aşaması da dahil olmak üzere, oluşturulan ---- elemanlarının da yeterli dayanım ---- sahip olacak şekilde tasarımının yapılması gerekir. Mevcut ---------------- başlığının ---- kabul edilen ---sağlanmasıyla standartlarda belirlenen yeterli güvenliğe ulaşılabilecektir..." yönünde görüş belirtilmiştir.
-----------ile ilgili olarak yazılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Söz konusu hatanın yapım ve uygulama hatasından ---- kaynaklandığı anlaşılmış olup, bu durumda --- taşıyıcı ---- hatadan dolayı davacı ---- kusur --- mümkün değildir.
Bu tespitler ve --- tarihli kök bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere;
"...------ raporunu dosyaya sunmuştur. Bu bilirkişi raporunda davacının tamamen ------- yaptığı yönünde görüş bildirilmiştir. Sayın Mahkemenizin bu bilirkişi raporu delil olarak kabul etmiş olması durumunda davacının sözleşmeye uygun şekilde edimini ayıpsız olarak yerine getirdiği ispatlanmış olacaktır. Bu durumda asıl dava açısından - Sayın Mahkemeniz tarafından davacının iptal talebi "iade" olarak kabul edilmesi halinde - teminat mektubunun davalıya iadesi gerekecektir. Bunun yanışını, yukarıda davacı şirketin kanuni defterleri üzerinden yapılan tespit uyarınca davacı davalıdan icra takibi itibariyle --- görünmektedir ve davacı bu miktarın kendisine ödenmesini talep edebilecektir..." şeklinde defter ve kayıtlara dayalı olarak, davacı firmanın davalıdan --- alacaklı olduğu tespit edilmiş olup, ----- ayıpların giderilmesi için gerekli olan tutar olarak belirlenen --- icra takip tarihi olan --- olarak hesaplanmış olup, davacı alacağı olarak tespit edilen --- bakiye davacı alacağı; ----olacaktır." şeklinde görüş bildirilmiştir.----------, özetle; "Ancak, ---yapılan inceiemede: davacı tarafından yapımı taahhüt edilen imalatlardaki ayıp ve kusurların giderilmesi için gerekli olan tutara ilişkin yapılan incelemeler neticesinde;
---- tarihli bilirkişi raporunun sonuç bölümünde;
----- uygulamadan kaynaklanması bakımından ayrım yapılmaksızın, tüm açık ----
---- konusuna ilişkin olarak;
..----- bir bölümü ------yerindedir.
-Diğer tüm parçalar ----- muhafaza edilmekledir.
--------ayıp,--------------------- edilemeyecek oranda -------- göstermesinden kaynaklanmakladır.
----tarafından sağlanan --- uygulaması teşkil etmemektedir m bilinen---- göstermemektedir.
-Bütün ------olarak -----dayanıklılığı yeterli sayılabilir---- edilebilir düzeyde değildir.
-Tek yanlı olarak --- tarafından karar verilen ------ edilemeyecek sapmalar bakımından pek çok soruna ve sonuca neden olmuştur. Öte yandan, ------ dengesizliği ---- bu hususta yazılı talimatlar oluşturmamıştır.
-Ayıp hem ---sürecinden kaynaklanmaktadır.
-------- üretim ------- -- şeklinde yazıldığı görülmüştür.
Bu tespitler çerçevesinde, daha önce de belirtildiği üzere --- gerekse dava dosyası içinde ayıplar ile ilgili olarak ayrıntılı bilgi, belge, liste ve ölçü bulunmadığından, farklı bir hesap ve değerlendirme yapmak mümkün olmadığı belirtilmiş ve --- alındığında, ayıpların giderilmesi için tespit edilen --- tutarındaki giderin Mahkemece de uygun görülmesi durumunda, söz konusu tutarın davacı alacağından----gerekeceği görüş ve kanaatine varılmıştır.
Bu tespite yapılan itiraz nedeniyle konu yeniden değerlendirilmiş olup, aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir;
-Davacının ------- ---------- tarihli Sözleşme ile yapımını üstlendiği----- malzemeleri,-- -- ayıp ve kusurlar ile ilgili olarak dosyasında bulunan ve -- bilirkişi raporunun sonuç bölümünde;
"...----- üretim maliyeti yaklaşık ---- ve tahmini tamir masrafı ----- tutarındadır..." şeklinde tespitte bulunulmuş olup. daha önce işin tamamında tespit edilen ayıp ve kusurların giderilmesi için tespit edilen tamir masraflarının 103.300,00 € olarak dikkate alınmasının hatalı olduğu anlaşılmıştır, Gerçekte davacının taahhüdünde bulunan --------- gerektiği görülmüştür
-Bu tespitler ve --- ek bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmeler ile --- sayılı dosyasından hazırlanan bilirkişi raporundaki tespitler;
"... Bu bilirkişi raporunda davacının tamamen mevcut projeye uygun şekilde imalat yaptığı yönünde görüş bildirilmiştir. Sayın Mahkemenizin bu bilirkişi raporu ------kabul etmiş olması durumunda davacının sözleşmeye uygun şekilde edimim ayıpsız olarak yerine getirdiği ispatlanmış olacaktır. Bu durumda asıl dava açısından - Sayın Mahkemeniz tarafından davacının iptal talebi "iade" olarak kabul edilmesi halinde - teminat mektubunun davalıya iadesi gerekecektir, Bunun -------- davacı----kanun;---- üzerinden yapılan tespit uyarınca davacı davalıdan icra takibi itibariyle TL alacaklı görünmektedir ve davacı bu miktarın kendisine ödenmesini talep edebilecektir..." şeklinde olduğu görülmüştür.
-Buna göre defter ve kayıtlara dayalı olarak, davacı firmanın davalıdan --- alacaklı olduğu tespit edilmiş olup, --- davacı taahhüdünde yapılan------ayıp ve kusurları gidermek için tespit edilen tahmini tamir masrafı olan --- durumda davacı alacağının {icra takip tarihi olan ---olarak hesap ve tespit edilmiş olup, davacı alacağı olarak tespit edilen --- -- ve kusurların giderilmesi İçin gerekli olan tutar düşüldüğünde, davacının bakiye alacak tutarı;
--- olacağı hesap ve tespit edilmiştir. Yapılan hesaplamanın işin --- miktarına ve bilirkişi raporu ile tespit edilen ayıbın giderilmesi için yeterli bir değer olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davalı vekili ise; ---sayılı raporun, davacı tarafından müvekkili şirket yetkililerinin yokluğunda alınmış ---yaklaşık---olarak inceleyen ekspertiz raporunun --- olduğunu belirterek;
-Davacının müvekkili şirket ile ----- konusunun --------- --- malzeme temini ve yerine montajı işi olduğunu,
-Diğer sözleşme olan---- işlerinin yapılması, ---- ve--- yapılması ışı olduğunu,
-Mahkemeye arz edilen--- görülebileceği üzere bu kusur ve gecikmeler sebebiyle müvekkili şirketin istihkakından,
-Ayıplı işler bedeli adı altında ---
-Gecikme cezası adı altında ;---
-Yargılama masrafları adı altında----belirtmiştir,
Davalı vekili tarafından da belirtildiği üzere; Davacı taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 2 adet sözleşme ile dava konusu edilen ------
•------malzeme temini ve-------
•-------davacı taahhüdünde yapılan ------ ayıp ve kusurları gidermek için tespit edilen tahmini tamir masraf) olan ---- alacağından düşülmesi gerektiği tespit edilmiş olup, yukarıda yapılan hesap ve değerlendirme de bu çerçevede yapılmıştır
Esasen, --- davacı taahhüdünde yapılan imalatlardan---ayıp ve kusurlardan başka diğer imalatlara ilişkin herhangi bir ayıp veya tamir gerektiren husus tespit edilmemiş olduğundan, farklı bir değerlendirme yapmanın da mümkün olmadığı görülmüş olup, bu çerçevede yukarıdan beri yapılan hesap ve değerlendirmenin işin mevcut niteliğine ayıp ve kusurun durumuna uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklinde görüş belirtilmiştir.
26----dosyasında yapılan keşif sonucunda bilirkişiler ----- günü mahkeme heyeti ve taraf vekillerinin olduğu keşifte, talimat ekinde gönderilen dosyanın eksik olduğu anlaşıldığından, mahkeme heyeti başkanının izni ile fiziki dosya celp edildikten sonra yine taraf vekillerinin hazır olacağı yeni bir keşif yapılmasına karar verilerek gerekli incelemelerden sonra keşfe son verilmiştir.
Fiziki ana dosya ve ekleri geldikten sonra, taraf vekillerinin de hazır olduğu---- yapılmıştır.
Dosya ve ekleri incelendikten sonra keşfe geçilmiş, --- olduğu bu ---- seneler önce tamamlanıp işletmeye alındığı, bilirkişi raporlarında sözü geçen eksik gedik, hatalı ve ayıplı işlerin zaman içinde tamamlandığı, onarıldığı ifade edilmiştir.
- Bilirkişi raporlarında sözü geçen------ (-----------yerinde olmadığı ----- muhafaza edilmediği,--- için başka bir --- yapıldığı söylenmiş ve yeni --- ---- başka bir bölümünde kurulu olduğu tespit edilmiş ve bu --- ait doküman tarafımıza verilmiş ve bu doküman ---- konmuştur.
- Bilirkişi raporlarında ayıplı işlerden sayılan ----ilgili olarak tespitimiz ise; Keşif günü --------yerler -----heyetimize ve taraf vekillerine gösterilmiştir. ----- bir çok yerinde özellikle ---- noktalarından--- şeklinde de olsa su kaçırdığı tespit edilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtildiği gibi --- dosyası ve ekinde gönderilen dosyalardaki bilirkişi raporlarında, ------- teknik işler; Davacı ve Davalının iş yaptığı --- ve halen faal halde bulunan ---- incelenmiştir.
Yıllardır ------------- -----
----yerinde ve--- yoktur. Bu --- (----- problemi nedeniyle işletilemediğinden yerine başka bir --- alındığı ifade edilmiş sonradan konulduğu ifade edilen ----- sitemi yerinde tespit edilmiştir.
-----yerinden ---şeklinde --- kaçırmaktadır------ ------- bu işlerin ayıplı olduğu tespit edilmiştir." şeklinde görüş bildirilmiştir.
27-Bilirkişiler----- mühendisi--- hesaplamalar uzmanı -----tarafından ----- raporunun sonuç bölümünde; ------bulunan ---- belirtilen ayıpların mevcut olduğu,
Ayıpların giderilmesi bedeli olarak hesaplanan ---- bedeli ödenmeden davacının teminat mektubunun iadesinin talep edilemeyeceğine.
1.4.2013 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ticari defter kayıtlarında davacı şirketin davalıdan ---- alacaklı göründüğü tespit edildiğinden.
Ayıpların giderilmesi bedeli --- tarihindeki kurlara göre TL cinsinden tutarı (--- olarak hesaplanmış olup, bu tutarın davacı alacağından düşülmesinden sonra davacının kalan alacağı -------- olarak hesap ve takdir edildiğine,
Buna göre davacının kalan alacağından ayıpların gideri düşüldüğünden asıl davada teminat mektubunun iadesini isteyebileceği, birleşen davada 562.411.36 TL üzerinden icra takibine yapılan itirazın iptalini talep edebileceği" şeklinde görüş bildirilmiştir.
28-Bilirkişiler İnşaat Mühendisi -----, makine mühendisi ----- ve nitelikli hesaplamalar uzmanı ----- tarafından düzenlenen ----tarihli bilirkişi raporunun sonuç bölümünde; "--- bulunan 21.3.2011 tarihli ---- raporunda belirtilen ayıpların mevcut olduğu .Ayıpların giderilmesi bedeli olarak hesaplanan --- bedeli ödenmeden davacının teminat mektubunun iadesinin talep edilemeyeceğine,
---- raporunda davacı şirketin davalıdan ---- alacaklı olduğu ve heyetimiz mali müşavir bilirkişisi tarafından yapılan incelemede ticari defter kayıtlarında davalıdan 783.491,91 TL alacaklı göründüğü tespit edildiğine,
Ayıpların giderilmesi bedeli------ olarak hesaplanmış olup,bu tutarın davacı alacağından düşülmesinden sonra davacının kalan alacağı ------- olarak hesap ve takdir edildiğine,
Buna göre davacının kalan alacağından ayıpların gideri düşüldüğünden asıl davada teminat mektubunun iadesini isteyebileceği birleşen davada 562.341.51 TL üzerinden icra takibine yapılan itirazın iptalini talep edebileceğine" şeklinde görüş bildirilmiştir.
29-Bilirkişiler inşaat mühendis--- tarihli bilirkişi raporunda; "Davacı ile davalı şirketler arasında iki adet sözleşme akdedilmiştir. İlk sözleşme ---- tarihli olup, sözleşmede yapılacak iş "--- konusu sözleşmenin 7.maddesinde ----- Çeşitli ------- yerine konulması, ------ konulması (----) ve ---açıklanmış olup birim fiyatları da belirtilmiştir.
Taraflar arasında akdedilen ikinci sözleşme 13.03.2008 tarihlidir. --- -------, ---.” olarak belirlenmiştir.
-----, binadaki tüm açık------ maliyetini ---- olarak hesap ve takdir etmiştir. Ancak, ---tespit edilen -----, davacı şirketin yükümlüğünde olan işler haricinde yapılan işlerinin bir kısmını da kapsadığı görülmüştür.
Taraflar arasındaki her iki iş sözleşmesindeki malzeme --- dikkate alınarak, ------ayıplı işler olarak belirlenip ve miktarları açıklanmıştır.
Söz konusu ----- ayrı ayrı belirtilen ve yukarıda taraflar arasında akdedilen her iki sözleşmede yapılması kararlaştırılan işler yeniden incelenmesi sonucu, davacı --- bulunan işler haricinde ---- dava --- ve/veya yüklenici şirketlere yaptırmış ----işler bedeli, ayıplı işler için yapılan açıklamalarında incelenmesi sonucu, davacı --- yükleminde bulunmadığı kanaatine varılan işler aşağıda sıralanmıştır.
Sıra
No Ayıplı imalat cinsiOnarım bedeli---------
1----- onarımı -----
2----- bağlantısı----
3-------onarımı ------
4----------- -----
5---- üst kısmının dikey bulunmaması -----.-
6----- ---
7----------çatlağı ---
8---- eşit olmadığı ---
9---- olduğu ---
10----- ---
11------düzeltilmesi 150.-
12------kötülüğü ---
13-----çatlama ---
14---bulunması -----
15----------------
16--- eşit değil ----
17-----dökülmesi ---
18----- çatlama ---
19-----hataları ---
20------ hatalar ---
21----- şartnameye aykırılığı ---
22--------hale getirilmesi ---
23-----
24------- Toplam -------
----- kararında, binadaki tüm açık kusur kalemlerinin tahmini onarım maliyetini ----hesap ve takdir etmiştir.
Ancak,-- tarihli raporda ayıpların giderilmesi için takdir ve tespit edilen --- davacı şirketin yükümlüğünde olan işler haricinde yapılan işlerin bir kısmını da kapsadığı görülmüş ve yukarıdaki tabloda açıklaması --- olarak belirlenmiştir. Mahkemece bilirkişi kurulundan ----- üzerinden hesap edilmesi istenilmiş bulunmaktadır. Bu sebeple hesaplama --- üzerinde yapılmıştır.
Yukarıda açıklaması yapılan sebeple, davacı--- şirketinin sözleşmelerden--- yükümlülüğü ---- Bir başka anlatımla, davacı --- şirketinin ---tutardan, sorumlu bulunduğu miktar -----
Takdiri ve kararı mahkemeye ait olmak üzere, heyet içinde yer alan hesap bilirkişisi--- --- pandemisine bağlı vefatı nedeniyle kök ve birinci ek raporlarda yapılmış değerlendirmeler, yukarıda yapılan ayıplara ilişkin hesap haricinde heyetçe de aynen kabul edilmiştir.
-----kararındaki ayıplı olarak tespit edilen işler yukarıdaki tabloda açıklanarak, davacı alacağı aşağıdaki şekilde değerlendirilmiştir.
Nihai takdir ve karar mahkemeye ait olmak üzere; ---- tarafından düzenlenmiş ---- belirtilen ayıpların giderilmesi bedeli olarak hesaplanan --- bedelinden, davacı ---- şirketine isabet eden miktar ödenmeden davacının teminat mektubunun iadesinin talep edilemeyeceğine.
Heyetimiz içinde yer alan mali müşavir bilirkişisi tarafından yapılan incelemede ticari defter kayıtlarında, davacı --- şirketinin davalı --- 31.12.2009 tarihi itibarıyla 783.491,91TL alacaklı bulunduğu tespiti yapılmıştır.
Ayıpların giderilmesi bedeli olan ve yukarıda davacı---- bulunan ---- hesap ve takdir edilmiştir.
Sonuç olarak; Davacı-------alacağından, 143.211,50TL tutarındaki ayıpların giderim bedeli düşülmesi neticesinde, asıl davada teminat mektubunun iadesini isteyebileceği, birleşen davada ise 640.280,41TL alacak üzerinden, icra takibine yapılan itirazın iptalini talep edebileceği görüş ve kanaatine varılmıştır." şeklinde görüş bildirilmiştir.
30-Vefat eden bilirkişi ------- yerine atanan nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi ----- tarafından düzenlenen 22.12.2021 tarihli bilirkişi raporunun ilgili bölümlerinde; ---
Asıl ve birleşen davada, ---------- defterlerindeki kayıtlar, dosyada mübrez değişik iş dosyaları,yerinde yapılan inceleme değerlendirilmek suretiyle davacının davalıdan---alacağının bulunduğu,bu alacaktan --- davacının sorumluluğunda bulunan---- davacı alacağının --- yönünde görüş bildirilmiştir.Toplam tespit edilen alacaktan,davacının ayıplı yaptığı imalat bedelleri mahsup edilerek bakiye alacak miktarı tespit edildiği için önceki heyet tarafından düzenlenen 2.ek rapordaki görüş ve tespitlere tarafımızca da iştirak edilmekte olup taraf itirazları bu çerçevede değerlendirilecektir.
Davacı vekili tarafından mahkemenize verilen 2.ek rapora itiraz dilekçesinde davacı vekili özetle;
İtiraz 1 :--------- hesaplamasının, müvekkilinin taraf olmadığı --- kararına dayandırılmasının hatalı olduğu itirazı.
Cevap 1 --- tarafından tespit edilen ayıplı ve eksik ----- belirlenmiştir. Önceki heyet tarafından düzenlenen raporlarda önce bu bedelin tamamı davacı alacağından mahsup edilmiş,daha sonra düzenlenen--- raporunda yeniden yapılan incelemeyle görüş değişikliğine ------ bedelden,davacının sorumluluğunda bulunmayan ----- bedeli çıkartılmış ve davacının bakiye hak ediş bedeli hesaplanmıştır--------- kapsamında davacının yükümlülüğünde bulunan işler olduğundan davacı vekilinin bu yönlü itirazının,tarafımızca da iştirak edilen ---- tespitlerden ayrılmamızı gerektirmediği değerlendirilmiştir.
İtiraz 2:------ raporun, rapor tanziminde dikkate alınmadığı itirazı.
Cevap 2: Davacının bu yöndeki itirazı,1.ek raporda cevaplanmış olup burada tekrar değerlendirme konusu yapılmamıştır.
Davalı vekili tarafından mahkemenize verilen 2.ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davalı vekili özetle;
İtiraz 1 :----- ilişkin ayıpların değerlendirilmediği itirazı.
Cevap 1 : --- tespit edilen ayıplı ve eksik imalat bedellerinin toplamı ---- belirlenmiştir. Önceki heyet tarafından düzenlenen raporlarda önce bu bedelin tamamı davacı alacağından mahsup edilmiş,daha sonra düzenlenen 2.ek bilirkişi raporunda yeniden yapılan incelemeyle görüş değişikliğine ---- bedelden,davacının sorumluluğunda ----çıkartılmış ve davacının bakiye hak ediş bedeli hesaplanmıştır.Davalı vekilinin ------- olarak----- ilişkin ayıplar,davacının toplam alacağından mahsup edilen -------içerisinde yer aldığından ve mahsup edildiğinden tarafımızca da --- rapordaki görüş ve tespitlerden ayrılmamızı gerektirmediği değerlendirilmiştir.
İtiraz 2 : 2.ek raporda, davacının sorumluluğunda olmadığı belirtilen----- sözleşmeye göre davacının sorumluluğunda bulunduğu itirazı.
Cevap 2 : Rapor içeriğinde yer verdiğimiz ---- ------- arasındaki sözleşmelere göre davacının sorumluluğunda ------- olmayıp bunun değerlendirmesi 2.ek bilirkişi raporunda yapıldığından burada yeniden değerlendirilememiştir.
2-Birleşen----sayılı dosyası yönünden yapılan değerlendirme: Mahkemeniz dosyası ile birleşen bu dosyada davacı vekili, bilirkişiler ------- tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen-----alacak tespiti nedeniyle davalı firma aleyhine,mahkemece kabulüne karar verilen ancak daha sonra-------kısmı------.için takip başlatmış,yapılan itiraz üzerine birleşen bu dosyadaki davayı açmıştır.İcra takibinin başlatıldığı tarih (----- bu dosyada davacı----- takip öncesi işlemiş faiz talebinde bulunmuştur.İcra dosyasında alacaklı vekilinin takip öncesi faiz başlangıç tarihi olarak hangi tarihi esas aldığı bu dosyadan anlaşılamamaktadır. Burada öncelikli olarak değerlendirilmesi gereken davacının, birleşen bu dosyada asıl alacak miktarının ne kadar olacağı olgusudur---- bilirkişi raporunda davacının toplam alacağından,-----bedelleri mahsup edilerek bakiye alacak bedeli ------olarak belirlenmiştir.Davacı toplam alacağı olan bu bedelin -----asıl davanızla birleşen ---sayılı dosyasına konu etmiş olup,bu durumda diğer birleşen ---sayılı dosyasında talep edebileceği asıl alacak bedeli talep edildiği gibi -----
Öte yandan TBK.md.117 uyarınca,alacaklının borçludan faiz talebinde bulunabilmesi için takip öncesi borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi gerekmektedir.Birleşen bu dosya yönünden davacının davalıyı takip öncesi temerrüde düşürdüğüne dair bir ihtar bulunmadığından davacının takip öncesi faiz talebinde bulunmayacağı,davacının 40.061,77 TL alacağa takip tarihi olan 06.02.2018 tarihinden itibaren avans faizi talep edebileceği değerlendirilmiştir.
Mahkemenizce davacının, bilirkişiler-------- tarafından düzenlenen ---- bilirkişi raporunda tespit edilen -----alacak nedeniyle davalıdan bakiye ---- alacağı bulunduğu kabul edilirse birleşen ----sayılı dosyadaki icra takip tarihi olan 07.07.2009 tarihinden(temerrüdün gerçekleştiği tarih) ,diğer birleşen ----sayılı dosyadaki takip tarihi olan ---- kadar işlemiş takip öncesi avans faizi miktarı aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.
ASIL ALACAKTARİH
-------------
Başl. TarihiBitiş TarihiFaiz OranıFaiz MiktarıGün
-------- ----

Davacının birleşen---- alacağının tarafımızca hesaplanan 40.061,77 TL olacağının mahkemece kabulü halinde , birleşen ---.sayılı dosyadaki icra takip tarihi olan ----- tarihinden(temerrüdün gerçekleştiği tarih) ,diğer birleşen ------sayılı dosyadaki takip tarihi olan 06.02.2018 tarihine kadar işlemiş takip öncesi avans faizi miktarı aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.
ASIL ALACAKTARİH
---------------

Başl. TarihiBitiş TarihiFaiz OranıFaiz MiktarıGün
----
SONUÇ :Taktiri münhasıran Sayın Mahkemeye ait olmak üzere yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl ve birleşen davada toplam tespit edilen alacaktan, davacının------- bedelleri mahsup edilerek bakiye alacak miktarı tespit edildiği için önceki heyet tarafından düzenlenen 2.ek rapordaki görüş ve tespitlere tarafımızca da iştirak edildiği,taraf itirazlarının bu raporda belirtilen görüş ve tespitlerden ayrılmamızı gerektirmediği,
2-Birleşen ---sayılı dosyasındaki davacı alacağının 600.218,64 TL olarak hesap edildiği,
3- Davacının, birleşen----.sayılı dosyasında talep edebileceği asıl alacak bedelinin, talep edildiği gibi ----- hesap edildiği, bu alacağa takip tarihi olan 06.02.2018 tarihinden itibaren avans faizi talep edilebileceği" şeklinde görüş bildirilmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
31-Davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi: Davacı şirketin ---- ticari defter kayıtlarının mali müşavir aracılığıyla incelenmesinde, bu ticari defter ve kayıtların HMK'nin 222. Maddesine göre delil niteliği taşıdığı, davacı şirketin; ------- gününde yevmiye defterine kaydedildiği, davacı şirketin, davalının cari hesabına ---- yapmış olduğu ---- hesabına alacak vererek ilgili yevmiye maddeleri ile gününde yevmiye defterine kaydedildiği tespit edilmiştir.
Davacının---- kayıtlarına göre davalı --- ile ilgili----tutarındaki ---- iade edildiği tespit edilmiştir.
Davacının ticari defterlerinde---- tarihi itibarı ile davalının -----nolu cari ---verdiği, -----Hesaplarında davalıya ---olduğu, ---- kapanış ---- kapatılarak ------yılına devrettiği tespit edilmiştir.
Davacının ---- cari hesabının 784.561,76 TL borç bakiyesi ile açıldığı, -- tutarındaki ------ Hesaplarda yer aldığı tespit edilmiştir.
Davacı şirketin, davalı şirketin cari hesabına mahsuben yapmış olduğu ---- tutarındaki ödemeyi davalının ----------hesabına alacak vererek--- maddeleri ile ---- defterine kaydedildiği tespit edilmiştir.
Davacının ticari defterlerinde ----- tarihi itibarı ile davalının -----------verdiği, -------davalıya verilen ---tutarındaki --- olduğu, ------ kapatılarak ----- yılına devrettiği tespit edilmiştir.
Davacının ticari ----- itibarı ile davalıdan --- alacaklı olduğu, ----Hesaplarında davalıya verilen --- tutarındaki Teminat Mektubunun olduğu tespit edilmiştir.
32-Davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi: Davalı şirketin--- yıllarına ilişkin ticari defter kayıtlarının mali müşavir aracılığıyla incelenmesinde, bu ticari defter ve kayıtların HMK'nin 222. Maddesine göre delil niteliği taşıdığı, davalı şirketin, davacı şirketle olan ticari defter kayıtlarını ---- İşlerini ---- İşlerini ------- cari hesabı olarak--- takip ettiği tespit edilmiştir.
Davalı şirket, davacı hesabına yapmış olduğu----- (----) ---- ---------- borç vererek yevmiye defterine kaydettiği, davacının yaptığı iler ile ilgili faturaları karşılığı avans hesabından -------hesabına -- yaparak kapattığı ---- sonunda hesabın kapandığı tespit edilmiştir.
Davalı, davacının ------ tutarındaki faturaları davacının 320.08.0003 cari hesabına alacak vererek----karşılığı --- tutarındaki ödemeleri davacının --- cari hesabına borç vererek yevmiye defterine kaydettiği, --- sonunda hesap bakiyesinin sıfır (0) olduğu tespit edilmiştir.
Davalı şirketin, davacı adına sözleşme gereği ---ile ilgili banka havalesi ile göndermiş olduğu toplam----- tutarındaki --- --- borç vererek yevmiye defterine kaydettiği, hakediş faturalarının davacı tarafından tanzimi sonucunda ----- kapattığı, davacının --- hesabının dönem ------- verdiği tespit edilmiştir.
Davalı şirketin, davacı adına ödediğini iddia ettiği ---- olmak üzere --- tutarı davacının --- tutarlı --- ödemelerini davacının ----Hesabına alacak vererek yevmiye defterine kaydettiği tespit edilmiştir.
Davalı şirketin, davacı adına------ Hesabına borç vererek yevmiye defterine kaydettiği tespit edilmiştir.
Davalı şirketin,---- TL tutarındaki borç bakiyesini 136.02 nolu ------ aktararak kapattığı, davacıya ait ------- ----Alacaklar hesabının 338.748,54 TL borç bakiyesi verdiği tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, davalının, ticari defter kayıtlarına göre 31.12.2009 tarihi itibarı ile davacıdan 338.748,54 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.
33-Uyuşmazlık konularının mali yönden değerlendirilmesi: Mali müşavir bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucunda; davacının ticari defter kayıtlarına göre 31.12.2009 tarihi itibarı ile davalıdan ----- alacaklı olduğu, davalının, ticari defter kayıtlarına göre ----- alacaklı olduğu tespit edilmiş olup davacı ile davalının ticari defter kayıtlarının karşılaştırması sonucunda, ticari kayıtlar yönünden mutabakatsızlığın davacının tanzim etmiş olduğu beş adet toplam --- tutarlarındaki faturaların davalı tarafından onaylanmaması nedeni ile davalı kayıtlarında yer almaması, davalının kayıtlarında yer alan --- ödemleri ile ilgili----kayıtları ile davalının tanzim etmiş olduğu ---- ----tutarlı eksik işler bedeli faturasını, ------- faturasın----- tutarlı cezai şart faturalarının davacının kayıtlarında yer almaması nedeni ile oluştuğu anlaşılmıştır. Davalı tarafça, kabul edilmeyen davacının tanzim ettiği faturalar;
TarihYev. NoAçıklamaBorç
------- üzere toplam ---- değerindedir.
Davalının tanzim ettiği davacı kayıtlarında yer almayan faturalar aşağıdaki şekildedir:
¸
----- ödemeleri ise aşağıdaki şekildedir:
¸
Davacı ile davalı arasında imzalanan 10.03.2008 tarihli --- ----malzeme tutarının -----, işçilik bedelinin ---- sözleşmenin toplam bedelinin ise ----olduğu tespit edilmiştir.
Bilirkişilerce yapılan bu tespit Yargıtay bozma ilâmına ve dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmakla hükme esas alınmıştır.
---- tarihli sözleşmenin ------" maddesinde işin başlangıç tarihinin --- olarak belirtildiği, ---- düzeltme yapılarak ---- olarak belirtildiği, ----- yapılmış olduğu, tarafların her ikisinin de imzasının olması gerektiği, maddenin devamında işin başlangıç tarihinde yer teslim tutanağı düzenleneceği, yer tesliminin yapılamaması durumunda --- süresi kadar ilave süre verileceği yönünde düzenleme olduğu tespit edilmiştir.
Tarafların İmzası olan --- olduğu, sözleşmenin 2. Maddesine göre geç yer teslimi nedeni ile gecikilen sürenin yer teslim süresine eklenmesi sonucu -----tarihinde olması gerektiği, Gecikme var ise Cezai Şartın Bu tarihten itibaren hesaplanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davacının sözleşmeye istinaden davalı adına --- tutarındaki faturayı kayıtlarına almadığı, --- yapılan hesaplamaya göre kabul ettiği faturalar toplamının ---- tutarlı faturayı kabul etmeyerek ---- kayıtlarına almadığı, bu hali ile davacının davalı tarafından kabul edilen faturalar ile sözleşmede belirtilen işin bedeli ile arasındaki farkın --- olduğu tespit edilmiştir. Aradaki farkın eksik ve ayıplı işlerden kaynaklı olup olmadığının(Daval---------- değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davacının -------- arasındaki--- ---üzere toplam ----- olduğu, davacının sözleşme bedeli üzerinde fatura tanzim ettiği anlaşılmıştır.
TARİHFAT. NOHAKEDİŞ------
-------
edilmeyen ---- TL)----
Tanzim Ettiği Faturalar Toplamı-----
SÖZLEŞME İLE DAVALI TARAFINDAN KABUL EDİLEN -------
FATURALAR ARASINDAKİ FARK
Davacının Tanzim Ettiği Faturalar ile
(Davalının Kabul Etmediği Faturalar Dahil) Sözleşme Bedeli Arasındaki Fark----
Davalının, davacı adına ---- işçilik hakediş faturası (-----) --- tutarında ve------- gecikme için---- --- olmak üzere toplam ---- tutarında fatura tanzim ettiği, davalı tarafından tanzim edilen iade faturası ve Gecikme yönünden Cezai Şart faturasının da teknik yönden değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Davacının, ---davalı şantiyesine sevk ettiği ve davalı tarafından karşılıklı imza ile teslim alındığı tespit edilmiştir.
------- Belgeleri
Teslim
Alma İrsaliyeİrsaliye
TarihiTarihiNoMalın CinsiMiktarı BİRİM
-------- İşi Sözleşmesinin 2 maddesine göre işin başlangıç tarihi-------- işin bitiş tarihi -----(---- ----- belirlendiği, --- durumunda taşerona gecikme süresi kadar---- ifade edildiği, sözleşmenin 3.1 maddesinde ekli birim fiyat bazında anahtar teslimi olarak addedileceğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 7.1 Maddesinde sözleşme birim fiyatlarının kullanılacak --------- belirlendiği, hak edişler sonunda ---- göz önüne alınarak hakediş yapılıp faturalandırılması gerekeceği kanaatine varılmıştır.
Yer tesliminin--- tarihinde yapıldığı--- tarihinde------- yapıldığı, Hakediş Raporunda üç kez elle değişiklik yapılarak rakamların değiştirildiği, davacının birinci değişikliğe göre fatura tanzim ettiği ve toplam hakediş faturalarının toplamının birinci değişiklikteki ---- bedelle uyumlu olduğu, davalının hakediş raporu üzerinde yapılan ikinci değişikliklere göre ---- iade faturası kestiği ve ---- olarak kabul ettiği anlaşılmıştır.----- gecikme olduğuna dair---- sütununun boş olduğu tespit edilmiştir.
Davacının ---- hesaplarının incelenmesi sonucu faturaların doğruluğunun ve eksik iş bedelinin saptanabileceği anlaşılmıştır.
AçıklamaSözleşme Fiyatları ile Yapılan İşBu Hakediş Tutarı
İlk Rakam---
Birinci Değişiklik---
İkinci Değişiklik----
Buna göre, davacının --- olarak --- tanzim ettiği ve faturaların tamamının davalı ticari defter kayıtlarında yer aldığı tespit edilmiş ve --- tarihli bilirkişi heyet raporunun --- tablo halinde gösterilmiştir.
Davalı tarafından ------ gecikme hesaplandığı, Sözleşmenin-- olarak davacıya fatura edildiği tespit edilmiştir.
Davalının, davacı adına tanzim ----- faturanın muhteviyatında ve/veya ekinde eksik işler ile ilgili bir detayın olmadığı, teknik yönden değerlendirme yapılarak --- tespiti ile ilgili faturanın davacıdan mahsup edilip edilmeyeceğinin tespit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Davalının, davacı adına tanzim ettiği ---- tarihli -------şart faturasının, yapılan işte gecikme olup olmadığının teknik bilirkişi heyetince yapılan değerlendirme sonucunda değerlendirilmesinin uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
Sözleşme hükümlerine göre tarihler aşağıdaki şekildedir:
Sözleşme ve İşin Başlangıç Tarihi--
İşin Bitiş Tarihi--
İşin Süresi--
Yer Teslimi---
Yer Teslimine Göre İşin Bitiş Tarihi---
Hakediş Tarihi--
Davacı ile davalının ticari defter kayıtlarına göre, davalının-- olarak toplam -- karşılığı ödeme yaptığı yönünde mutabık oldukları tespit edilmiş ve tespit edilen rakamlar--tarihli bilirkişi heyet raporunun -- Sayfalarında tablo halinde gösterilmiştir.
Davacı ile davalı arasında imzalanan 07.02.2008 tarihli --------davacının ve davalarının iddialarının teknik incelemesi sonucunda, eksik ve ayıplı işler ile ilgili olarak davalının ticari defter kayıtlarına yer vermediği faturaların ve eksik ayıplı işler karşılığı davacı adına tanzim ettiği faturaların değerlendirilmesi, işlerin tesliminde gecikme var ise tespiti ile sözleme şartlarına göre --- Şartın hesaplanması gerekeceği, taraflar arsındaki borç alacak ilişkisinin teknik inceleme ve değerlendirmelerin sonucunda hesaplanabileceği anlaşılmıştır.
Davalının dava dosyasına sunmuş olduğu -----hesaplarının yer aldığı dosyada ---- ---- ve fiyatlandırılmadığı görülmüştür.
Davacının davalı adına tanzim ettiği faturalar arasında --- ------ilgili ayrıca bir faturanın olmadığı, fatura muhteviyatlarında -------- açıklamasının olmadığı ---- bilirkişi raporunda hesaplanan --------- kapsamında olup olmadığının teknik yönden incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Davalının dava dosyasına sunmuş olduğu------ dosyada mevcut hakediş raporlarında gecikme cezası bölümlerinin boş olduğu, gecikme süresi belirtilmediği, hakediş ve ------ tarafların imzası olduğu tespit edilmiştir.
--- yapılan değerlendirme: Dosyaya ibraz edilen ve ---------- teknik raporda; söz konusu ---- ---- ilişkin olarak, ----üzerinden yapmış olduğu değerlendirmede, mevcut ----- şeklinde belirtilerek, yapılan ----sonucu,---- bölümünde “Mevcut durumda----- ---- ---------- getiremeyeceği ve sadece-------------- ilave etkileri atında kalmasına neden olacağı açıktır. Dolasıyla,----dahil olmak üzere, oluşturulan ---- yeterli -------- sahip olacak şekilde---- yapılması gerekir. Mevcut ----------- --- edilen-------sağlanmasıyla--------- ulaşılabilecektir.” Olarak açıklanmıştır.
Mahkememizce atanan bilirkişiler inşaat müh.------ makine yüksek mühendisi --- ---ve hesap bilirkişisi ------ tarafından düzenlenen ve teknik bilirkişilerce Mahkememiz ara kararıyla yerinde inceleme yapılarak düzenlenen ----tarihli raporda; "Yerinde yapılan incelemeler sonucu belirlenenler açıklanarak “ -------sırasında---- yeri görevlisi tarafından, ------ bulunduğunun beyan edilmiş olduğu" açıklanmıştır.
------- belirlenmesi için ----- inceleme yapılması uygun görülmüş----- sebebiyle--- yetkilisi tarafından izin verilmemiştir. Bu hususa ilişkin olarak da ---- iddia edilen --- nedene--- ayıptan kaynaklandığı da belirlenmesi mümkün olmadığı” açıklaması mevcuttur.
---- tanzim tarihli bilirkişi raporunda “.--- işleri ile ilgili olarak… keşif günü yağmur yağdığından çatıdan su kaçıran yerler bilirkişi heyetimize ve taraf vekillerine gösterilmiştir.---özellikle birleşim detay noktalarından----- şeklinde de olsa --- tespit edilmiştir.” Şeklinde belirtilerek “--- --.” olarak açıklanmıştır.
Raporda ----- açıklanan------- çıkılmadan yapılan incelemede) ve rapor ---- mümkün olamamıştır.
---- yönünden; yine Mahkememizce atanan bilirkişiler ----------, makine yüksek mühendisi -----tarafından düzenlenen ve---- tarihli raporda; “----- edilmiş ---- bir kısım yerlerinde oluşan yerinden kalkmaya bağlı hasarlarda zaman içinde kullanıma bağlı bir hasar olarak değerlendirilmiştir.” Şeklinde açıklanmıştır.
Bu hususa ilişkin olarak ---- tanzim tarihli bilirkişi raporunda “…--- bulunduğu, bunun dışında gözle tespit edilebilecek türden eksik ve ---- tespit edilmemiştir.” Açıklaması da dikkate alındığında ----sonucuna varılmıştır.
Aynı raporda; ---- ---- istikametine bakmakta bulunup, burada teşkil edilmiş ------ --- geçen zaman içerisinde fiziki şartlara bağlı olarak gerek ---- gerekse --- yerinden oynaması ile su sızıntısı yapabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır.” Şeklinde açıklamada bulunulmuştur. Söz konusu yapılan işlere ilişkin olarak mahallinde mahkemelerce 3 adet tespit ve bir adet talimat raporu alınmıştır. Toplam 4 adet raporlarda bu konuda herhangi bir tespit ve belirleme de mevcut değildir.
Aynı raporda; --- ---- yönünden; “…----- içerisinde yapılmadığı öne sürülen ----- ekipmanı olup, mahallinde yapılan keşif sırasında,---------- yukarıda da açıklaması yapıldığı üzere ------- üzerinde ---- bulunmadığı tespit edilmiştir.
Keşif sırasında, -------- tarafından, -------- ----- kirişlerin ------yaptığı ve bu nedenlerden dolayı da hiçbir zaman çalıştırılamadığı, ifade edilmiştir. Arz ve izah olunan sebeplerden dolayı davaya konu edilen --- tarafımızdan görülememiş ve üzerinde teknik inceleme yapılması imkânı bulunamamıştır.” açıklaması da mevcuttur.
Mahkememizin 20.11.2019 tarihli duruşmasında ek rapor tanzimi görevi doğrultusunda teknik heyete----den alınan ---- sayılı teknik raporunda incelenerek değerlendirilmesi görevi verilmiştir. Söz konusu----- alınan teknik --- açıklanmıştır. ---tarihli başvuruda------ tahkiki talep edilmiş, 13.10.2008 tanzim tarihli teknik rapor, mevcut ---- çalışıp çalışmadığına ilişkin olmayıp, söz konusu -------- tahkikine ilişkin bulunmaktadır. Bir başka anlatımla ---- raporuna göre ------ ---- yerinde bulunup bulunmadığına ilişkin bir bilgi ve belge mevcut değildir.
Sonuç olarak, ------ dosyasındaki taleplere bağlı olarak --- dava konusu ------- içerisinde yapılmış olup, bu süre içerisinde ---- diğer ---- ------ duyacaktır. Aynı şekilde,------ ihtiyaç duyacaktır.
Son atanan teknik heyetin kök ve ek rapordaki teknik değerlendirmeleri; keşif sonucu alınan delil tespit raporları, mahallinde yapılan keşif sonucu ---dosyasına verilen --- alınan teknik raporundaki görüşlerde dikkate alınarak, davacı ve davalı vekilinin itirazına konu edilen hususlardan olan ---- olarak;------ raporunda ayıpların giderilmesi için-- ihtiyaç olacağı belirtilmiştir. Bu raporda belirlenen ayıplar ve bedelleri;
1---- onarım bedeli ---------
2------- şeklide tespit edilmemesi 350 Euro
3------ geçirmez bir şekilde yalıtılmamış -----.
4--------- sökülüp arın tekrar ----- ----
5-Su geçirmez --- --- şekilde yapılmamış ,---- ayrılmı----- arttıracaktır. -----
6------------------ sağlamlığı yerinde değil elden geçirilmesi gerekiyor. --------
7--------hava şartlarına dayanıklı değil duvarlarda-------
8-Arka merdiven boşluğu -----
9-Arka merdiven boşluğu ---- yerlerde kopmuş ---
10-Arka merdiven boşluğu-----
11-Arka merdiven basamak---
12------ çatı katının ----- ----
13---- katının ------ işlemi hasar görmüş,yalıtım uygulamasının kırıldığı ek bölgeler mevcut problemlerle karşılaşmamak için onarım bedeli -------
14---- katın çatısının döşemesi---- binaya ve kapı boşluğuna geri dönüyor. ------
15------ ----çatısına boşalıyor----- binaya geri akıyor. ------
16----------kötü bu konuda--------
17------ zeminde ------
18--------hasarlı .Ana bina yapısına birleşme ----
19----- katında birçok yerde ----dikkate değer derecede------
20------ malzemeyi açıkta---------
21----kaplama kenarlarının son işlemi yapılmamış ---- binanı tüm yüksekliği boyunca -----kapama gerektiği ----
22------ seviyeden geçiyor --- yalıtılması gerekiyor -----
23----------- çıkıyor ---- tamamında birden fazla vaka tespit edilmiştir. ---gereken yerde düzeltme yapılması gerekiyor.---
24----- basamak yükseklikler-----
25----------- uygun--------
26------ sıvası çatlamış-------
27------- binası görünüyor ----- tehlikesi var.----- yapısından---- delillerin kapatılması gerekiyor. ---
28--- çatısının bina kaplama bitirmesi detayı çok kötü ,-----
29----- mermerlerinde -----
30---- basamaklarında -----
31----- bağlantıları detayları -------
32------ yükseltilmiş -----------
33----- işe uygun değil-------
34----- yükseklikleri ---- uygun değil-----
35----------düzgün gerçekleştirilmemiş ,işlev sağlanmamış ----
36------ birçok büyük-------
37----- düzgün ve -----------
38------dökümünün -------
---
---
--------
Toplam ----- Euro olarak değerlendirilmiştir.
Mahkememizce atanan bilirkişiler inşaat müh. ------- makine yüksek mühendisi --- tarafından düzenlenen ve 15.08.2019 tarihli raporda da açıklandığı üzere,---- yerinde yapılan incelemede bu raporun düzenlenmesinden sonra davacı tarafından ayıpların giderilmediği aynen mevcut oldukları görülmüştür. Buna göre bilirkişi heyetince yapılan incelemede yaklaşık----- bulunan binada tespit edilen ayıplı işler bedellerinin kadri marufunda bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Bu kez, ----- duruşmada "“Bilirkişilerden ek rapor düzenlerken daha önce düzenlenen kök ve ek raporla ilgili olarak, tahkim kararında davalı iş sahibi dava --- olarak hesaplanmış olup, mahkememizce alınan bilirkişi raporunda davacı alt yüklenicinin davalıya teslimi gereken ayıplı iş tutarı toplam ----- olarak tespit edilmiştir.
Ancak-------- tespit edilen ayıplı işlerin tamamının davacının yükümlendiği işler olup olmadığı varsa başkaca alt yüklenicinin sorumlu olduğu ayıplı teslimlerin olup olmadığı, söz konusu ayıplı iş bedellerinin ne olduğu ve iş bu ayıp bedellerinin mahsubu halinde davacının sorumlu olduğu ayıplı iş bedellerini ne olduğu, tahkim kararında tespit edilen toplam ayıplı ifa bedeli 103.000.-Euro olmasına rağmen ve başkaca alt yüklenicilerden kaynaklanan ayıpların varlığına rağmen davacının sorumlu olduğu toplam ayıplı ifa bedelinin nasıl oluyorda tek başına --- çıktığı hususunun tartışılmasının istenilmesine" karar verilmiş olup bilirkişiler İnşaat mühendis--- bilirkişi raporunda; "Davacı ile davalı şirketler arasında --- olup, sözleşmede yapılacak iş "------İşi" olup, söz konusu sözleşmenin 7.maddesinde yapılacak işlerin imalat cinsleri; ----- açıklanmış olup birim fiyatları da belirtilmiştir.
Taraflar arasında ----. Bu sözleşmeye göre yapılacak iş "---malzemeleri, -----” olarak belirlenmiştir.
------ binadaki tüm açık---- tahmini onarım maliyetini --- etmiştir. Ancak, ------ davacı şirketin yükümlüğünde olan işler haricinde yapılan işlerinin bir kısmını da kapsadığı görülmüştür.
Taraflar arasındaki her iki iş sözleşmesindeki malzeme --- dikkate alınarak, ------ayıplı işler olarak belirlenip ve miktarları açıklanmıştır.
Söz konusu --- ayrı ayrı belirtilen ve yukarıda taraflar arasında akdedilen her iki sözleşmede yapılması kararlaştırılan işler yeniden incelenmesi sonucu, davacı --- şirketi yükleminde bulunan işler haricinde --- şirketinin dava dışı taşeron ve/veya yüklenici şirketlere yaptırmış olduğu---- takdir edilen ayıplı işler bedeli, ayıplı işler için yapılan açıklamalarında incelenmesi sonucu, davacı --- şirketi yükleminde bulunmadığı kanaatine varılan işler aşağıda sıralanmıştır.
Sıra
No Ayıplı imalat cinsiOnarım bedeli
(Euro)
1------ Toplam ----
----, binadaki tüm ---.--- olarak hesap ve takdir etmiştir.
Ancak---- tarihli raporda ayıpların giderilmesi için takdir ve tespit edilen ---, davacı şirketin yükümlüğünde olan işler haricinde yapılan işlerin bir kısmını da kapsadığı görülmüş ve yukarıdaki tabloda açıklaması yapılarak 36.600.- -----tutar üzerinden hesap edilmesi istenilmiş bulunmaktadır. Bu sebeple hesaplama ---- yapılmıştır. Yukarıda açıklaması yapılan sebeple, davacı ---- ----- sözleşmelerden doğan --- Bir başka anlatımla, davacı ---- şirketinin--- tutardan, sorumlu bulunduğu -----
Takdiri ve kararı mahkemeye ait olmak üzere, heyet içinde yer alan hesap bilirkişisi------ bağlı vefatı nedeniyle kök ve birinci ek raporlarda yapılmış değerlendirmeler, yukarıda yapılan ayıplara ilişkin hesap haricinde heyetçe de aynen kabul edilmiştir.
------ayıplı olarak tespit edilen işler yukarıdaki tabloda açıklanarak, davacı alacağı aşağıdaki şekilde değerlendirilmiştir.
Nihai takdir ve karar mahkemeye ait olmak üzere; ----- ---- tarafından düzenlenmiş bulunan ------ tahkim raporunda belirtilen ayıpların---------------bedelinden, davacı ------- isabet eden miktar ödenmeden davacının teminat mektubunun iadesinin talep edilemeyeceğine.
Heyetimiz içinde yer alan mali müşavir bilirkişisi tarafından yapılan incelemede ticari defter kayıtlarında, davacı ---- --- davalı --- şirketinden --- tarihi itibarıyla----- alacaklı bulunduğu tespiti yapılmıştır.
Ayıpların giderilmesi bedeli olan ve yukarıda davacı ----- --- sorumluğunda ---- davacı ---- alacağından düşülmesi sonrası davacı ---- ---şirketi’nin kalan alacağı----- olarak hesap ve takdir edilmiştir.
Sonuç olarak; Davacı --- ---- alacağından, ---- tutarındaki ayıpların giderim bedeli düşülmesi neticesinde, asıl davada teminat mektubunun iadesini isteyebileceği, birleşen davada ise ---alacak üzerinden, icra takibine yapılan itirazın iptalini talep edebileceği görüş ve kanaatine varılmıştır." şeklinde görüş bildirilmiştir.
Buna göre, bilirkişi heyetinin --- davacı ----şirketinin davalı ---- şirketinden----- bulunduğunun tespit edildiği, ayıpların giderilmesi bedeli olan ve yukarıda davacı --- sorumluğunda ----, bu tutarın davacı --- alacağından düşülmesi sonrası davacı -- şirketi’nin kalan alacağı ---- olarak hesap ve takdir edildiği" yönündeki---- bilirkişi heyet raporundaki görüşü dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunan bilirkişi raporuyla desteklendiğinden Mahkememizce de hükme esas alınmasına karar verilmiştir.
35-Hukuki değerlendirme: Mahkememizde görülmekte olan asıl davada davacı, taraflar arasında düzenlenen --- tarihli-------- teminat mektubunun iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ---- esas sayılı davada ise; davacı, yaptığı işler bedelinden ------ alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine ----- esas sayılı dosyası ile girişilen icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesi talep edilmiştir.
Birleşen ------ esas sayılı dosyada ise; davacı, yaptığı işler bedelinden kalan miktarın bilirkişi hesaplaması sonrasında ------ birlikte tahsili amacıyla davalı aleyhine yapılan------ esas sayılı dosyası ile girişilen icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesi talep edilmiştir.
Mahkememizin asıl ve birleşen --- esas sayılı dosyasında--- kararla; asıl davanın kabulü ile ---- mektubundan dolayı borçlu olmadığının tespitine, birleşen ---- davanın kabulü ile davalının ------ Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiştir.
----- tarihli ilâmı ile; "Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yeterli olmadığı gibi, alınan bilirkişi raporları da yetersiz olup eksik soruşturmaya dayalı karar verilmesi doğru değildir. Mahkemece asıl dava ile ilgili olarak teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı, fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu tartışılmadığı gibi, birleşen dava yönünden de mahallinde keşif yapılmadığı ve uzman bilirkişi raporu alınmadan karar verilmiştir. Hak edilen iş bedeli yönünden kusur incelemesine gerek bulunmamaktadır. Ne var ki, teminat bedelinin iadesi için sözleşme ilişkisi mevcut olduğuna göre, taraflar arasındaki sözleşmenin bağlayıcılığı gözetilerek araştırma yapılmalı, --oluşup oluşmadığı araştırılmalı ve aralarında makine ve inşaat mühendisinin bulunduğu bilirkişi kurulu oluşturularak mahallinde keşif yapılmak suretiyle denetime elverişli rapor alınmalı ve davalı ile dava dışı iş sahibi arasında ----- 5718 sayılı Kanun'un 63. maddesi delaletiyle aynı Yasa'nın 58 ve 59. maddeleri gözetilerek kesinleşip kesinleşmediği araştırılmak suretiyle eldeki bu davaya etkisi tartışılıp hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur." gerekçesiyle bozulmuştur.
----sayılı raporunda, ------------ olduğu belirlenmiş, ------- belirtilen --- isteyen tarafından yapılmış olduğu, eksik olduğu belirtinle------ olmayacak türden eksikler olduğu,-----bulunduğu.------ kabule hazır vaziyette olduğu” belirtilmiştir.
---dosyası ----- yaptırılan------tarihli bilirkişi raporunda "--------- Tespit isteyen şirket tarafından yapılan------ tamamen bitmiştir. Ancak bu kaplamalarda çok az miktarda --- yerlerinde --- mevcuttur.
----imalatı olan ---------- binasının içersinde ---olarak durduğu görülmüştür. --------olduğundan daha sonra ----- yapılmışsa da bu da yetersiz kalmıştır.
Aşağıda yapılan ---------- tarafımdan belirlenmiştir.
Ayrıca ------ hesaplardan da görüleceği üzere, --- --------- --- dayanımı yetersiz kalmaktadır. Dolaysıyla, montaj aşamasında da ortaya çıkabilecek olumsuzlukların önlenmesi için yeterli --- sahip---- teşkil edilinceye kadar --- --- ---- dayanımının---- alınması gerekmektedir.
Mevcut durumda----------- önleme görevini yerine getirmeyeceği ve sadece----- yükleri altında bile -------- ilave etkiler altında kalmasına neden olacağı açıktır. Dolaysıyla montaj aşaması da dahil olmak üzere, oluşturulan ------- elemanlarının da yeterli dayanım ve------sahip olacak----yapılması gereklidir. Mevcut -------------- kabul edilen ------- sağlanmasıyla--- belirlenen yeterli güvenliğe ulaşabilecektir.
Bundan da anlaşılacağı------------ yapmış olduğu görülmektedir" şeklinde değerlendirme yapılmıştır.
-----sonrasında-------- yapılan-----tarihli bilirkişi kurulu raporunda; "Dosya ve ekleri incelendikten sonra keşfe geçilmiş, -------- önce tamamlanıp işletmeye alındığı, bilirkişi raporlarında ---- tamamlandığı,---- edilmiştir.
Bilirkişi raporlarında ---------- olmadığı ---- edilmediği, ----- --- yapıldığı söylenmiş ---- ----olduğu tespit edilmiş ve --------- rapor ekine konmuştur.
Bilirkişi raporlarında ----işlerden --------- tespitimiz ise ; Keşif ----------- yerler bilirkişi heyetimize ve taraf vekillerine gösterilmiştir. -----bir çok yerinde özellikle --- noktalarından --- şeklinde de ---- tespit edilmiştir.
Yukarıda belirtildiği gibi ---- dosyası ve ekinde gönderilen dosyalardaki bilirkişi raporlarında, sözü geçen teknik işler ; Davacı ve Davalının iş yaptığı ---- ve halen faal halde bulunan fabrikada incelenmiştir
Yıllardır ------ olan------:
-------------------- yoktur. Bu --- (---), --- nedeniyle işletilemediğinden yerine başka bir ---- alındığı ifade edilmiş sonradan konulduğu ifade edilen ----------- --kaçırmaktadır. ---- -- tespit edilmiştir." değerlendirilmesi yapılmıştır. Raporda ayıpların giderilmesi için gerekli ----- ---- ---- ihtiyaç olacağı belirtilmiştir. Bu raporda belirlenen ayıplar ve bedelleri ------ değerlendirilmiştir.
Mahkememizin atadığı ------ düzenlenmesinden sonra davacı tarafından ayıpların giderilmediği aynen mevcut oldukları tespit edilmiştir.
Mahkememizin atadığı bilirkişi heyeti tarafından yapılan incelemede yaklaşık ----- alanda ---- tespit edilen ---- ---- bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Davalı vekili; ----- tarihinde ---- --- tarihinde, sözleşmelere uygun olarak teslim etmekle yükümlü olmasına rağmen işleri geç ve kusurlu teslim ettiğini, --- gerekenlerin yapılmaması üzerine ----- ihtarnamelerle sözleşmeleri feshederek---tutarında cezai şart faturası kestiklerini,-------müvekkili ------- alacaklarının gecikme cezası olarak ---- kirişinin üretim maliyetinin ----- olduğunun tespit edildiğini, bu konuda herhangi bir incelemenin yapılmadığı itirazını ileri sürmektedir.
----Mahkememizce fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu, --- iadesi koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması gerekmektedir.
Davalı ---..-- tarafından davacı ---- --- gönderilen ----- sözleşme------------- konusunda bedeli karşılığında------ üstlenmiştir.
Muhatabın söz konusu yükümlülüklerini sözleşme süresi içerisinde tam olarak yerine getirememesi üzerine, müvekkil şirket tarafından -------------- ile elden teslim edilmiş ancak buna rağmen muhatap firma söz konusu yazıların gereğini yerine getirmek amacıyla hiç bir bir girişimde bulunmamıştır.
Yukarıda anılan sözleşme---- yüklenmiş olduğunuz "--- --- bugüne kadar tarafınızca yapılmış olan işleri de kabul etmeyerek geçici kabulü yapmaktan kaçınmış , olması ve bahsi geçen sözleşmenin 6.1. maddesinde açıkça hükme bağlanmış olan ------ kaydıyla) cezai şart bedelinin tahakkuk etmiş olması nedeniyle, anılan sözleşmenin, ilgili hükümleri çerçevesinde tek taraflı yetkimize binaen derhal hüküm doğuracak şekilde feshedilmiş olduğu hususlarını ihtar ve ihbar ederiz." şeklinde beyanlara yer verilmiştir.
Davacı ile davalı arasında iki adet sözleşme akdedilmiştir. ---- sözleşmenin 7.maddesinde yapılacak işlerin ---- ----- açıklanmış olup birim fiyatları da belirtilmiştir.
Tarafla------------------.” olarak belirlenmiştir. Bu sözleşmenin 7.4.maddesinde; "Taşeron iş bu sözleşme konusu ------ teşkil etmek amacıyla toplam sözleşme bedelinin % 10 u tutarında teminat çekini iş bu sözleşmenin imzalanması ile birlikte yükleniciye verecektir.
7.5.maddesinde ---- taşeronun taahhüdünü sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yerine getirdiğinin ve taşeronun bu işten dolayı yükleniciye herhangi bir borcunun olmadığı hususunun yüklenici ilgili birimlerince tespitinden sonra iade edilir." hükümlerine yer verilmiştir.
Yine taraflar arasında akdedilen----tarihli --- sözleşmesinin 7.5 ve 7.6 maddelerinde aynı hükümlere yer verilmiştir.
Her iki sözleşmenin 6.maddesinde;
"6.1-TAŞERON' un taahhüdünün bir kısmını veya tamamını sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya montaj, test ve devreye alma işlemlerini işbu sözleşmede belirtilen sürede ve şartlar doğrultusunda yerine getirmemesi durumunda; -- gecikilen her gün için --- cari hesabından mahsup etme, doğrudan--- talep etme yahut teminatı nakde çevirmek suretiyle tahsil etme hakkı kazanır.
--, meydana gelecek toplam cezaları keserek işin teslimini beklemeye veya söz konusu cezaların sözleşmenin toplam bedelinin % 10 unu aşması durumunda sözleşmeyi feshetmeye yetkilidir.
6.2.Ceza hükümlerinin uygulanması ---sözleşme ile üstlendiği işleri ifadan kurtarmaz.
6.3Ceza hükümlerinin uygulanması --- tazminat haklarına ve kusurlu malzemeden dolayı maruz kalacağı zararlar nedeniyle diğer haklarına zarar vermez." hükümlerine yer verilmiştir.
Sözleşme hükümlerine göre davacının teminatının iade edilebilmesi için garanti süresinin dolması ve yapımı üstlenilen işin sözleşme şartlarına uygun olarak bitirilip teslim edilmiş olması gerekmektedir. Mahkememizce dava konusu ---yapımından yaklaşık --- sonra ---tarihinde taraf vekillerinin katılımıyla bilirkişilere mahallinde teknik inceleme yaptırılmıştır. Bu süre içerisinde----- kullanıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu edilen eksik ve ayıplı işlere ilişkin dayalı olarak yapılan incelemede; keşif günü ----- incelenmesi amacıyla --- çıkılarak mevcut durumun tespiti için yetkililerden teknik heyetin çatıya çıkartılması talep edilmiş, ---- nedeniyle kabul edilmediğinden ------------- hatalarının bulunup bulunmadığının da tespiti mümkün olamamıştır. Buna bağlı olarak da çatıdan sızdığı iddia edilen suyun hangi nedene bağlı gizli ayıptan kaynaklandığı da belirlenmesi mümkün olamamıştır.---- suların hangi nedene bağlı olarak akma ya da sızma şeklinde ---- zeminine sirayet ettiği belirlenememiştir. Diğer yandan-------cephelerine --------- oluşan yerinden kalkmaya bağlı hasarlarda zaman içinde kullanıma bağlı bir hasar olarak değerlendirilmiştir. Teknik bilirkişi heyetince bina ---, burada teşkil edilmiş ------- bağlı olarak gerek ------------ olarak yerinden oynaması ile su sızıntısı yapabileceği görüş ve kanaatine varılmış, bu görüş Mahkememiz --- heyetince de aynen benimsenmiştir. Davaya konu edilen bir diğer husus ise, --- yapılmadığı öne sürülen ---olup, mahallinde yapılan keşif sırasında, ---- ortasına isabet eden ve birbirinden----- üzerinde yukarıda da açıklaması yapıldığı üzere yerden ------------- bulunmakta olup, yerinde herhangi bir -------- ------ bulunmadığı tespit edilmiştir.
Keşif sırasında, yetkili --- ölçülerde bulunan ---- --- yaptığı ve bu nedenlerden dolayı da hiçbir zaman çalıştırılamadığı" ifade edilmiş, bu nedenlerle davaya konu edilen --- bilirkişi heyetince incelenememiştir. ------ tarafından düzenlenmiş bulunan -----tarihli -------- raporunda belirlenen ayıpların halen mevcut olduğu görülmüştür. -------- ------- uygulamadan değil--- davacı ---- herhangi bir kusurun atfedilemeyeceği belirtilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 6.1 maddesinde;--- taahhüdünün bir kısmını veya tamamını sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya --- belirtilen sürede ve şartlar doğrultusunda ---, gecikilen her gün için ---ve söz konusu bedelleri --- hesabından mahsup etme, doğrudan --- etme yahut teminatı --- suretiyle tahsil etme hakkı kazanır.
--- meydana gelecek toplam cezaları keserek işin teslimini beklemeye veya söz konusu cezaların sözleşmenin toplam bedelinin % 10 unu aşması durumunda sözleşmeyi feshetmeye yetkilidir." hükümlerine yer verilmiştir. Davalı şirket bu madde hükmüne dayanarak sözleşmeyi feshettiğini bildirmiştir.
Mahkememizin ilk kararını -- edildiği üzere taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesinde yer verilen cezai şart seçimlik bir cezai şart olup davalı taraf sözleşmenin feshini seçtiği için bu cezai şartın tahsilini talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır.
--- raporunda belirtilen ayıplar da giderilmemiştir. Bu nedenlerle ayıpların giderilmesi bedeli olarak hesaplanan --- bedeli ödenmeden davacının teminat mektubunun iadesini talep etmesi mümkün değildir.
---, binadaki tüm açık---olarak hesap ve takdir etmiş ise de,--- kararında tespit edilen --- davacı şirketin yükümlüğünde olan işler haricinde yapılan işlerinin bir kısmını da kapsadığı görülmüştür.
Taraflar arasındaki her iki iş sözleşmesindeki -------- dikkate alınarak, --- ayıplı işler olarak belirlenip ve miktarları açıklanmıştır.
Söz konusu--- ayrı ayrı belirtilen ve yukarıda taraflar arasında akdedilen her iki sözleşmede yapılması kararlaştırılan işler yeniden incelenmesi sonucu, davacı ------- bulunan işler haricinde --- şirketinin dava dışı taşeron ve/veya yüklenici şirketlere yaptırmış olduğu ve tahkim kararında takdir edilen ayıplı işler bedeli, ayıplı işler için yapılan açıklamalarında incelenmesi sonucu, davacı---- yükleminde bulunmadığı kanaatine varılan işler aşağıda sıralanmıştır.
Sıra
No ------Onarım bedeli
---
1-------
2----------------
3------------
4-------------
5------ üst kısmının --------
6 ---- -------
7----boşluğu ----------------
8----------------- eşit olmadığı -------
9------------------------------
10--------------------------
11--------------------------------
12------------------
13--------
14-------------------
15-------------------
16------------
17------------------
18---------------
19------------------
20----------------
21-------------
22------------------
23 ---------------- 2.500.-
24------------------------------------* Toplam 36.600.
-----, binadaki tüm ------- olarak hesap ve takdir etmiştir. Ancak, yukarıda işaret edildiği gibi ----- düzenlenmiş ------tarihli raporda ayıpların giderilmesi için ----, davacı şirketin yükümlüğünde olan işler haricinde yapılan işlerin bir kısmını da kapsadığı görülmüş ve yukarıdaki---- olarak belirlenmiştir.
Davacı ---------- şirketinin sözleşmelerden ---işler yükümlülüğü (------- Bir başka anlatımla, davacı ---- ------- tutardan, sorumlu bulunduğu miktar------------
---- ----belirtilen ayıpların giderilmesi bedeli olarak hesaplanan ----bedelinden, davacı ---- ---- isabet eden miktar ödenmeden davacının teminat mektubunun iadesinin talep edilmesi mümkün değildir.
Yukarıda açıklandığı üzere -----tarihli bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere ticari defter kayıtlarında; davacı---- şirketinin davalı --- şirketinden 31.12.2009 tarihi itibarıyla 783.491,91 TL alacaklı bulunduğunun tespit edilmiştir.
Ayıpların giderilmesi bedeli olan ve yukarıda davacı --- -- sorumluğunda bulunan---- icra takip tarihi olan 07.07.2009 tarihindeki kurlara göre TL cinsinden tutarı (--- davacı--- alacağından düşülmesi sonrası davacı ---- kalan alacağı ----- olarak hesap ve takdir edilmiştir. Mahkememizce--- raporda belirlenen bu hesaplama doğru kabul edilmiş ve hükme esas alınmasına karar verilmiştir.
36-Asıl dava ile ilgili sonuç: Yukarıda belirtildiği üzere; asıl davada davacı, taraflar arasında düzenlenen ----- ------- teminat mektubunun iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
------- belirtilen ayıplar gerek dava tarihi, gerekse yerinde teknik incelemenin yapıldığı 2019 yılı itibariyle giderilmemiştir. Ayıpların giderilmesi bedeli---bedeli ödenmeden davacının teminat mektubunun iadesini talep etmesi mümkün değildir.
------- Yani asıl dava tarihi olan ----- karşılığı 215.270 TL miktarında borçlu olduğu anlaşılmaktadır.
Davadaki istem ---bedelli teminat mektubunun iptali olup, davacı; davalıya dava tarihi itibariyle bu miktardan fazla olan 215.270 TL tutarında borçlu olduğundan asıl davanın tümden reddine karar vermek gerekmiştir.
37-Birleşen ---------- esas sayılı dosya ile ilgili sonuç: Yukarıda belirtildiği üzere, birleşen davada; davacı, yaptığı işler bedelinden kalan --- amacıyla davalı aleyhine --- esas sayılı dosyası ile girişilen icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, davacının -- alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Yine yukarıda açıklandığı üzere ayıpların giderilmesi bedeli olan ve davacı ----- sorumluğunda bulunan -- birleşen davadaki--olup, bu tutarın davacı ---- alacağından düşülmesi sonrası davacı --- kalan alacağı-----olarak hesap ve takdir edilmiştir.
Birleşen davanın icra takibindeki talep ------ olup, bu miktarın icra takibindeki ----toplanması sonucu elde edilen alacak---- -----alacağından daha az olduğundan birleşen davanın asıl alacak yönünden---- kabulüne karar vermek gerekmiştir.
38-Birleşen ---- esas sayılı dosyadaki faiz istemiyle ilgili inceleme ve gerekçe: Davacı vekili birleşen davadaki icra takibinde "asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz" işletilmesini talep etmiştir.
5335 sayılı Yasa ile değişik 3095 sayılı Yasa hükümlerinde,------- oranına göre belirlenmesi düzenlemesinden vazgeçilip, ------- metninden çıkartılmış, bunun yerine artırılma-indirilme yetkisi ----- bırakılan ve belli --- etmekte olan (önce %12 iken --- itibaren %9) faiz uygulamasına geçilmiş, ----- arasında ise ticari olmayan işlerde temerrüt faizine esas olarak uygulanan reeskont oranına yasa metninde yer verilmemiştir.
Buna göre, davacı faiz istemini 3095 sayılı Kanun'un 2. Maddesinde belirtilen--- avans faiz oranı üzerinden talep etmemiş ve her ne kadar ticari davalara bakan bir kısım------ olduğu yönünde uygulama yapıyorlarsa da, işbu davanın temyiz inceleme görev ve yetkisi yüksek---- yerleşik uygulamasına göre işin ticari olması durumunda ticari faize hükmedilmesine karar verilmesi gerektiği (-----anlaşıldığından davacının dava dilekçesindeki talebi de göz önüne alınarak alacağa değişen oranlarda hesaplanacak ticari faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiş ve birleşen davanın kabulü ile davalı borçlunun kapatılan ------- esas sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile 285.204,77 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 9,75 ve değişen oranlarda hesaplanacak ticari faizi ile birlikte, ---- asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesine göre,--- açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek temerrüt faizi oranı uygulanmak suretiyle hesaplanacak fiili ödeme günündeki ----- eklenmek suretiyle takibin devamına karar vermek gerekmiştir.
39-Birleşen---- esas sayılı dosyadaki asıl alacak istemiyle ilgili inceleme ve gerekçe: Yukarıda belirtildiği üzere, birleşen ----- esas sayılı dosyada ise; davacı, yaptığı işler bedelinden kalan miktarın bilirkişi hesaplaması sonrasında kalan ----tahsili amacıyla davalı aleyhine---- icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesi talep edilmiştir.
Davacılar vekili, birleşen bu dosyada, bilirkişiler------- tarafından düzenlenen ---- tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen ----- alacak tespiti nedeniyle davalı firma aleyhine, mahkememizce kabulüne karar verilen ancak daha sonra yüksek ---- bedelin işlemiş faizi için takip başlatmış, yapılan itiraz üzerine birleşen bu dosyadaki davayı açmıştır. İcra takibinin başlatıldığı --- takip öncesi işlemiş faiz talebinde bulunmuştur.
İcra dosyasında alacaklı vekilinin takip öncesi faiz başlangıç tarihi olarak hangi tarihi esas aldığı bu dosyadan anlaşılamamaktadır.
Burada öncelikli olarak değerlendirilmesi gereken husus; davacının, birleşen bu dosyada asıl alacak miktarının ne kadar olacağı olgusudur. Mahkememizce davacı alacağı yönünden hükme esas alınan bilirkişiler ---- tarihli bilirkişi raporunda; davacının toplam alacağından, --- sayılı dosyasına konu etmiş olup, bu durumda diğer birleşen ------ esas sayılı dosyasında talep edebileceği asıl alacak bedeli talep edildiği gibi ---------- dosyadaki icra takip tarihinde miktarı ---- çevrilmiş alacak) ------ olacaktır.
Bu nedenle birleşen davanın asıl alacak yönünden kısmen kabulü ile davalı borçlunun ------ esas sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin --- asıl alacak ve buna takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi üzerinden devamına, fazlaya ilişkin ---- asıl alacak isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı-alacaklının işlemiş faiz istemiyle ilgili olarak; her ne kadar, davacı alacaklı vekili işlemiş faiz talebinde bulunmuş ise de; TBK'nin 117. Maddesi uyarınca alacaklının borçludan faiz talebinde bulunabilmesi için takip öncesi borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi gerekmektedir. Birleşen bu dosya yönünden davacının davalıyı takip öncesi temerrüde düşürdüğüne dair bir ihtar bulunmadığından davacının takip öncesi faiz talebinde bulunmayacağı kanaatine varılmış ve işlemiş faiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
40-Birleşen ---- esas sayılı dosyadaki kötü niyet tazminatı ile ilgili gerekçe: Davalı taraf, kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuştur.
Kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için alacaklı-davacının, icra takibinin haksızlığı yanında, ayrıca kötüniyetli olduğunun da kanıtlanması gerekir. Yani davalının, davacının takip ve dava konusu alacağın hiç doğmadığını veya sona erdiğini bilmesine ya da bilebilecek durumda olmasına rağmen takip başlattığını veya dava açtığını ispatlaması gerekir.
Olayımızda davacı ile davalı arasında hukuki ilişki mevcut olup, davacı davaya konu borcun bir kısmının varlığını ispatlayamamıştır. Bu nedenle davalı taraf, davacının icra takibini yaparken veya dava açarken kötü niyetli olduğunu ispatlayamadığından kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
ASIL DAVADA,
1-Davacı tarafından davalıya verilen -------numaralı ---- bedelli teminat mektubunun hükümsüzlüğünün tespiti ve davacıya iadesine ilişkin davanın REDDİNE,
2-Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 80,70 TL harcın, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan ----- harçtan mahsubu ile fazla ----- harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Mahkememiz--------------- iadesinin istenmesine, tahsil olunduğu bildirildiği takdirde tahsil edilen harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı -----iadesine,
4-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan ---uyarınca ------ ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
----- ESAS SAYILI DOSYASINDA;
1-Davanın KABULÜ ile; davalı borçlunun kapatılan ----- esas sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile --- alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 9,75 ve değişen oranlarda hesaplanacak ticari faizi ile birlikte,---- ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesine göre,--- mevduat hesabına ödediği en yüksek temerrüt faizi oranı uygulanmak ------ eklenmek suretiyle takibin devamına,
2-Harçlar Kanununa göre alınması gerekli --- harcın davacı tarafından peşin yatırılan---- harç ve icra dosyasına yatırılan --- harç olmak üzere toplam -- harçtan mahsubu ile bakiye 32.087,68 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından birleşen dava dosyasına yatırılan ---peşin harç ve icra dosyasına yatırılan -- peşin harç toplamı-- alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan ---uyarınca 47.060,93 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
------ ESAS SAYILI DOSYASINDA;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
a)Davalı borçlunun-------- esas sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 40.061,77.-TL. asıl alacak ve buna takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi üzerinden devamına,
b)Fazlaya ilişkin 69.656,07.-TL. asıl alacak ve 118.450,00 TL işlemiş faiz isteminin reddine,
c)Davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine,
2-Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 2.736,62 TL harcın davacı tarafından birleşen dava dosyasına yatırılan 3.347,95 TL peşin harç ve icra dosyasına yatırılan 548,59 TL peşin harç toplamı 3.896,54 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.159,92 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan harçlardan mahsup edilen 2.736,62.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan----- ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan ----- vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile ---- arabuluculuk ücretinin davanın kısmen kabul kısmen ret oranına göre hesaplanan ---- davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, geriye ---- davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
7-Davacı tarafından asıl ve birleşen davalarda sarf edilen toplam-- yargılama giderinin davaların kısmen kabul kısmen ret oranına göre hesaplanan --- davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geriye kalan-- davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafından sarf edilen 1.289,90 TL yargılama giderinin davaların kısmen kabul kısmen ret oranına göre hesaplanan 486,79 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, geriye kalan 803,11 TL'nin davalı üzerinde bırakılmasına,
9-Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, davacı-birleşen davalar davacısı vekili ve davalı-birleşen davalar davalısı vekilinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı HUMK'nun ------- tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam edileceğinden HUMK 432/1. Maddesine göre kararın tebliğinden itibaren asıl ve birleşen-------esas sayılı dosya açısından 15 günlük yasal sürede, birleşen ------ esas sayılı dosya açısından 2 haftalık yasal sürede Yargıtay temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

Full & Egal Universal Law Academy