T.C.
İSTANBUL ANADOLU
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2015/815 Esas
KARAR NO: 2018/501
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA DEĞERİ: 107.000,00 TL
DAVA TARİHİ: 14/07/2015
KARAR TARİHİ: 22/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dilekçesinde özetle; davacı şirketin inşaat ve mimarlık sektörü içinde ticari faaliyet gösteren bir firma olduğunu, davalı ile ----adresindeki toplam 6 katlı binanın inşaat işleri ile ilgili olarak davalının vermiş olduğu proje ve proje ölçütlerine göre taşeron sözleşmesinde yazılan işlerin yapılması hususuna sözleşme tarihinden önce anlaştıklarını, bu anlaşma kapsamında 30/12/2013 tarih ve ---- seri numaralı faturanın kesilerek, davalıya gönderildiğini, davalı ile müvekkilinin yapılacak işlerin kullanılacak malzemelerin ve diğer ayrıntıların belirlenmesi için 21/04/2014 tarihli taşeron sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre tüm yükümlülüklerini yerine getiren müvekkilinin kesmiş olduğu faturanın sadece 20.000,00 TL'lik kısmının ödemesinin alınabildiğini, gerisinin alınmadığını, davalının kalan bedeli ödememesi üzerine İstanbul --- İcra Müdürlüğünün --- esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine takibe girişildiğini, davalının yetkiye itirazı üzerine dosyanın İstanbul Anadolu---. İcra Müdürlüğünün --- esas sayılı dosyasına kaydının yapıldığını, bu dosyadan gönderilen ödeme emrine de davalı tarafından haksız ve mesnetsiz iddialarla itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, davalının, müvekkiline borcu olmadığını, hatta alacağı olduğunu iddia ettiğini, kötü niyetli itirazı gerekli görülmesi halinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile de ortaya çıkacağını, bu nedenlerle davalarının kabulü ile davalının İstanbul Anadolu 6. İcra Müdürlüğünün 2015/7910 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 107.000,00 TL üzerinden iptaline, iptal edilecek kısmın %20'sinden az olmamak şartıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili arasında imzalanan 21/01/2014 tarihli taşeron sözleşmesine istinaden 23/01/2014 tarihinde iş teslim tutanağının düzenlendiğini, sözleşme konusu işin alçıpan ve boya işlerini kapsadığını, sözleşmenin imzalanma zamanının 21/04/2014 değil, 21/01/2014 tarihi olduğunu, davacının davalı aleyhine İstanbul Anadolu ---. İcra Müdürlüğünün --- esas sayılı dosyası ile icra takibine giriştiğini, bu takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, takibe dayanağın 30/12/2013 tarihli fatura olduğunu, ancak TTK hükümlerine göre faturanın bir akit olmayıp, muteber bir akdin ifası ile ilgili ticari vesika olduğundan, bizzat fatura tebliğinin herhangi bir alacak hakkı doğurmadığını, ayrıca fatura tarihine dikkat edilirse, işe başlangıçtan önce kesilen bir fatura olduğunu, sözleşme konusu işin tamamlanmadan m2 birim fiyatı üzerinde iş kabul yapılmadan yapılacak ödemenin belirlenmesine imkan olmadığını, doğmamış bir alacak için fatura kesilerek alacak talep edilmesinin mümkün olmadığını, davacı tarafın sözleşme konusu işi tamamlamadığını, bu eksikliklerin tamamlanması için davalı şirketin davetiyle 21/08/2014 tarihinde yapılan toplantıda davacı şirket yetkililerinin saldırgan ve kaba bir tavır izlediğini ve konunun önce emniyet birimlerine sonrasında ise ceza mahkemesine yansıdığını, toplantı ile ilgili yapılan şikayet neticesinde İstanbul Anadolu---- Asliye Ceza Mahkemesinin --- esas sayılı dosyası ile ilgili yargılamanın devam ettiğini, sözleşme konusu işin tamamlanmadığını ve işin tesliminin de yapılmadığını, müvekkilinin yarım kalan işleri tamamlatmak için farklı yerlerden hizmet almak zorunda kaldığını, dava dilekçesinde davacının;"... İş sahiplerinin vermiş oldukları proje ve proje ölçülerine göre..." imalat yaptıkları konusunda atıfları bulunduğunu, projeye göre yaklaşık ölçü proje üzerinden kendileri tarafından belirlendiğini ve sözleşmedeki yaklaşık metrajların buna göre kendileri tarafından belirlendiğini, ancak işin sonunda ölçülerek net metrajların çıkarılarak sözleşmede belirtilen birim fiyatlar üzerinden ödeme tutarının çıkarılacağı şeklinde sözleşmenin düzenlendiğini, mevcutta yapılan işlerin ölçüleri ile NNN Mimarlığın belirttiği ölçülerin uyumlu olmadığının görüldüğünü, buradaki niyetlerinin ise, sözleşmedeki birim fiyatlı arttırma taleplerinin kendileri tarafından kabul edilmemesi ve sözleşme çerçevesinde kalmama yaklaşımları olduğunu, dosyaya sundukları sözleşmede bu durumun görülebileceğini kendi el yazısı ile birim fiyatları kendi belirledikleri şekli ile yazdıklarını, 21/08/2014 tarihinde ölçülerde mutabakat sağlanmak için davalı tarafından davet edildiklerini, tüm ölçülerin, yapılan ve eksik yada ayıplı yapılan işlerin üzerinden tek tek geçilmeye çalışıldığını, ancak bir sonuca ulaşılamadığını, eksik ve ayıplı işlemlerin tespiti için farklı bir mimara tespit yaptırıldığını, tespit edilen eksiklik ve ayıpların bile sözleşme konusu edimin yerine getirilmediğini açıkça gözler önüne serdiğini, bu eksik ve ayıpların giderilmesi için davacı şirket yetkilileri ile birçok yazışma yapıldığını, ancak işin teslimi ve ayıpların giderilmesi hususunda bir sonuca varılamadığını, 23/01/2014 tarihinde teslim edilen işle ilgili yapılan sözleşmede işin gecikmesi halinde gecikme cezasının öngörüldüğünü ve minimum 300,00 TL olarak uzlaşma sağlandığını, bu gecikme cezasının 40 günlü iş süresi sonunda işletilerek kendileri tarafından tahsil hakkı olduğu halde davacı tarafın yapmadığı işin bedeli için takibe geçmesi ve işbu davayı ikame etmesinin hukuka uygun olmadığını(cezai şarta ilişkin dava haklarını saklı tuttuklarını), sözleşme ile belirlenmiş olan ödeme takvimine uyduklarını, 05/02/2014 tarihinde, 10.000,00 TL, 15/05/2014 tarihinde 10.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL'nin davacı şirket hesabına ödendiğini, geri kalan ödemenin karşılıklı iş teslim ve kabul sonucunda yapılacağının sözleşmenin 8. Maddesinde belirlendiğini, edimlerini tamamlamayan davacının işi tamamlamadığı için herhangi bir alacak hakkında sahip olmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinin ekinde sunmuş olduğu sözleşmenin 2. Sayfasında açıkça el ürünü düzeltmeleri olduğunun açık olduğunu, bu durumun bile davacı tarafın sözleşme içeriğini değiştirmek istediğini ve bu sebeple edimlerini yerine getirmediğini gösterdiğini, TTK hükümlerine göre ticari işletmelerin taraf oldukları sözleşme edimlerini yerine getirmekle yükümlü olduğunu ve bu sözleşmelerin yapılırken basiretli bir tüccar gibi hareket etmeleri gerektiğini, sözleşmenin imzalanmasından 7 ay sonra sözleşme bedellerini değiştirilmesi isteğinin kendileri tarafından kabul görmediğinden, işbu takip ve davanın davaccı tarafça ikame edildiğini, açıklanan sebepler nedeniyle mahkemenin resen belirleyeceği nedenlerle haksız davanın reddi ile %20'den aşağı olmamak üzere davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVANIN VE ÇEKİŞME KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-Davanın ve çekişmeli konuların tespiti: Dava; eser sözleşmesine konu olan inşaat işleri nedeniyle doğan alacağın, tahsili amacıyla başlatılan icra takibine İİK'nin 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davanın dayanağı TBK'nin 470. Maddesidir. Bu maddeye göre "eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir."
Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda işin eksiksiz yapılıp teslim edildiğini ve ne miktar iş bedeline hak kazanıldığını ispat yükü yükleniciye, ödemeleri ispat yükü ise iş sahibine aittir.
İşbu davada, davacı, "taraflar arasında 21.04.2014 tarihli düzenlenmiş bulunan sözleşme ile üstlenmiş olduğu edimini yerine getirerek, kesmiş olduğu faturanın 20.000,00 TL kısmının ödendiğini, kalan bedelin ödenmediğini, bunun için İstanbul ---- İcra Müdürlüğünün ---- E. sayılı dosyası ile yapılan başvuru sonucu kaydı İstanbul Anadolu --- İcra Müdürlüğünün ---E. sayılı dosyasından takip yapıldığını, itiraz nedeniyle takibin durduğunu1' belirterek, itirazın 107.000,00 TL üzerinden iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep etmektedir.
Davalı ise "sözleşmenin 21.04.2014 değil, 21.01.2014 tarihinde imzalandığını, takibe dayanak 30.12.2013 tarihli faturanın işin başlangıcından önce kesilen bir fatura olduğunu, iş tamamlanmadan metrekare birim fiyatı üzerinde iş yapılmadan yapılacak ödemenin belirlenmesinin mümkün olmadığını, doğmamış bir alacak için fatura kesilerek alacak talep edilmesinin mümkün olmadığını, davacının işi tamamlamadığını" belirterek, haksız davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmaktadır.
Buna göre; taraflar arasındaki uyuşmazlığın; "taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında davacı şirketin, davalı şirketten alacağının ne kadar olduğu, işlemiş faiz yönünden borçlu davalının temerrüde düşüp düşmediği, icra inkar tazminatı yönünden alacağın likid olup olmadığı, kötü niyet tazminatı yönünden alacaklının icra takibi yaparken haksız ve kötü niyetli olup olmadığı" noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
2-Davaya konu icra dosyası: İstanbul Anadolu İstanbul Anadolu --- İcra Dairesinin --- esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine İstanbul --- İcra Dairesinin --- esas sayılı icra dosyası üzerinden "30.12.2013 tarihli --- fatura numaralı 117.450,12 TL tutarındaki fatura"ya dayalı olarak117.460,12 TL asıl alacak ve 11.689,50 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 129.139,62 TL'nin avans faizi ile tahsili için ilamsız icra takibine başlandığı, borçlu vekilinin icra dairesinin yetkisine, borca, faize ve tüm ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durduğu, alacaklı vekilinin talebi üzerine icra takibinin yetkili İstanbul anadolu--- İcra Dairesinin --- sayılı dosyasına tevzi olunduğu, borçlu vekilinin "borçlunun, alacaklıya borcu olmadığı gibi alacağı olduğu" gerekçesiyle yaptığı itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
3-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler, gerekçe ve sonuç: Mahkememizce taraf delilleri toplanarak konusunda uzman bilirkişi kurulundan raporlar alınarak uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
a)İcra takibinin dayanağı olan fatura: Fatura dosyaya sunulmuş olup, dökümü;
Fatura tarihiFatura noFatura tutarı
30.12.2013----117.450.12 şeklindedir.
Davacı tarafından, davalı şirket adına düzenlenen bu fatura içeriğinde çeşitli inşaat (duvar, tavan, bant, boya, izolasyon, proje, moloz vb) işlerin bulunduğu görülmüştür.
b)Taşeron sözleşmesi: Dosyaya ibraz edilen işveren --- San. Tic. Ltd. Şti. ile taşeron .... arasında düzenlenmiş bulunan 21.01.2014 tarihli "Taşeron Sözleşmesi" ile;
(Madde 2.) İşverene ait --- adresindeki toplam 6 katlı binanın inşaatı ile ilgili olarak, işverenin vereceği proje ve proje ölçütleri ile talimatlarına uygun şekilde;
-Taşyünü ısı izolasyon levhası ile alçıpan duvar uygulamasının yapılması,
-Alçıpan asma tavan uygulamasının yapılması,
-Saten alçı uygulamasının yapılması,
-Belirlenen bölümlerde gizli ışık bandı uygulaması yapılması,
-Tüm duvar, korkuluk ve tavanlara boya uygulamasının yapılması,
-Tüm demir korkulukların boyanması,
-İş bitiminde mahal temizliğinin yapılması ver
-İşin 5. madde de yazılı bedellerle taşeron tarafından yapılması işiolduğu,
(Madde 5.) Sözleşmenin 3. maddesindeki yapım şartları ve sözleşmenin 4. maddesindeki ölçü esaslarına göre hesaplanacak imalatın birim uygulama fiyatlarının (.KDV hariç);
{Madde 7.) Taşeronun, ---- adresindeki işverene ait binanın sözleşmede detaylandırılmış tüm alçıpan duvar, atçıpan asma tavan, saten alçı ve boya işlerini, 23,01.2014 tarihinde imzalı olarak yerin teslimi ile işe başlayacağı, 40 iş günü içinde işverene, sözleşme koşullarına uygun olarak imza karşılığı teslim edeceği ve son hakedişin bu aşamadan 45 gün sonra ödeneceği
{Madde Sözleşmenin 5. maddesindeki bütçenin ödemesinin aşağıdaki tarihlerde yapılacağı;
-24.01.2014 tarihinde % 20 si (malzemenin binaya gelmesi şartı ile verilecek avans),
-Toplam bedelin % 20 si (işin % 50 'sinin bitmesi şartıyla),
-Toplam bedelin % 30'U (işin % 100'ünün bitmesi şartıyla),
-İş tesliminden 45 gün sonra kalan toplam bedelin % 30''u şeklinde olduğu,
(Madde 15.) İşin tesliminin gecikmesi durumunda günlük gecikme cezasının iş bedelinin % 0,6'sı (günlük minimumu 300,00 TL) olduğu, sözleşmedeki koşullara uyulmaması durumunda işveren tarafından taşeronun hakedişinden kesileceği kararlaştırılmış olup, iş bu sözleşmenin toplam 17 maddeden ibaret olduğu ve taraflar arasında imzalandığı anlaşılmıştır.
c) İş Kabul Tutanağı: Dosyaya fotokopisi ibraz edilen işveren ----San, Tic. Ltd. Şti. ile taşeron ---- adına ---- tarafından imzalanmış bulunan 23.01.2014 tarihli iş Kabul Tutanağı'nda; "...---- adresindeki binanın inşaat i için 21.01.2014 tarihli Taşeron Sözleşmesine istinaden aşağıda imzası bulunan Taşeron firma 23.01.2014 tarihinde işi kabul etmiş ve bina anahtarını teslim almıştır..." şeklinde düzenlenmiştir.
d)Ticari defterlerin incelenmesi: Mali müşavir bilirkişi tarafından davacı şirketin ticari defterleri incelenmiş olup, davacının ibraz ettiği 2013 yılı ticari defterlerden, zorunlu kapanış tasdikine tabi yevmiye defterinin, TTK'nun 64. maddesi uyarınca noter kapanış tasdikinin süresinde yaptırıldığı, bu nedenle 2013 yılı ticari defterlerin delil niteliğinde bulunduğu anlaşılmıştır. Davacının incelenen ticari defterlerinde, gerek fatura ve gerekse ödeme kayıtlarına rastlanılmamıştır.
Davalı taraf ticari defterlerini ibraz etmediğinden inceleme yaptırılamamıştır.
Bu durumda davacının, icna kami.ihe mohu fatura içeriği imalat işlerini yaptığını ettiğini ve davalıya teslim ettiğini kanıtlamakla yükümlü olduğu kanaatine varılmıştır.
e)Bilirkişi raporlarının incelenmesi ve değerlendirilmesi: Bilirkişi heyetince, Mahkememizin verdiği yetkiye istinaden üç kez yerinde inceleme yapılmış olup, ilk incelemede, eser sözleşmesine ilişkin binadaki dersane yetkililerinin izin vermemeleri nedeniyle incelemem yapılamadığı, mevcut duruma göre kök raporun düzenlendiği anlaşılmıştır.
Tarafların itirazları üzerine 28.2.2017 tarihinde eser sözleşmesine konu bina üzerinde inceleme yapılmış ve bilirkişi heyetince 7.4.2017 tarihli ek rapor düzenlenmiştir.
Bu ek rapordaki belirlemelere davacı vekilince yapılan itiraz üzerine bu kez davalı teknik elemanlarının da bulunduğu şekilde sözleşmeye konu bina üzerinde bilirkişi heyetince 5.6.2017 tarihinde tekrar inceleme yapılmış olup, davacı tarafça yapılan imalatlar tam olarak tespit olunmuştur.
Buna göre taraflar arasında düzenlenen 21.01.2014 tarihli "Taşeron Sözleşmesi" ile; İşverene ait ---- adresinde bulunan toplam 6 katlı binanın inşaatı ile ilgili olarak, işverenin vereceği proje ve proje ölçütleri ile talimatlarına uygun şekilde;
-Taşyünü ısı izolasyon levhası ile alçıpan duvar uygulamasının yapılması,
-Alçıpan asma tavan uygulamasının yapılması,
-Saten alçı uygulamasının yapılması,
-Belirlenen bölümlerde gizli ışık bandı uygulaması yapılması,
-Tüm duvar, korkuluk ve tavanlara boya uygulamasının yapılması,
-Tüm demir korkulukların boyanması,
-İş bitiminde mahal temizliğinin yapılması ve,
-İşin 5. madde de yazılı bedellerle taşeron tarafından yapılması kararlaştırılmıştır.
Sözleşmenin 5. Maddesinde ise; 3. Maddede yapım şartları ve sözleşmenin 4. Maddesinde ölçü esasları belirtilen sisteme göre hesaplanacak imalatın birim uygulama fiyatlarının (KDV hariç) şekilde yapılacağı, işin yer teslimi ile başlayacağı ve 40 iş günü içerisinde bitirileceği, son hakedişin 45 gün sonra ödeneceğinin yazılı olduğu anlaşılmıştır.
Davacının talep edebileceği hakediş tutarının 20.10.2017 tarihli bilirkişi raporunda 80.958,37 TL olarak tespit edilmiştir.
Bilirkişi heyetince kesintiler ve nefaset tutarı 13.695,84 TL olarak tespit edilmiştir.
Buna göre davacının alacak tutarı çıplak olarak 67.262,53 TL olmaktadır. Bu miktarın %18 KDV'si bilirkişi heyetince 12.107,26 TL olarak hesaplanmıştır. Bu hali ile davacının alacak tutarı KDV dahil 79.369,79 TL'dir.
Davalı tarafından davacıya 20.000 TL ödenmiş olup, kalan miktar 59.369,79 TL olmaktadır.
Mahkememizce bu 5.6.2017 tarihli inceleme sonucunda inşaat mühendisi ----- ekonomist ----ve Borçlar Hukuku öğretim üyesi Prof. Dr. ---'den oluşan bilirkişi heyetince düzenlenen 20.10.2017 tarihli bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmakla hükme esas alınmıştır.
Davacı, bilirkişi raporunda, maliyeye beyan edilmediği gerekçesiyle KDV'nin dikkate alınmadığını öne sürmektedir. İcra takibinin dayanağı olan fatura, 30.12.2013 tarih 117.450.12 TL bedelli faturadır. Davacının dosyaya sonradan sunduğu Katma Değer Vergisi Beyannamesi ve B/s formunda, fatura üzerinde tahakkuk ettirilen KDV nin beyan edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı, KDV beyanını maliyeye bildirmiş olup, teknik yönden hesaplanan davacı alacağına % 18 KDV'nin dahil edilmiş olduğu, davacı itirazının doğru olmadığı ve davacının davalıdan toplam alacağının 59.369,79 TL olduğu kanaatine varılmıştır.
4-İşlemiş faizle ilgili inceleme ve gerekçe: Davacı, takipteki alacağına 11.689.50 TL işlemiş faiz talep etmiş, faiz oranını avans faizi olarak belirlemiştir.
Tarafların tacir olmasına göre davacı, 3095 sayılı Yasanın 2/f,2 maddesi uyarınca davalıdan avans faizi istemeye hakkı bulunmaktadır.
Ancak davacının takip öncesinde faiz talep edebilmesi için, davalıyı TBK'nin 117. maddesi uyarınca bir temerrüt ihtarıyla temerrüde düşürmüş olması veya sözleşmede, faturanın ödeneceği tarihin taraflarca açıkça kararlaştırılmış olması gerekmektedir.
Davacı delilleri arasında davalıya ulaştırılmış bir temerrüt ihtarnamesi bulunmamaktadır.
Yanlar arasında düzenlenen sözleşmenin 8.maddesinde; "ödemenin %20 sinin 24.01.2014 tarihinde, toplam bedelin % 20 sinin işin % 50'sinin bitmesi şartıyla, toplam bedelin % 30'nun işin % 100'ünün bitmesi şartıyla, iş tesliminden 45 gün sonra kalan toplam bedelin % 30'u ödeme gün ve tutarları belirtilmiştir.
Sözleşmede ödenecek bedelin birim fiyat ve metraj esasına göre düzenlemesi yapıldığından ve ödeme tarihlerinde işin hangi oranda bitirildiği ve hangi tarihte bitirilip de davalıya teslim edildiği hususu, yani davalının temerrüde düşürüldüğü kanıtlanamadığından davacının işlemiş faiz talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
5-İcra inkar tazminatı ile ilgili gerekçe: Davacı taraf, davalıdan icra-inkar tazminatı istemiştir.
İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2. Fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.
Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, alacak likid olmayıp, alacak miktarı yargılama sonucunda belirlendiğinden davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
6-Kötü niyet tazminatı ile ilgili gerekçe: Davalı taraf, kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuştur.
Kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için alacaklı-davacının, icra takibinin haksızlığı yanında, ayrıca kötüniyetli olduğunun da kanıtlanması gerekir. Yani davalının, davacının takip ve dava konusu alacağın hiç doğmadığını veya sona erdiğini bilmesine ya da bilebilecek durumda olmasına rağmen takip başlattığını veya dava açtığını ispatlaması gerekir.
Olayımızda davacı ile davalı arasında hukuki ilişki mevcut olup, davacı davaya konu borcun bir kısmının varlığını ispatlayamamıştır. Bu nedenle davalı taraf, davacının icra takibini yaparken veya dava açarken kötü niyetli olduğunu ispatlayamadığından kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiş ve davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
a) Davalı borçluların İstanbul Anadolu --- İcra Müdürlüğünün --- E. sayılı icra dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 59.369,79.-TL. asıl alacak ve buna takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi üzerinden devamına,
b) Fazlaya ilişkin 38.080,33 TL asıl alacak ve 9.549,88 TL işlemiş faiz isteminin reddine,
2-Alacak likit olmayıp yargılamayla belirlendiğinden davacı tarafın icra inkar tazminatı isteminin reddine,
3- Alınması gerekli 4.055,55 TL harcın davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 1.181,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.873,85 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4- Davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 1.181,70 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davacı tarafından sarf edilen 5.100,00 TL bilirkişi gideri ile 108,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 5.208,00 TL yargılama giderinin 5.5/10 oranında davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca hesaplanan 6.880,68 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca hesaplanan 5.589,32 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8- Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzlerine karşı, kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar okundu, ana hatlarıyla anlatıldı. 22/05/2018