T.C. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO: 2014/1334 Esas
KARAR NO: 2018/1096
DAVA: Ayıba karşı tekeffül
DAVA DEĞERİ: 386.111,00 TL
DAVA TARİHİ: 18/09/2014
KARAR TARİHİ: 14/11/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ... adına kayıtlı ----- pafta,--- parsel sayılı ----- köyündeki taşınmazın (çiftliğin) hücresel dolgu sistemi ve istinat duvarının yapımı için davalı şirketle 19.02.2013 tarihli sözleşme yapıldığını, bu sözleşme kapsamında işveren müvekkili şirketin, davalı şirkete 80.000 Euro karşılığında 189.416.00 TL peşin avans, 05.04.2013 tarihinde 50.000 USD, 19.06.2013 tarihinde de 30.000 USD ödemeler yaptığını, müvekkil şirketin bu ödemelerine karşılık davalı şirket tarafından 10.05.2013 tarihli 349.728,95 TL hizmet bedeli ve 21.06.2013 tarihli 5.812,70 TL tutarlı kur farkı faturası kesildiğini, ne var ki davalı şirket tarafından sözleşme kapsamında yapılan istinat duvarının 4 kez çöktüğünü, 4. kez çökmesinden sonra daha yapılmadığını, bu durumun Şile Sulh Hukuk Mahkemesinin -------- D iş sayılı bilirkişi raporunda da tespit edildiğini, bunun üzerine müvekkilince TBK. 475/1 maddesi gereğince 19.02.2013 tarihli sözleşmenin müvekkillerince feshedildiğini, arkasından da davalıya -------. Noterliği kanalıyla gönderilen ----------yevmiye sayılı ihtarnamede, müvekkil şirketçe ödenen tutarların aynen iadesinin istenildiğini, ancak ödeme yapılmadığını ileri sürerek; davalıya ödenen 80.000 Euro karşılığı 189.416,00 TL'nin 19.08.2014 temerrüt tarihi itibariyle ticari faizi ile, 50.000 USD ve 30.000 Euro'nun ise 19 08.2014 temerrüt tarihleri itibariyle bankaların döviz mevduat hesabına uyguladığı en yüksek faiz oranı üzerinden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, taraflar arasında düzenlenen sözleşme gereğince müvekkil şirketin, 105 metre ve 60 metreden müteşekkil iki istinat duvar imalatının gerçekleştirildiğini ve iş sahibinin isteği doğrultusunda iş sahibine teslim edildiğini, 30/06/2013 tarihinde iş sahibinin çalışanı tarafından duvarda küçük bir çökme olduğunun haber verildiğini, aynı gün işyerine gelinip yapılan inceleme sonucunda 105 metrelik ana duvarın 5 metrelik lokal kısmında çökme değil, duvar topuğuna yığılma şeklinde hasara uğradığının tespit edildiğini, gerekli onarımın ücretsiz yapıldığını, yapılan bu işleme bağlı olarak hasar alan bölgeye komşu hücrelerde bazı aksaklıklar olduğunu ve bunların da derhal giderildiğini, iş sahibi davacının, imalatın tamamlanmasından bir süre sonra "duvar boyunun kendisini tatmin etmediğini, her ne kadar sözleşmede kararlaştırılan ölçüye uygun imal edilmiş ise de yapılan imalatın kısa kalması nedeniyle duvarı değiştirmek istediğini" beyan ettiğini, bu beyandan sonra da tamamen asılsız iddialara dayalı ihtarnameyi müvekkiline gönderdiğini, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını, malda iddia edilen bir ayıp varsa bunun açık ayıp olduğunu, duvarın 13.06 2013 tarihinde teslim edildiği düşünülürse ayıp ihbarının süresinde yapılmadığının anlaşılacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-Davanın ve uyuşmazlık konularının tespiti: Dava, ayıba karşı tekeffül nedeniyle yapılan ödemelerin tahsili istemine ilişkindir.
Olayımızda davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında eser sözleşmesi akdedilmiş olup, davacı yapılan işin gizli ayıplı olduğunu, bu nedenle ödenen iş bedelinin davalıdan tahsilini talep etmektedir.
Davanın dayanağı TBK'nin 474-475. Maddeleridir.
Dava ve cevap dilekçelerinden, ilk duruşmadan önce, taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
A-Genel olarak ayıba karşı tekeffülün şartlarını oluşup oluşmadığı,
B-Davacının külfetlerini yerine getirip getirmediği, davalı yüklenicinin kusurlu ve ayıplı olup olmadığı, her iki taraf kusurlu ise davacı iş sahibi ile davalı yüklenicinin kusur oranlarının ne kadar olduğu,
C-Yapılan iş bedelinin ve davalının sorumlu olduğu iş bedelinin ne kadar olduğu,
D-Davalının kendisine ödenen iş bedelini geri ödemesi gerekip gerekmediği, gerekiyorsa ne oranda ödemesi gerektiği noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
2-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler, gerekçe ve sonuç: Mahkememizce taraf delilleri toplandıktan sonra üç ayrı uzman bilirkişi kurulu vasıtasıyla yukarıdaki uyuşmazlık konularında gerekli incelemeler yaptırılarak uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
a-Sözleşme: Taraf şirketleri arasında 19.02.2013 tarihli ------ Sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşmenin konusu--------- hücresel dolgu sistemi kullanılarak istinat duvarının yapım işini kapsamaktadır.
Sözleşmede; 19.02.2013 tarihinde işin yapımı ile sarf edilecek malzemelerin tespiti amacıyla yapımcı firma tarafından yapılan çalışma neticesi ortaya çıkan ve Jeoloji Mühendisi ------ ile Genel Müdür ------ birlikte onayladıkları raporda sayılan malzemeler ile toprak düzeltmeleri ve toprağın kayma ve erozyona karşı gereken çalışmaların yapılması hususunun, bu sözleşmenin esasını teşkil ettiği, buna göre;
-Yapılan istinat duvarının dayanıklılık testlerinin, işi yapan firma tarafından yaptırılacağı,
-Yapılan istinat duvarının malzeme eksikliği veya mühendislik hatası veya iyi hesaplanmayan drenaj hatasından dolayı çökmesi nedeniyle meydana gelecek her türlü maddi ve manevî zararlardan dolayı işi yapan firmanın, iş sahibine işi teslim tarihinden itibaren 3 yıl boyunca sorumlu olacağı, düzenlenmiştir.
Sözleşmeyi, davacı ... de imzalamış olup, bu nedenle bu davacının da aktif husumet ehliyetinin bulunduğu anlaşılmıştır.
b-Delil tespit raporu: Dosyaya celbedilen Şile Sulh Hukuk Mahkemesinin ------ D.iş sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı şirketin 15.07.2014 tarihli dilekçesiyle mahkemeye başvurarak, söz konusu adreste, davalı şirket tarafından yapılan ve çöken istinat duvarının halihazırdaki mevcut durumunun tespit edilmesini talep ettiği, İnşaat Mühendisi ------tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; "---------- pafta, -----parsel sayılı---- Köyü; --- Caddesi No:--- adresinde inceleme yapıldığı, dava konusu istinat duvarlarının Ana Binaya giden yolun altında kolan şevli kısım ve Gözetleme Binasına giden tali yolun üstünde kalan şevli kısım olmak üzere 2 farklı yolda bulunduğu, ana binaya giden yolun altında kalan şevli kısmın önünde yapılmış olan hücresel dolgu sistemli istinat duvarının halihazirda bulunmadığı, yapılan incelemede hücresel dolgu sistemli istinat duvarı için açılan temel ve üzerindeki yapısal parçacıklara rastlanılmış olduğu, istinat yapısının yıkılması sonrasında yıkılan malzemelerin kaldırıldığının anlaşıldığı, gözetleme binasına giden tali yolun üstünde kalan şevli kısmın önünde yapılmış olan hücresel dolgu sistemli istinat duvarında ise uygun işçilik ve malzeme ile yapılmamasından kaynaklı bozulmamaların meydana gelmiş olduğu, istinat duvarı arkasında yapılan incelemede zeminde yer yer 50 cm'ye varan çökmelerin tespit edilmiş olduğu, aynco istinat duvarı üzerinde bulunan demir korkuluklarda zemin çökmesinden kaynaklı bozulmaların tespit edildiği, bu haliyle mevcut duvarın da teknik şartlara uygun malzeme ve işçilik kalitesinde olmadığı ve bu haliyle güvenlik riski taşıdığının tespit edilmiş olduğu" belirtilmiştir.
c-Sözleşmenin feshi: Davacı tarafın, ------. Noterliği kanalıyla davalı şirkete keşide ettiği 25.07.2014 tarihli ihtarnamesinde özetle; "19.02.2013 tarihli sözleşme uyarınca yapılan işin ayıplı olduğunun, Şile Sulh Hukuk Mahkemesinin ----- D.iş sayılı dosyası ile tespit edildiği, bu nedenle 19.02.2013 tarihli sözleşmenin feshedildiği, sözleşme kapsamında ödenen 80.000 Euro karşılığı 189.418.00 TL ve ayrıca 50,000 USD ve 30 000 Euro'nun, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 5 işgünü içerisinde ödenmesi" bildirilmiş olup ihtarnamenin 11/08/2014 tarihinde davalıya tebliğ edildiği görülmüştür.
d-Hukuki açıklama ve bilirkişi raporunun irdelenmesi: Eser sözleşmelerinde teslim edilen eser, yüklenicinin zikrettiği nitelikleri ve sözleşmede öngörülen tahsis yönü bakımından gerekli nitelikleri taşımalıdır; aksi halde yüklenicinin ayıba karşı tekeffül sorumluluğu ortaya çıkar. Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcunun ve dolayısıyla ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun gerçekleşmesi bir takım şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar şu şekilde sıralanabilecektir:
d-1)Yüklenicinin, sözleşme konusu eseri tamamlayarak iş sahibine teslim etmiş olması lâzımdır. Uyuşmazlık konusu eserin teslim edilip edilmediği hususunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığına göre, bu konu üzerinde durulması gerekli değildir.
d-2) Teslim konusu eser ayıplı olmalıdır. Ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan (yüklenicinin esere ilişkin olarak zikrettiği) niteliklerin veya lüzumlu niteliklerin bulunmaması şeklinde kendini gösterir. Ayıplı olan her eserde, sözleşmeye göre bulunması gereken bir nitelik eksiktir; bu sebeple ayıp, eserin sözleşmeye aykırı bir durumunu ifade eder. Böylece ayıplı bir eserin imali ve teslimi, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini (kötü ifa edildiğini) gösterir. Eserin ayıplı olduğunun tespiti, sözleşmede aranılan niteliklerle eserin fiilen taşıdığı nitelikleri karşılaştırılması ile mümkündür. İş sahibinin, eserin sözleşmede kararlaştırılan veya eserin değeri ya da kullanılabilirliği açısından lüzumlu olan nitelikleri taşımasını beklemeye hakkı vardır.
Davaya konu olayda, inşaat mühendisi bilirkişi ------tarafından teknik kısmı düzenlenmiş olan 09/07/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda tespit edildiği üzere taraflar arasındaki sözleşme İstinat Duvarı Yapım Sözleşmesi olup, iş sahibi davacı ... ile yüklenici davalı ----------- arasında imzalanmış olan 19.02.2013 tarihli sözleşmede yapılacak işin nevi ------- hücresel dolgu sistemi kullanılarak istinat duvarı yapımı olduğu, yapılan istinat duvarının dayanıklılık testlerinin işi yapan firma tarafından yaptırılacağı, yapılan istinat duvarının malzeme eksikliği veya mühendislik hatası veya iyi hesaplanmayan drenaj hatasından dolayı çökmesi nedeniyle meydana gelecek her türlü maddi ve manevi zararlardan dolayı işi yapan firmanın 3 yıl boyunca sorumlu olduğu hususlarının kabul ve taahhüt edilmiş olduğu görülmektedir.
Davacı tarafın talebi üzerine Şile Sulh Hukuk Mahkemesi'nin------- D.iş sayılı dosyası ile 15.07.2014 tarihinde tespit yapılmış olup, dosyada mevcut İnşaat Mühendisi --- tarafından hazırlanmış tespit raporunda; --------parsel saydı, ------ Caddesi No: -adresinde inceleme yapıldığı, dava konusu ist ¡not duvarlarının Ana Binaya giden yolun altında kolan şevli kısım ve Gözetleme Binasına giden tali yolun üstünde kalan şevli kısım olmak üzere 2 farklı yolda bulunduğu, ana binaya giden yolun altında kalan şevli kısmın önünde yapılmış olan hücresel dolgu sistemli istinat duvarının halihazirda bulunmadığı, yapılan incelemede hücresel dolgu slstemli istinat duvarı için açılan temel ve üzerindeki yapısal parçacıklara rastlanılmış olduğu, istinat yapısının yıkılması sonrasında yıkılan malzemelerin kaldırıldığının anlaşıldığı, gözetleme binasına giden tali yolun üstünde kalan şevli kısmın önünde yapılmış olan hücresel dolgu sistemli istinat duvarında ise uygun işçilik ve malzeme ile yapılmamasından kaynaklı bozulmamaların meydana gelmiş olduğu, istinat duvarı arkasında yapılan incelemede zeminde yer yer 50 cm'ye varan çökmelerin tespit edilmiş olduğu, aynco istinat duvarı üzerinde bulunan demir korkuluklarda zemin çökmesinden kaynaklı bozulmaların tespit edildiği, bu haliyle mevcut duvarın da teknik şartlara uygun malzeme ve işçilik kalitesinde olmadığı ve bu haliyle güvenlik riski taşıdığının tespit edilmiş olduğu" belirtilmiştir.
Mahkememizce önce inşaat mühendisi ---- ekonomist ----- ve eser sözleşmeleri hususunda uzman Prof. Dr. O. ----oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmış, kök raporda kusur oranı hususunda bir teknik değerlendirme olmadığından aynı heyetten ek rapor alınmış ve ek raporda tarafların %50 oranında kusurlu oldukları yönünde kanaat bildirilmiş, bu kez inşaat mühendisi ------ mali müşavir ----ve eser sözleşmeleri konusunda uzman Prof. Dr. ---- oluşan heyetten rapor alınmış, bu heyet tarafından davalının kusur oranının %25 olduğu yönünde görüş bildirilmiş olup, her iki heyetin raporunda teknik bakımdan mübayenet olduğundan 08/02/2018 tarihli duruşmada üçüncü heyetten rapor alınmasına karar verilmiş olup, inşaat mühendisi ------, yeminli mali müşavir ---- ve Yrd. Doç. Dr.---- tarafından düzenlenen 9.7.2017 tarihli raporda tarafların kusur oranlarının %50 olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Bu üçüncü heyet tarafından düzenlenen 09/07/2017 tarihli bilirkişi raporunun İnşaat mühendisi bilirkişi -----tarafından düzenlenen teknik kısmında; "dosyaya sunulmuş olan belgeler, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşme hükümleri, davacı tarafın talebi üzerine Şile Sulh Hukuk Mahkemesi'nin --------- D.İş sayılı dosyası ile 15.07.2014 tarihinde yaptırılmış olan tespitlerin ve tarafların beyanlarının tümden değerlendirilmesi neticesinde; --------- pafta,------ parsel sayılı---- Köyü, ----- Caddesi, No:---- adresinde, davalı firma tarafından. Ana Binaya giden yolun altında kalan şevli kısım ve Gözetleme Binasına giden tali yolun üstünde kalan şevli kısım olmak üzere 2 farklı yolda istinat duvarı yapılmış olduğu, ancak bu duvarlardan Ana Binaya giden yolun altında kalan şevli kısmın önünde yapılmış olan hücresel dolgu sistemli istinat duvarının yıkılmış olması neticesinde yıkılan malzemelerin kaldırılmış olduğu, tespit günü itibariyle, yapılan incelemede hücresel dolgu sistemli istinat duvan için açılan temel ve üzerindeki yapısal parçacıklara rastlanılmış olduğunun anlaşıldığı, her ne kadar davalı taraf savunmasında; "Davacının dava açmadan önce 105 m uzunluğundaki duvarı tamamen yok etmiş olduğu" iddiası mevcut ise de, davacının sağlam duvarı yok etmek maksadıyla yıkmış olması hayatın olağan akışına aykırı olup, kendi içerisinde mantığı olan bir eylem değildir. Bu sebeple de dosyaya sunulmuş 2. Heyetin Raporu olan 12.01.2017 tarihli raporda geçen; "105 m. uzunluğundaki duvarın davacı/iş sahibi tarafından ayıplı olduğuna yönelik delil tespiti yaptırılmadan yerinde sökülmüş olması sebebiyle 105 m. uzunluğundaki duvarın ayıplı (gizli ayıplı) olduğunu ispat edemediği için bu duvar bedeli kısmına ilişkin eser sözleşmesi kısmından dönme ve duvarın bedelinin iadesini isteme hakkının bulunmadığı kanaatine varılmıştır." yönündeki kanaatine katılmak mümkün değildir.
Zira her ne kadar delil tespiti yapılamamış olsa da, duvarın fen ve sanat kurallarına aykırı yapılmış olması neticesinde çökmüş/yıkılmış olduğu, akabinde davacı tarafından enkazın/molozun kaldırılmış olduğu anlaşılmakta olup, bizzat davalı tarafından da, dava dilekçesinde belirtildiği üzere;
"-30 06.2013 tarihinde iş sahibinin çalışanı tarafından duvarda çökme olduğunun kendilerine bildirilmiş olduğu,
-Aynı gün iş yerine gelip yapılan inceleme sonucunda, 105 m/lik ona duvarın 5 m.'iik lokal ktsmtndo duvar topuğuna yığılma şeklinde oluşan hasarın kendilerine bildirilmesi üzerine ücretsiz olarak onarılmış olduğu" beyanlarından da işin ayıplı olduğunun davalı tarafından da bilindiği, yerinde yaptıkları İnceleme ile duvarın S m/lik lokal kısmında duvar topuğuna yığılma şeklinde hasar oluşmuş olduğunun tespit edildiği görülmektedir. Ayıplı olmayan istinat duvarında herhangi bir çökme/yığılma (kelimenin hangisi olduğu fark etmeksizin) olmayacağı açıktır. İmalat yapılırken değil de bir süre sonra bu çökmenin/yığılmanın meydana gelmiş olması da ayıbın "Gizli Ayıp" niteliğinde olduğunun göstergesidir.
Şile Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ----- D.İş sayılı dosyası ile 15.07.2014 tarihinde tespit yapılmış olup, dosyada mevcut İnşaat Mühendisi -----L tarafından hazırlanmış tespit raporundan; Gözetleme Binasına giden tali yolun üstünde kalan şevli kısmın önünde yapılmış olan hücresel dolgu sistemli istinat duvarında yapılan incelemede, zeminde yer yer 50 cm'ye varan çökmelerin tespit edilmiş olduğu, ayrıca istinat duvarı üzerinde bulunan demir korkuluklarda zemin çökmesinden kaynaklı bozulmaların tespit edildiği görülmektedir.
Tespit raporundan, heyetimiz de istinat duvarındaki mevcut bozulmaların, işin fen ve sanat kurallarına uygun yapamamasından kaynaklanmış olduğu, bu haliyle güvenlik riski taşıyacağı kanaatine varılmıştır.
Bununla birlikte, davalının yapmış olduğu Hücresel Dolgu Sistemli İstinat duvarı imalatının bitimi sonrasında, dolgu arkasına kontrolsüz şekilde bitkisel toprak serilmesi, davacı tarafından yapılan sulama sistemine ait borulann patlaması ve duvar arkasındaki toprak dolgunun ıslanarak yoğunluğunun neticesinde, istinat duvarına gelen yükün artmış olması duvarın zarar görmesinde etken olacağı kanaatine varılmıştır. Sayılan sebeplerden;
19.02.2013 tarihli sözleşme kapsamında, davalı ------ Şti. tarafından imalatı yapılmış olan, her iki istinat duvarında da imalatların fen ve sanat kurallarına aykırı yapılmış olmasından dolayı, davalının %50 oranında kusurlu olduğu, imalatının bitimi sonrasında, dolgu arkasına kontrolsüz şekilde bitkisel toprak serilmesi, davacı tarafından yapılan sulama sistemine ait boruların patlaması ve duvar arkasındaki toprak dolgunun ıslanarak yoğunluğunun neticesinde, istinat duvarına gelen yükün artmış olması duvarın zarar görmesinde etken olacağı nazara alınarak, davacının da %50 oranında kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır." şeklinde görüş bildirmiştir.
Buna göre davaya konu eserin fen ve sanat kurallarına uygun yapılmadığı, güvenlik riski taşıyacağı, bu nedenlerle ayıplı olduğu anlaşılmıştır.
d-3) Eserdeki ayıbın gizli olması lazımdır. Eserin teslim alınması ve "usulüne göre gözden geçirilmesi" ile görünen ayıplar açık, görülmeyenler ise gizlidir. Görünen ayıplar, iş sahibinin işi "açıkça veya örtülü" engeller ve bu sebeple yüklenicinin teslim borcunu yerine getirmemesinden ileri gelen sorumluluğuna yol açar, ancak bu durumda iş sahibi, eseri ayıplı teslim almaya ilişkin haklarını saklı tutarak teslim almak suretiyle seçimlik olarak yükleniciyi ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde sorumlu kılma imkanına da sahip olabilecektir. Diğer taraftan yüklenicinin kasten gizlediği ayıplarla, usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek ayıplar ile sonradan meydana çıkan ayıplar, onun (yüklenicinin) ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde sorumluluğuna yol açacaktır. Açık ayıplar, eserin teslimi sırasında ilk bakışta göze çarpan veya özenli bir inceleme sonucu bütün kapsam» ve önemi ile anlaşılabilen ayıplardır. Başka bir İfade ile, eserin teslim alınması ve usulüne göre gözden geçirilmesi sırasında görülebilen ayıplar açık, görünmeyenler ise gizli ayıptır.
Yukarıda açıklanan ve doğru kabul edilen inşaat mühendisi bilirkişi raporundan açıkça anlaşıldığı üzere dava konusu eserdeki ayıbın, gizli ayıp olarak nitelendirilmesi gerektiği hususunda tereddüt yoktur.
09/07/2017 tarihli bilirkişi raporundaki inşaat mühendisi bilirkişi ------ tarafından düzenlenen teknik kısmın yine aynı yöndeki ilk heyet tarafından düzenlenen ek raporla birlikte dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve doğru olduğu kanaatine varılmıştır. Buna göre dava konusu eser; teslim edilmiş, ayıplı olduğu bilirkişi raporu ile tespit edilmiş ve ayıp niteliği itibariyle gizli ayıp olduğuna göre yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcunun gerçekleştiği ve davalının %50 oranında kusurlu olduğu kanaatine varılmış ve ikinci bilirkişi heyetinin davalının %25 oranında kusurlu olduğu yönündeki görüşüne itibar edilmemiştir.
d-4)Ancak, yükleniciyi ayıba karşı tekeffülden sorumlu tutmak için bu şartların gerçekleşmiş olması yeterli olmayıp, iş sahibinin yerine getirmesi gereken bir takım külfetleri bulunmaktadır.
Şöyle ki; TBK'nin 474/l'inci maddesine göre "İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bular bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir. Aynı şekilde TBK. m. 477/2'ye göre "işsahibi gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Dosya kapsamında yer alan ve yukarıda gösterilen bilgi ve belgelerden işsahibi davacının anılan külfetleri yerine getirdiği anlaşılmaktadır.
d-5)Buna göre davaya konu olayda ayıba karşı tekeffül şartlarının oluştuğu, iş sahibinin de üzerine düşen külfetleri yerine getirdiği anlaşılmaktadır.
Ancak, yukarıda açıklanan ve Mahkeme heyetince doğru kabul edilen bilirkişi raporuna göre davalının her iki her iki istinat duvarında da imalatların fen ve sanat kurallarına aykırı yapılmış olmasından dolayı %50 oranında kusurlu olduğu, imalatının bitimi sonrasında, dolgu arkasına kontrolsüz şekilde bitkisel toprak serilmesi, davacı tarafından yapılan sulama sistemine ait boruların patlaması ve duvar arkasındaki toprak dolgunun ıslanarak yoğunluğunun neticesinde, istinat duvarına gelen yükün artmış olması duvarın zarar görmesinde etken olacağı nazara alınarak, davacının da %50 oranında kusurlu olduğu kanaatine varılmış olup, birinci ve son bilirkişi heyetince yapılan bu tespit Mahkememizce de benimsenmiş olup hükme esas alınmıştır.
Davacının ibraz ettiği 2012-2013-2014 yılı ticari defterlerinden, 2012-2013 yılı yevmiye defterlerinin, 6102 sayılı TTKnun 64. maddesi uyarınca noter kapanış tasdiklerinin süresinde yaptırıldığı, bu nedenle 2012-2013 yılı ticari defterlerin delil niteliğinde bulunduğu kanaatine varılmıştır. 2014 yılı yevmiye defterinin, inceleme tarihi itibariyle noter kapanış tasdikinin olmadığı görülmüş ise de, bu defterin Yasa gereğince 2015 Haziran ayı sonuna kadar kapanış tasdikinin yaptırabileceği cihetle, delil durumu hakkında bir kanaat belirtilmesi mümkün görülmemiş, davacının ticari defterlerindeki kayıtlara göre, davacı şirket, davalı şirkete 355.541,65 TL tutarında ödeme yapmıştır. Buna karşılık davalıdan, 355.541,65 TL tutarlı 2 adet fatura almıştır. Her ne kadar davalı şirket ticari defterlerini ibraz etmediğinden inceleme yapılamamış ise de, yanlar arasında ödeme ve fatura konusunda bir uyuşmazlığın olmadığı anlaşılmaktadır.
e)Sonuç: Bu veriler ışığında somut olayda tarafların yukarıda belirtilen kusur oranlarına göre davacının dava tarihi itibariyle (189.418,00 TL x 0,50 =) 94.708,00 TL + (50.000 USD x 0.50 =) 25.000 USD (=55.327,50 TL) + (30.000 x 0,50 =) 15.000 Euro (=43.020,00 T) TL alacağa hak kazandığı anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
a) 94.708,00 TL'nin 19.8.2014 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin 94.708,00 TL'lik istemin reddine,
b)25.000 ABD Doları'nın 19.8.2014 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca kamu bankalarının o para cinsiyle açmış olduğu bir yıllık mevduata ödediği en yüksek faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin 25.000 ABD Doları tutarındaki istemin reddine,
c)15.000 Euro'nun 19.8.2014 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca kamu bankalarının o para cinsiyle açmış olduğu bir yıllık mevduata ödediği en yüksek faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin 15.000 Euro'luk istemin reddine,
2-Harçlar yasasına göre alınması gereken 13.187,62 TL harcın, davacılar tarafından dava açılırken yatırılan 6.593,85 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 6.593,77 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3- Davacılar tarafından yatırılan 6.593,85 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
4- Davacılar tarafından sarf edilen 9.000 TL bilirkişi gideri ile 158 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 9.158 TL yargılama giderinin davanın kısmen kabul kısmen red oranına göre hesaplanan 4.579 TL'sinin davalıdan alınarak davacılaraa verilmesine,
5-Davalı tarafından sarf edilen 1.500 TL bilirkişi giderinin davanın kısmen kabul kısmen red oranına göre hesaplanan 750 TL'sinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1.maddesi uyarınca hesaplanan 17.533,33 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1.maddesi uyarınca 17.533,33 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
8-Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, davacılar vekili ve davalı vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 14/11/2018