T.C. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO: 2016/1091 Esas
KARAR NO: 2020/687
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 25/02/2016
KARAR TARİHİ: 09/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ, DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle, davalı ------ tanzim ederek tarifede belirlenen -------- teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, müvekkili ------ hamileliği sürecine ilişkin olarak doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu, down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini ve küçük -----down sendromlu olarak doğduğunu, hasta-hekim ilişkisi vekalet sözleşmesi kapsamında olup doktorun yüksek özen borcu altında olduğunu,---- işgöremezlik oranının % 88 olarak tespit edildiğini ileri sürerek müvekkili küçük ----- iş göremezliğe(bakıcı ücreti dahil) ilişkin maddi tazminat ve ---- manevi tazminat, müvekkili anne ---- manevi tazminat, müvekkili baba -------- manevi tazminat olmak üzere, toplam --------- tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkil sigorta şirketi tarafından ---- mesleki faaliyetini icra ederken üçüncü şahıslara vereceği zararlar, ---- numaralı ---------------tarihleri arası için poliçede yazılı özel şartlar ve------------çerçevesinde teminat altına alındığını, somut olayda doktorun işlemi ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun ispatlanması gerektiğini, davacı tarafın uğradığı zararın meydana gelmesinde, müvekkil şirketlerince sigortalı doktorun kusurlu olduğunun ispatlanması gerektiğini, davacı tarafın avans faizi istemlerinin her halükarda kabulünün mümkün olmadığını, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi maddi ve hukuki gerçekçelerle davalı ------- sigortacısı olan müvekkil şirket yönünden huzurdaki davanın reddini, yapılacak yargılamada sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkesi gözetilerek kusur ve tazminat miktarının hesaplanmasını, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmilini, fahiş tazminat taleplerinin reddini, avans faizi taleplerinin reddini talep etmiştir.
İHBAR OLUNANIN BEYAN DİLEKÇESİ: İhbar olunan ------------ sunduğu beyan dilekçesinde, özetle; kusur ve zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun ispati gerektiğini, müvekkilinin tanı yapılmadan bebeğin kürtaj veya alınması yolunda öneride bulunmasının mümkün olmadığını, kusuru olmayan müvekkilinin sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, müvekkilinin kromozom testi yaptırmasını davacı anneye söylediğini, davacı annenin, ihbar olunanın test talebinden sonra 25. Haftaya kadar muayeneye gelmediğini, bu nedenle ihbar olunanın, davacının "ihbar olunanın talebi nedeniyle" üniversite hastanesinde bu testi yaptırdığını düşündüğünü, davacı annenin 30. Haftada testleri yaptırmadığını ihbar olunana söylediğini, ihbar olunanın 30. Haftadan sonra -------- yapılamayacağı ve çocuk mongol dahi olsa alınamayacağının izah edildiğini, davacı annenin gebeliğin 37. Haftasında tekrar geldiğini ve 10. Haftadan itibaren yapılması gereken hiçbir testi yaptırmamış olduğunu anlattığını, davacının doğumu da ihbar olunana yaptırmadığını, ihbar olunanın, davacı anneye -------------- de izah ettiğini, sonuç olarak müvekkilinin kusursuz olduğunu ve davanın reddine karar verilmesini talep ettiğini bildirmiş, davaya feri müdahil olarak katılma talebinde bulunmamıştır.
DAVANIN AŞAMALARI:
İlk Karar: Mahkememizin ---------sayılı ilamı ile "Mahkememizin görevsizliğine; davanın görev nedeniyle dava şartı yokluğundan HMK 114/1-c, 115/2 ye göre usulden reddine, HMK 20 md.ye göre kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki haflatık süre içinde başvuru halinde dava dosyasının görevli ve yetkili ---------- Tüketici Mahkemesine gönderilmesine" karar verilmiştir.
Davacılar vekili kararı temyiz etmiştir.
----------------- dayalı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece sigorta sözleşmesinden kaynaklı ilişkinin tüketici işlemi olduğu ve ---------- olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Ancak, 6102 sayılı TTK'nın 4/1(a) maddesinde, “Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu Kanun'da ... öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları” mutlak ticari dava olarak sayılmıştır. Açılan dava, 6102 sayılı TTK'nın 1401 vd. maddelerinde düzenlenen sigorta sözleşmelerinden doğan riziko tazminatı alacağına ilişkin olduğu gibi, davalı ----- şirketinin sorumluluğu anılan Kanunun 1473. maddelerinden kaynaklanmakla ihtilafın TTK hükümleri uygulanmak suretiyle çözülecek olması nedeniyle davaya bakma görevi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ait olduğu halde yerel mahkemece yanılgılı gerekçeyle davanın görev yönünden usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir" gerekçesi ile Mahkememiz hükmünün davacı yararına bozulmasına karar verilmiş, mahkememizce bozma ilâmına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.
DEĞER ARTTIRIM TALEBİ: Davacılar vekili maddi tazminat talebi yönünden belirsiz alacak davası olarak açtığı davada, -----tarihli dilekçe ile; fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla, müvekkili küçük --- maddi tazminat talebini --------------yükseltmiştir.
DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-Davanın ve uyuşmazlık konularının tespiti: Dava, ------------- dayalı tazminat istemine ilişkindir.
Ön inceleme duruşmasına kadar, taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
A-Dava dışı davalının sigortalısı doktor ------ küçüğün down sendromlu olarak doğumundan dolayı sorumlu olup olmadığı, anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatıp aydınlatmadığı, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasının dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle olup olmadığı,
B-Davalının sorumluluğunun varlığı halinde ise talep edilebilecek maddi tazminat miktarının ne kadar olduğu,
C-Davacıların TBK'nin 56. Maddesi kapsamında manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığı, kazanmış ise her bir davacı için manevi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
2-Hukuki açıklama: --------------- emsal nitelikli ilâmında açıklandığı üzere, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hakimin doğrudan görevidir ----------
Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen ----------- maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur --------- O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil -------- mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.'nun 394/1.----- maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
------------------Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. ---------olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ------------ başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11. maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.
Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.
Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.
Müsnet olayda davacı taraf, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.
Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir.
Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmelidir.
3-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Davanın gerektirdiği şekilde, davacı anne --------hamilelik dönemine ilişkin tüm tıbbi kayıtlar ve davacı küçüğün down sendromlu olduğuna ilişkin tüm kayıtlar getirtilmiş, davacı küçüğün maluliyet oranı ile ilgili tıbbi rapor alınmak ve konu uzmanı bilirkişilerden davalının sigortalısının kusurlu olup olmadığı, kusurlu olduğu taktirde maddi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği hususunda gerekli bulunan raporlar alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
3-a) Davalının sigortalısı olan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususunda inceleme ve gerekçe: Davacı vekili, her ne kadar dava dilekçesi ile ------ dayanarak dava açmış ise de, ----------------- talep etmiş ve bu talebini ------tarihli duruşmada tekrar ettiğinden, Mahkememizce, davalının sigortalısı olan hekimin sadece---------- hususuyla ilgili değerlendirme yapılması yoluna gidilmiştir.
3-a.1)Davacı annenin doğuma kadar olan muayene kayıtları: Tarafların sunduğu ve tarafların talebi üzerine Mahkememizce ilgili sağlık kuruluşlarından toplanan belgelere göre, davacı ------ muayenelerine ilişkin olarak; -------- tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında -----şeklinde, aynı hastanede ---- tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında ---------tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında ----------şeklinde, ------ tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında --------- ---- geçtiğinden dolayı ileri tetkik ve organ taraması önerildi, hemogram normal,-----------tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında--------- şeklinde, -------------------- yatış yapıldı, sistem muaynelerinde ------------------------- yapılarak uterus usulune uygun kapatıldı . Batın içi temizliği ve kanama kontrolü yapılarak batın üsülüne uygun kapatıldı.--------------- şeklinde,------------- şeklinde kayıt ve raporlar bulunduğu anlaşılmıştır.
3.a.2)Teknik bilirkişiler ------------- tarafından düzenlenen bilirkişi raporu: Mahkememizce, ihbar olunan ----------- kusurlu olup olmadığıyla ilgili olarak, dosyanın tevdi edildiği -----------tarafından düzenlenen ve bilirkişi ---- görüşünü ayrıca bildirdiği ---- tarihli bilirkişi raporunda; -------------- gebelik haftasında-------------- taraması yapılır ve bu testlerde risk çıkan gebede kesin tanı için amniosentez-------- yapılır. ----- yaşından yukarı gebeliklerde ise doğrudan herhangi bir tarama testi yapılmasa da kesin tanı yöntemlerinden ----------hücrelerinde karyotip tayini de yapılabilir. Dava konusu olan olguda bu testlerin yapılıp yapılmadığına ait dosyada tıbbi bir delil yoktur. Davalı uzman --------------- takipleri esnasında gerekli testleri yaptırması için kendisini uyardığını" beyan ettiği dosyadaki kayıtlardan tespit edilmiştir. Ancak -----------geçen gebelik haftalarında davacı uzman doktor -------- gelmediği dosyadaki tıbbi kayıtlardan anlaşılmaktadır. Dava konusu olan olguda davacı ---------- gebeliği esnasındaki down sendromunun tarama ve kesin testlerini içeren tıbbi kayıtları yoktur. Bu testleri yaptırması için davalı uzman doktor ------------ olarak doğması vezamanında tanınaması ile ilgili olarak uzman ---------------- doğrudan atfedilecek bir kusurun olmadığı kanaatine varılmıştır.” şeklinde görüş bildirilmişlerdir.
Bilirkişi ----- tarafından ayrı olarak düzenlenen ---- tarihli bilirkişi raporunda ise; “mahkememize celbedilen ---- ---- gebelik sürecine ait kayıtların tamamı olduğu kabul edildiği taktirde" "hamileliğin takibi sırasında belirlenmesi mümkün olan tıbbi sorunun farkedilmesi bakımından hastanın prenatal tanı yöntemleri hakkında gereği gibi aydınlatıldığına ve yönlendirildiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmaması göz önüne alınarak davacıların uğradığı zarardan gebelik takibini yapan hekimin kusurlu olduğunun kabulü, hususu mahkemenin taktirindedir.” şeklinde görüş bildirildiği anlaşılmıştır.
3-a.3)------------------ tarafından düzenlenen ---- tarihli raporda ise, ------------ hakkında düzenlenen ------------ davalı hekim tarafından ------------ tarihli muayenesinde ------ gebelik haftasında olup ikili ve üçlü testi geçtiğinden dolayı ileri tetkik ve organ taraması önerildiği, 37. gebelik haftasında intrauterin gelişme geriliği saptandığı, ---- tarihinde ağrılı suları gelen gebe olarak başvurduğu ve ----- gerçekleştiği, doğum sonrası sarılık gelişmesi üzerine yenidoğan yatışı esnasında ---- saptanan küçükte yapılan sitogenetik analiz sonucunda Down Sendromu tanısı konduğu anlaşılmakla; down tarama testleri konusunda ailenin bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamaları içinde olduğu, tarama testlerinin -------- uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre ------ sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda------------ önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği, dava konusu olayda gebelik takiplerinin uygun aralıklarda yapıldığı, ------- tarihinde yapılan kontrol muayenesinde hastaya üçlü test hakkında bilgi verildiğinin kayıtlı olduğu, ikili ve üçlü testten birisinin önerilmesinin tıbben yeterli olduğu, tüm bu nedenlerle--------- eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur. " şeklinde görüş bildirilmiştir.
3-a.4)Değerlendirme: Yukarıda belirtildiği üzere, davacılar vekili, sadece---------- almaması nedeniyle hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedenine dayanmıştır.
Davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak düzenlenen hasta kayıtlarının sağlık hukuku uzmanı bilirkişiler ve -----------------uzmanlarınca incelenmesinde; tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığı saptanmıştır.
Gebeliklerin takibinde hastaya yapılacak/yapılması gereken tıbbi müdahaleler, tetkikler ve sonuçları hakkında gerekli açıklamaların yapılması ve gebelik süreci açısından oluşabilecek risklerin anlatılması büyük önem taşır.---------- anomalisi olduğundan, hekim tarafından önlenmesi mümkün olmamakla birlikte, uygun prenatal tanılar ile tespiti mümkün olan, objektif bulgulara dayanan, gerekçeli raporlar ile hukuken gebeliğin sonlandırılmasına da olanak veren bir durumdur. Dosya içeriğinde, davacı anneye ilişkin bir bilgilendirme formu bulunmamaktadır. Yani, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın down sendromu konusunda davacı annenin bilgilendirildiğine dair yazılı bir -------- düzenlenmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan ihbar olunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunu geçerli delillerle ispatlayamadığı, bu durumda davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve ------- olarak doğumunda ağır kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
3-b)Davalı ---------- sorumlu olup olmadığı hususunda inceleme ve değerlendirme: Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ------- sorumluluğu poliçede yer alan olay başına teminat limitiyle sınırlıdır. Tıbbi kötü uygulama iddiasına muhatap ------- uygulamaya ilişkin ----davalı ----- olup, poliçede yer alan olay başına teminat limiti ----------
Buna göre, davalının işbu davada--------- sınırlı olmak üzere maddi tazminat ve manevi tazminattan sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
3-c)Davacı -------- maluliyet durumu ile ilgili değerlendirme: Davacı ------------- tarihli raporunda davacının %88 oranında engelli olduğu tespitinde bulunulmuştur.
---------- dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve aşağıdaki şekilde hesaplanan iş göremezlik tazminatı miktarının, davalının sorumlu olduğu ---- miktarının çok üstünde olduğu, davacı ----- de iş göremezlik tazminatı olarak ---------- istediği anlaşılmakla yeterli bulunmuş, tekrar maluliyet raporu aldırılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmakla hükme esas alınmıştır.
3-ç)Davacı ------ maddi tazminata hak kazanıp kazanmadığı, kazanmışsa miktarının ne kadar olduğu hususunda inceleme ve gerekçe: Davacı --------- sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle ------ oranında kalıcı maluliyet oranıyla hayatı boyunca başkasının yardımına muhtaç olacağı ve bu nedenlerle sürekli iş göremezlik tazminatı ve bakıcı giderine hak kazandığı kanaatine varılmıştır.
Davalının sigortalısının kusur oranıyla ilgili olarak, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmedikleri için ve davacı taraf, aydınlatma yükümlülüğü dışındaki hekim hatalarına dayanmadığından davalının sigortalısının aydınlatma yükümlülüğü açısından tam kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
---- tarihinde doğan davacının,---- tablosuna göre muhtemel yaşam süresi -----
Davacı henüz küçük olup aktif çalışma hayatına atılarak kazanç getiren bir işte çalışmaya başlaması muhtemel rüşt yaşı olan -----yaşına ulaşmamıştır. Ancak yüksek --------------- uygulaması gereğince kişinin vücut bütünlüğünün ihlâli nedeniyle ortaya çıkan beden gücü kayıplarının gelirinde veya malvarlığında bir azalma meydana gelmese dahi tazminat gerektiği kabul edilmekte ve bu husus güç kaybı tazminatı olarak ifade edilmektedir. Bu durum ilk bakışta sorumluluk hukukundaki zarar kavramına aykırı gibi görünse de burada vücut bütünlüğü ihlâl edilen kişinin aynı işi zarardan önceki durumu ve diğer kişilere göre daha fazla güç sarf ederek yaptığı gerçeğinden hareket edilmekte ve zararı, fazladan sarf edilen bu gücün oluşturduğu kabul edilmektedir. Bunun gibi çalışma yaşına gelmemiş küçükler yönünden de bedensel zarar sonucu oluşan maluliyet nedeni ile evde ya da dışarıda aileye yardımcı olma, eğitim alma, yeme, içme vb gibi tüm yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinde emsallerine göre sarfetmesi gereken fazla çaba veya güç (efor) bir ekonomik değer olarak görülmeli ve bu nedenle bir zarar oluştuğunun kabulü gerekmektedir----- Bu emsal karar doğrultusunda davacının -------yaşına kadar olan hayat süresinin pasif dönem olarak------- yaşından sonraki hayat süresinin ise aktif dönem olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Davacı ----- yaşından itibaren aktif çalışma hayatına atılarak kazanç elde edebilecektir. Fakat ---------yaşına geldiğinde ne kadar kazanç elde edebileceğini belirlemeye yarayacak herhangi bir veri bulunmadığından en azından yasal asgari ücret kadar kazanç elde edebileceği, işlemiş-bilinen devre maddi zararları somut olarak gerçekleştiğinden herhangi bir artış ya da iskontoya tabi tutulmaksızın aynen esas alınması gerektiği değerlendirilerek, aktüer bilirkişi tarafından düzenlenen raporda denetime elverişli şekilde açıklandığı üzere ---- yıllık maddi zararı toplam ---------------- olarak hesaplanmıştır.
Bilirkişi raporu maddi tazminat miktarının hesaplanması açısından dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmakla hükme esas alınmıştır.
Her ne kadar, bilirkişi tarafından hesaplanan maddi tazminattan, olayın oluş biçimine, annenin yaşına ve dosyada mevcut raporlara göre davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğü dışında kusurları olduğunun kanıtlanamaması nedeniyle belirlenen tazminattan taktiren indirim yapılabileceği değerlendirilebilir ise de, bu Mahkememiz tarafından yapılabilecek takdiri indirim oranının en fazla %20 olabileceği, davacılar vekilinin bilirkişi raporuna davalı tarafça yapılan itiraz değerlendirilmeden maddi tazminat açısından dava değerini -------- olarak ıslah ettiği hususları gözönüne alındığında, takdiri indirim gerekip gerekmediği hususu sonuca etkili olmadığından bu hususta mahkememiz hakimler heyetince değerlendirme yapılmamıştır.
Davacının bakıcı gideri açısından yapılan incelemede, --------------- başlıklı 15. maddesi şu şekildedir:
Sigortalıların ve özürlü çocuklarının başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda sayılacağı haller aşağıda gösterilmiştir.
a) ----- yaşamını kendi başına yürütmesine engel hemipleji veya merkezi sinir sisteminin sfinkter bozuklukları ile birlikte olan diğer hastalık ve arızalar.
b) Süreli veya sürekli ruh sağlığı ve hastalıkları kliniğinde kalmayı gerektiren ve tedavi edilemeyen psikotik hastalıklar.
c) İki gözde de yüzde yüz (tam) görme kaybı.
ç) İki elin kaybı.
d) Bir kolun omuzdan ve bir bacağın kalçadan kaybı.
e) Her iki bacağın alttan en az 1/3’ünün kaybı.
f) Tedavisi olanaksız bir hastalıktan ileri gelen ağır beslenme bozuklukları ve kaşeksiler.
g) ------------Yukarıda tespit edilen hastalık ve arızalar dışında kaldığı halde tedavi edilemeyen, başka birinin sürekli bakımına muhtaç olan ağır hastalık ve arızalar.
---------------davacının iyileşme süresinin tümü boyunca bakıcıya ihtiyaç duyup duymayacağı yönünde doktor bilirkişi görüşü bulunmadan aktüer bilirkişi tarafından dokuz ay süresince bakıcı gideri hesaplamıştır. Şu durumda, davacının bakıcı ihtiyacı olup olmadığı varsa süresinin doktor bilirkişi tarafından belirlenmesi ve bu süre için bakıcı giderine hükmedilmesi…” gerektiği belirtilmiştir.
Bu nedenle, her ne kadar davacının % 88 oranında özürlü olması nedeniyle davacının yaşam süresinin tamamında bakıcıya ihtiyacı olabileceği düşünülür ise de, hükme esas alınan -------------- raporunda davacının yaşam süresinin belirli bir döneminde ya da tamamında bakıcıya ihtiyacı olup olmayacağı, varsa süresinin ne kadar olabileceği hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, davacı vekilinin de, bilirkişi raporuna davalı tarafça yapılan itiraz değerlendirilmeden dava değerini ıslah ettiği, davacının bakıcı gideri hususunda rapor alınması yönünde herhangi bir talebi olmadığı, ıslah edilen dava değerine göre de yukarıda açıklanan gerekçelere göre işbu dava açısından davacının bakıcıya ihtiyacının olup olmadığı, varsa bakıcı giderinin ne kadar olabileceği sonuca etkili olmadığından bu taleple ilgili değerlendirme yapılmamıştır.
3-d)Maddi tazminat istemi açısından sonuç: Yukarıdaki hukuki açıklama, bilirkişi yapılan hesaplama ve tüm dosya kapsamından davacı ---- maddi tazminat tutarının takdiri indirim uygulanmaksızın ---- olduğu, buna göre takdiri indirim uygulandığı taktirde de -------- olabileceği, işbu dava açısından sonuca etkili olmadığından takdiri indirim yapılması gerekip gerekmediği hususunda inceleme yapılması gerekmediği kanaatine varılmıştır.
Davacı ------ tarihli dilekçesi ile maddi tazminat miktarını ---- yükseltmiştir.
Buna göre, davacı --- maddi tazminat davasının kabulü ile, ---- maddi tazminatın davanın açıldığı ----------arihinden tahsil tarihine kadar işleyecek "davalının tacir olması nedeniyle" 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
3-e)Manevi tazminat miktarının hesaplanması ile ilgili inceleme, değerlendirme ve sonuç: 6098 sayılı TBK m. 56. Maddesinin birinci fıkrasına göre; hakim bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de, ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir. Bu para tutarı adalete uygun olmalıdır. Manevi tazminat, zarara uğrayanda, manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. Takdir edilecek miktarın, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. --------------- gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanır iken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.
Davacıların ekonomik ve sosyal durumları araştırılmış ve sonucu dosya içerisine alınmıştır.
Yukarıda anlatılan ölçütler göz önüne alınarak, davacı --------- olarak doğduğu ve maluliyet oranının %88 olduğu; davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğunun çok muhtemel olduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacılar olan anne ve babanın, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları gibi tüm davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu, bu durumun, davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, bu durumdan, davalının sigortalısı dava dışı hekimin yukarıdaki ayrıntı olgusal ve hukuksal açıklamalar kapsamında, ağır kusurlu kabul edildiği, davalının dava dışı sigortalının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı------ sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş---------------bulunduğu dikkate alınarak olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak, davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam kabulü ile, davacı küçük--------- manevi tazminatın davanın açıldığı ------ itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davalara verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı ---- maddi tazminat davasının KABULÜ ile, ---- maddi tazminatın davanın açıldığı ------------- tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Davacı ------ manevi tazminat davasının KABULÜ ile, ----- manevi tazminatın davanın açıldığı ---------- tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı ------ manevi tazminat davasının KABULÜ ile, ---- manevi tazminatın davanın açıldığı ------------ tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı ---- manevi tazminat davasının KABULÜ ile, -------- manevi tazminatın davanın açıldığı---------- tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Maddi tazminat davası yönünden;
5-Harçlar Kanununa göre alınması gereken 19.126,80 TL harcın davacılar tarafından yatırılan 444,02 TL peşin harç ve davacı tarafından yatırılan 922,19 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.366,21 TL den mahsubu ile bakiye 17.760,59 TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
6-Davacılar tarafından yatırılan 444,02 TL peşin harç ve davacı tarafından yatırılan 922,19 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.366,21'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
7-Davacılar tarafından sarf edilen 3.186,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
8-Davalı tarafından sarf edilen 101,60 TL yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
9-Davacı ----------- kabul edilen maddi davası yönünden, kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1.maddesi uyarınca 28.050,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Manevi tazminat davası yönünden;
10-Manevi tazminat davası yönünden alınması gereken 8.197,20 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
11-Davacı ---------- kabul edilen manevi davası yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1.maddesi uyarınca 8.600,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
12-Davacı --------- kabul edilen manevi davası yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1.maddesi uyarınca 4.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-Davacı -------- kabul edilen manevi davası yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1.maddesi uyarınca 4.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
14-Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacılar vekili, davalı vekili ve ihbar olunan vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde -------------- Adliye Mahkemesi'nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar okundu, ana hatlarıyla anlatıldı.09/12/2020