T.C. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
GEREKÇELİ KARAR
(KISMEN KABUL)
ESAS NO: 2018/1233 Esas
KARAR NO: 2020/342
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/10/2018
KARAR TARİHİ: 17/07/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili banka ile------ arasında imzalanan 3 adet genel kredi sözleşmelerine istinaden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalının kredi sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi hesaplarının kat edilerek ihtarnamenin tebliğ olunduğunu, ancak borcun ödenmediğini, davalı hakkında İstanbul Anadolu ---- Asliye Ticaret Mahkemesinin---- --- sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alınarak İstanbul Anadolu ------. İcra Müdürlüğü'nün-----esas sayılı dosyası ile genel haciz yoluyla icra takibine başlandığını, davalı borçlunun borca, asıl alacağa, faize ve tüm ferilere itiraz ettiğini, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Dava dilekçesinin davalıya -------tarihinde tebliğ edildiği, davalının cevap vermediği görülmüştür.
DAVANIN VE ÇEKİŞMELİ KONULARIN TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-Davanın ve çekişmeli konuların tespiti: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacakların tahsili amacıyla yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.
Ön inceleme duruşmasında, davalı davaya cevap vermediğinden, tarafların uyuştukları husus bulunmadığı,
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
A-Davacı ile dava dışı borçlu ve davalı arasına dava dilekçesinde yazılı genel kredi sözleşmelerinin imzalanıp imzalanmadığı,
B-Dava dışı borçlunun veya davalının davaya konu kredi borcunu davacı bankaya ödeyip ödemedikleri, davalının davacı bankaya borcu olup olmadığı,
C-İcra takibindeki asıl borç dışında hesaplanan faiz miktarı, faiz oranları, gelir vergisi, işlemiş faiz ve buna ilişkin oranların doğru olup olup olmadığı,
Ç-Davacı bankanın, davalılardan isteyebileceği alacak miktarının ne kadar olduğu,
D-Davanın tam veya kısmen kabulü halinde alacağın likid olup olmadığı, yani davacının icra inkar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
2-Davaya konu icra dosyası: Dosyamız içine alınan davaya konu İstanbul Anadolu ----. İcra Müdürlüğü'nün ----- esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı-alacaklının davalı - borçluya karşı;
299.572,52 TL asıl alacak,
35.309,61 TL işlemiş faiz,
1.765,41 TL faizin gider vergisi,
+ 804,11 TL masraf olmak üzere toplam
----- tarihinde icra takibine başladığı, ödeme emrinin davalı - borçluya 24/10/2018 tarihinde tebliğ olunduğu, borçlu vekilinin 15/10/2018 tarihinde borca, faize ve tüm ferilere itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğu anlaşılmıştır.
3-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Yüksek Yargıtay ---. Hukuk Dairesi'nin ------ karar sayılı emsal nitelikli ilamında belirtildiği üzere "geçerli bir kefalet sözleşmesinin ne şekilde kurulacağı TBK. m. 583’de düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre, “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefaletin tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır.”
Yukarıda birinci bentte belirtilen uyuşmazlık konuları ve yukarıdaki hukuki açıklama uyarınca taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için gerekli deliller toplanıp, alanında uzman bankacı bilirkişiden rapor ve ek rapor alınarak uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen akdi faiz ve BSMV dışında kalan yönlerden kök rapor, akdi faiz ve BSMV hesaplaması yönünden ek rapor teknik hesaplama yönünden dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmakla hükme esas alınmıştır.
3-a)Hesap kat ihtarnamesi: Davacı Bankanın, davalı borçluya Gebze -----.Noterliği'nin --- tarih ve --- Yevmiye No’lu İhtarnamesinin keşide edildiği, ihtarnamenin ilgili bölümlerinde; "..---- lehine diğerlerinin müşterek ve müteselsil kefaletiyle Genel kredi Teminat Sözleşmesine istinaden açılmış bulunan kredi taksitlerinden 03.07.2018 tarihli takditlerin ödenmediğini, --- alacakları bulunduğunu, Çek yapraklarının yasal sorumluluk bedelinden dolayı ----alacaklarının bulunduğu, 25.07.2018 tarihi itibariyle 294.972,33 TL borcun o tarihten itibaren işleyecek faiz, fon vergileri ile birlikte 24 saat içinde ödenmesini, aksi halde aleyhlerine yasal yollara başvurularak tahsili yoluna gidileceği ve işbu ihtar tarihinden tahsil tar. kadar temerrüt faizi, bunun gider vergisi, vekalet ücreti, masraf ve tüm ferilerininde tahakkuk ettirilerek gayrimenkullerin satış bedelinin tahsil edileceği, masraf ve vekalet ücretinin muhataplara ait olacağı" ihtarında bulunduğu görülmüştür.
Sözkonusu ihtarnamenin tebliğine ilişkin Noterlik şerhinde ihtarnamelerin, davalı borçlu şirket çalışanına 30.07.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı/müteselsil kefil ..------“Muhatap adresten ayrılmış, bila tebliğ iade edildi“ kaydını taşıdığından ihtarnamenin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği ve davalının ihtarname ile temerrüde düşürülmediği kanaatine varılmıştır.
Bu nedenle hesap kat tarihinden takip tarihine kadar akdi faiz yürütülmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
3-b)Akdi İlişkinin Tespiti ve Davacı Banka Alacağının Oluşumu: Taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmelerinin tetkikinden; davacı Banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında02.04.2018 tarihinde ------------------- tutarında çerçeve niteliğinde -süresiz- genel kredi ve teminat sözleşmeleri düzenlendiği, sözleşmelerde, "davalı ....---- üzerinden kefalet limiti ile sorumlu olmak kaydıyla kefalet imzasının bulunduğu, söz konusu sözleşmelere istinaden dava dışı asıl borçlu şirkete kredi tahsisi yapılarak krediler kullandırılmakla borcun doğduğu kanaatine varılmıştır.
3-c)Sözleşme hükümlerinin irdelenmesi: Sözleşmenin "Kredinin Geri Ödeme Planına (Takside) Bağlanarak Kullandırılması" başlıklı 9.19 Maddesi: “Müşteri bu maddeye istinaden Bankaca düzenlenen geri ödeme planlarında belirtilen ana para ve /veya faiz, fon, ve gider vegisinden oluşan taksitlerden herhangi birini ödemediği ve/veya ödeme planındaki taksitler müşteri tarafından ihlal edilmeden ödeniyor olsa dahi müşterinin bu sözleşmedeki yükümlülüklerinden herhangi birini dahi yerine getirmemesi ya da varsa diğer kredilerinden herhangi birinin kat edilmesi (kapatılması) halinde, başkaca hiçbir ihbar veya merasime gerek olmaksızın işbu kredi borcunun tamamının kendiliğinden muaccel olacağını ve bu nedenle bakiye borcunun tamamını derhal ve nakden ödemekle yükümlü olduğunu kabul ve beyan eder.” şeklinde olduğu,
Sözleşmenin "Müteselsil kefil/kefiller …" başlıklı 10.9 maddesi “Bu maddeyi ve sözleşmeyi, müzakere etmek suretiyle, menfaate/mize aykırı olabilecek düzenlemeleri ve sonuçlarını bilerek ve anlayarak kabul ettiğimizi, bu suretle müteselsil kefil sıfatıyla yükümlülük altına girdiğimizi, ticari kararlarımın/mızın bu yönde olduğunu kabul ve beyan ederim/iz ." hükmünü içerdiği,
Sözleşmesinin 11.Maddesinde “…Sözleşmenin muaccel hale gelen borçlarda ise bu borcun kendiliğinden muaccel hale geldiği tarihten itibaren, bunları BANKA' ya bu sözleşme koşullarında tamamen geri ödeyeceği tarihlere kadar geçecek günler için, BANKA'nın mevzuat gereğince tespit ettiği kredi faiz oranlarından temerrüt tarihinde yürürlükte olan en yüksek kredi faiz oranına, bu oranın %50'sinin ilavesi suretiyle bulunacak olan oran üzerinden temerrüt faizi ile fon ve onun gider vergisini, ayrıca bir ihtar ve merasime hacet kalmaksızın ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder." hükmünü içerdiği anlaşılmıştır.
3-ç)Temerrüt faiz oranının irdelenmesi: Yukarıda belirtildiği üzere, davacı-alacaklı banka tarafından davalı kefile gönderilen ihtarnamenin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği ve davalının ihtarname ile temerrüde düşürülmediği kanaatine varıldığından, hesap kat tarihinden takip tarihine kadar akdi faiz yürütülmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Temerrüt faiz oranı ile ilgili olarak, -----------tarihinde yürürlüğe giren---- sayılı Kararname ve bu Kararnameye ilişkin 19.02.1991 tarih, 20791 sayılı Resmi Gazete.de yayımlanan 91/1 no.lu Bankamız Tebliği.nin 2 ve 4 üncü maddeleri, -------sayılı Kararnameye ilişkin ---- sayılı Resmi Gazete.de yayımlanan-- sayılı Bankamız Tebliği.nin ---- tarihinde yürürlüğe giren---- sayılı Kararnameye ilişkin---sayılı Resmi Gazete.de yayımlanan ----- sayılı Bankamız Tebliğinin 3 ve 4' üncü maddelerinde, bankaların mevduat ve kredi işlemlerinde uygulayacakları faiz oranlarını vade ve türlerine göre serbestçe tespit etmeleri ve bu faiz oranlarını Bankamıza bildirmeleri esası getirilmiştir." ifadelerine yer verilmiştir.
Genel Kredi Ve Teminat Sözleşmesinin 1.Maddesindeki düzenlenmeye atıfta bulunarak T.C. Merkez Bankasına bildirilen Faiz Oranları Genelgesine göre bankalarca uygulanan en yüksek akdi faiz oranı olan yıllık % 60 oranının % 50 fazlası olan (60*1,50 =) % 90 oranında temerrüt faizi talep edebileceği, belirtilen nedenlerle davacı Bankanın daha düşük bir oranda % 62,40 oranındaki temerrüt faizi talebinin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Öte yandan, gerek eski, gerekse yeni TTK'nin 3. Maddesi uyarınca bankaların taraf olduğu tüm sözleşmeler "ticari iş" oluşturmakta, taraflardan biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğeri için de ticari iş sayılmaktadır (md. 21-2 / YTTK md. 19/2). Her iki Ticaret Kanununun 8/1. maddesine göre "Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir"--------
3-d)Takip Tarihi itibariyle Alacak Tutarının Tespiti: Davalı müteselsil kefil yönünden hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmediğinden temerrüt oluşmadığı kanaatine varıldığından, bilirkişiden hesap kat tarihinden takip tarihine tarihine kadar, kredinin ödeme planında yazdığı şekliyle (1,50*12 =) 18,00 oranında akdi faiz ve faiz üzerinden % 5 BSMV’i tahakkuk ettirilerek hesaplama yapılması istenmiş olup, bilirkişi tarafından yapılan hesaplama ----- tarihli ek raporun 3. Sayfasının ilk paragrafında tablo halinde denetime elverişli şekilde gösterilmiştir.
Buna göre, ticari krediler yönünden; davacı bankanın 299.572,52 TL asıl alacak, 10.335,25 TL işlemiş akdi faiz ve 516,76 TL işlemiş akdi faizin BSMV’si olmak üzere 310.424,53 TL alacaklı olduğu hesaplanmıştır.
Davacı Banka, takip talebinde 299.572,52 TL asıl alacak, 35.309,61 TL temerrüt faizi, 1.765,41 TL faizin gider vergisi ve 804,11 TL masraf olmak üzere toplam 337.451,65 TL nakit alacak talebinde bulunmuş olup, 27.02.2020 tarihli dilekçesi ile davalı-kefile usulüne uygun şekilde tebligat yapıldığından akdi faizin %60,40 oranında uygulanmasını talep etmiş ise de, bu talebi yukarıda belirtilen gerekçelerle kabul edilmediğinden, nakdi alacak yönünden davanın kısmen kabulü ile, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, davalı-borçlunun İst. Anadolu ------ İcra Müdürlüğü'nün------- esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline ve takibin; 299.572,52 TL asıl alacak, 10.335,25 TL işlemiş akdi faiz, 516,76 TL faizin %5 gider vergisi, 804,11 TL masraf olmak üzere toplam 311.228,64 TL alacak ile işleyecek faiz yönünden 299.572,52 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek TCMB azami faiz oranları genelgeleri doğrultusunda değişen oranlarda tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile % 62,40 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si uygulanmak suretiyle devamına karar vermek gerekmiştir.
3-e)Gayrinakdi alacak yönünden inceleme ve değerlendirme: Davacı banka Genel Kredi Sözleşmeleri uyarınca ayrıca gayrinakit alacaklar yönünden icra takibi başlatmıştır.
Davacı Banka tarafından, asıl borçlu Şirket lehine muhtelif tarihlerde çek karnesi düzenlenerek verildiği, çek statüleri raporuna göre 20 adet çekin iade edilmediği anlaşılmıştır.
03.02.2012 tarih ve 28193 sayılı Resmi Gazetede (Mükerrer) yayınlanarak yürürlüğe giren 6273 sayılı Kanunla yeni tip çek yaprağı başına bankaların ödemekle yükümlü oldukları garanti tutarlarının 1.120,00 TL’ye yükseltildiği(29 Ocak 2018 tarihinden itibaren bankaların süresinde ibraz edilen her çek yaprağı için karşılığının bulunmaması halinde ödemekle yükümlü oldukları tutar 1.410 TL’den 1.600 TL’ye artırılmıştır.), yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ------ karar sayılı kararının, “…..davacı bankanın Çekle işleyecek hesap açarken ve çek karnesi verilirken gerekli basiret ve itinayı göstermek zorunda olduğu da gözetilerek, haciz tarihi itibarıyla davacı bankanın takip borçlusuna verdiği ibraz edilen ancak karşılıksız kalan çekler ile bankanın yasal sorumluluk miktarı kadar riski bulunduğundan ibraz edilmeyen çeklerden kaynaklanan tüm riskin tesbiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerektiği” şeklinde olduğu, yine bu konuda, yüksek Yargıtay-------. Hukuk Dairesi’nin -------- esas sayılı kararının bulunduğu, bu madde hükmü ve yerleşik Yargıtay içtihatları gereği; davacı bankanın davalıdan çek karnelerinin iade edilmesini, çek karnelerinin iade edilmemesi halinde çek karneleri yasal sorumluluk bedelinin depo edilmesini isteyebileceği kanaatine varılmıştır.
3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunu’nun 10. maddesi ve 5941 Sayılı Kanunun 3. maddesi uyarınca "banka tarafından çek yaprağı başına belirtilen ödeme yükümlülüğünün bulunduğu, 19.01.2018 tarihli ve 30306 sayılı Resmi Gazete’de TCMB tarafından yayımlanan “Çek Defterlerinin Baskı Şekline ve Bankaların Hamile Ödemekle Yükümlü Olduğu Miktarın Belirlenmesine İlişkin Tebliğ----------------- 29 Ocak 2018 tarihinden itibaren bankaların süresinde ibraz edilen her çek yaprağı için karşılığının bulunmaması halinde ödemekle yükümlü oldukları tutarın 1.410 TL’den 1.600 TL’ye artırılmış olduğu, çek raporu ve davacı Banka kayıtlarına göre iade edilmeyen 20 adet çek için davacı Bankanın çek sorumluluk tutarı (1.510*20=) 30.200 TL olarak hesaplanmıştır.
Bu nedenlerle, davacı Bankanın, davalıdan (18x1.600 TL=) 28.800 TL + (1400*1=) 1.400 TL olmak üzere toplam 30.200 TL yasal sorumluluk tutarının deposunu talep edebileceği kanaatine varılmış ve depoya esas 20 adet çek bedelinden kaynaklanan 30.200 TL gayrinakdi alacağın davacı banka nezdinde açılacak faiz getirmeyen bir hesapta davalı tarafça depo edilmesine karar vermek gerekmiştir.
4-İcra-inkar tazminatı ile ilgili inceleme ve gerekçe: Davacı taraf, davalılardan icra-inkar tazminatı istemiştir.
İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2. Fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.
Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, davacının alacaklı olduğu miktar sözleşme ile kararlaştırılmış olup kabulüne karar verilen kısmı likit olduğundan ve davalının icra takibine yaptığı itirazları haksız bulunduğundan daha fazla takdir edilmesine ilişkin neden bulunmamakla likit ve muayyen nitelikte bulunan asıl alacak, işlemiş faiz ve BSMV toplamları üzerinden hesaplanan %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, davalı-borçlunun İst. Anadolu----. İcra Müdürlüğü'nün---- esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline ve takibin;
A) 299.572,52 TL asıl alacak, 10.335,25 TL işlemiş akdi faiz, 516,76 TL faizin %5 gider vergisi, 804,11 TL masraf olmak üzere toplam 311.228,64 TL alacak ile işleyecek faiz yönünden 299.572,52 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek TCMB azami faiz oranları genelgeleri doğrultusunda değişen oranlarda tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile % 62,40 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si uygulanmak suretiyle DEVAMINA,
B)Fazlaya ilişkin istemin reddine,
C)Likit ve muayyen nitelikte kabul edilen asıl alacak, işlemiş faiz ve BSMV toplamı üzerinden hesaplanan %20 icra inkar tazminatı tutarı olan 62.084,90 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
D)Depoya esas 20 adet çek bedelinden kaynaklanan 30.200 TL gayrinakdi alacağın davacı banka nezdinde açılacak faiz getirmeyen bir hesapta davalı tarafça depo edilmesine,
2- Harçlar yasasına göre alınması gerekli 22.639,90 TL harcın, davacı tarafından yatırılan 4.591,32 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 18.048,58 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3- Davacı tarafından yatırılan 4.591,32 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4- Davacı tarafından sarf edilen 897 TL yargılama giderinin, tarafların haklılık oranına göre hesaplanan 808 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye 89 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
5- Kabul edilen dava yönünden avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı lehine takdir olunan 31.650,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Ret olunan dava yönünden avukatlık asgari ücret tarifesine göre davalı lehine takdir olunan 5.433,45 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7- Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı