T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/173
KARAR NO: 2022/195
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 23.10.2018
KARAR TARİHİ: 08.03.2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ, DÜŞÜNÜLDÜ:
1-İddia: Davacı vekili ----- esas sayılı dosyasına tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında---- döneminde gerçekleştirilen -- Hakkında 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile ilgili mevzuat gereğince -------- tarafından yapılan inceleme ile -- denetleme raporunda ---------bedel yerine --- bedel üzerinden müvekkiline satmış olduğuunun tespit edildiğini, bu satış sebebiyle müvekkilinin --. Zarara uğratıldığı yönündeki -- raporuna istinaden borçlu aleyhine -- sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış ise de borçlu tarafından haksız olarak bu takibe itiraz edildiğini beyan ederek borçlu davalı tarafından icra takibine yapılan itirazların iptaline, kötü niyetli itiraz sebebiyle %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve karşı vekalet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
2-Savunma: Davalı vekili,-- Esas sayılı dosyasına sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davanın zaman aşımına uğradığını,bu davanın yasal dayanağı ve karşılıpğı bulunmadığını, müvekkiline --- ödeme talebinin hiçbir şekilde iletilmediğini, --- vekillerince yapılan icra takibi ile konudan haberdar olduğunu, bu davada tek maddi dayanak olarak -- kararının gösterildiğini ve buna ilişkin hiçbir verinin kendilerine tebliğ edilmediğini, --- tarafından açılan dava dosyasının incelenmesinde davaya tek dayanak olarak hisse alım/satılımına ilişkin alınan --- raporunda yapılan hesaplama --- hatalı olduğu iddiasına dayandığının görüldüğünü, ---- hesaplama tekniğinin doğruluğunun tüm ----- olmasının yanı sıra----------------- dahi iddialarının aksini ortaya koyduğunu, müvekkilinin hisselerini değerleme raporu verileri içerisinde sattığını, denetleme raporunda hisse değeri birim fiyatı hususunda çelişkiler bulunduğunu, müvekkilinin hisseyi elde ediş bedeli ile 7 yıl sonra sattığı bedel arasındaki farkın 1.500 TL. olduğunu, ödeme tarihi ile satış tarihi arasında değerleme yapıldığında müvekkilinin ve diğerlerinin satıştan zarar ettiğinin gerçeği --- ortaya koyduğunu, ayrıca aynı konu ve taleple açılmış bir dava bulunduğundan bu davanın derdestlikten reddini yasa gereği olduğunu, bu dava açılmadan önce -- açılan--- Esas sayılı davada konu ve taleplerin davacının bu davadaki talepleriyle birebir aynı olduğunu beyanla usul ve esastan dayanağı bulunmayan haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
3-Davanın Aşamaları:--- Karar sayılı birleştirme kararı uyarınca --- Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmiş, Mahkememizin ------sayılı dava dosyası üzerinden birleşen dava dosyalarıyla---- tarihli duruşmasının----; "Davacı ---açılan birleşen davaların --- -- sadece --- ait olması, kanun -----,---- davayı açma hakkını açıkça --- vermesi, dava açma hakkını ---------) bırakmadığı anlaşıldığından tüm birleşen davalar açısından davacı--- dava takip yetkisi bulunmaması nedeniyle tüm birleşen --- sayılı, -- sayılı,--- esas sayılı, ---- esas sayılı, --- esas sayılı,------------- esas sayılı dosyalarının "Davacının, dava takip yetkileri olmadığından, HMK'nin 53, 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın "dava takip yetkisine ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle" USULDEN REDDİNE" karar vermek üzere HMK'nin 167. Maddesi uyarınca asıl davadaki eksikliklerin tamamlanmasının beklenmesi halinde sonradan birleştirilmiş davalar davacısının davalarının sürüncemede kalmaması için AYRILMASINA, davacı--- birleşen dosyalarda itirazın iptali davalarını ihtiyari dava---- kapsamında tek bir davada açabileceği halde, her davayı kolay takip etmek açısından ayrı ayrı açtığı, bu durumda birleşen davaların tek bir esasa kaydedilerek karar verilmesi durumunda, davaları istinaf etmek isteyen davacı ---vekilinin-- davalılara tebligat yapılmasını beklemesi gerekeceği ve bu durumda davaların ayrı ayrı açılmasının davacıya sağlayacağı --- kalmayacağı anlaşılmakla birleşen davaların ayrı ayrı açılması göz önüne alınarak her birinin Mahkememizin ayrı esas numarasına kaydına ve kaydedilen dosya üzerinden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmesi nedeniyle HMK'nin 138. Maddesi uyarınca duruşma açılmaksızın dosya üzerinden karara bağlanmasına, gerekçeli kararın her dosyanın davacı vekili ve davalı vekiline ayrı ayrı tebliğine," şeklindeki ara kararına istinaden birleşen işbu dava dosyası tefrik olunarak Mahkememizin yukarıdaki esas sayısına kaydedilmiştir.
4-İcra dosyası: Davaya konu --- esas sayılı----- sayılı --- tahsili için ilâmsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya --- tarihinde tebliğ olunduğu, ---- tarihli itiraz dilekçesi ile icra dairesinin yetkisine, borca, faize ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
5-Davanın ve istemin tespiti ile istemle ilgili hukuki açıklama: Müsnet davada, davacı ----, --- hakkında---------------- tarafından yapılan ------ borçlunun ------- tarihinde---------- yerine--- müvekkiline sattığını, bu satıştan ---- zarara uğradıkları yönündeki rapor üzerinde icra takibi başlatıldığını, bu takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, -----%22,9 oranında payı bulunduğunu, ----- %44,4 oranında payı bulunan--- müvekkilinin %99 oranında payı bulunduğunu, müvekkilinin bu şekilde ------- olarak %70’ine sahip olduğunu, müvekkili tarafından geri kalan payların --- bedel üzerinden--- hissenin satın alınmasına karar verildiğini, daha sonra bir hisse bedeli ---payların alınması yönünde ---- davalının ---------- toplam----------- alındığını, ---- olmasına rağmen devirden ---- yapıldığını, --- tarafından devre onay verilmediğini, müvekkilin----bu pay devrinin ----21 ve 110. maddeleri uyarınca --- aktarımı yasağına aykırı olduğunu iddia etmek suretiyle bu nedenle aktarılan tutarın davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine davalının yaptığı haksız itirazın iptalini talep etmektedir.
Davacı---- dava takip yetkisinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi için Sermaye Piyasası Kanununun 21. maddesi çerçevesinde “---- aranan şartların ve unsurların incelenmesi gerekmektedir. Buna göre ----varlığı için aranan şartlar şöyledir:
1-Kazanç/mal-------- olması lazımdır. ------- sonucunda --------- olması gerekmektedir.---- m. 3/e’de, "payları ---- edilmiş olan veya --- tanımlanmaktadır. --- 16/1 uyarınca------ olunmuş sayılma, "-------- söz konusu olan bir---------- şart değildir. ---. 21 uyarınca, --- aktarımı------ üzerinden de olabilir ---- doğrudan bir kazanç aktarımı yanında, -------(TTK m. 195 vd.; ---105/1) çerçevesinde yapılan dolaylı işlemler sonucunda ---- şirketten kaynak aktarımının gerçekleşmiş olması halinde de,--- hükmünde yer alan yasak ihlal edilmiş olmaktadır. Böylece yeni ---Kanunun aksine kazanç ve mal varlığı---yatay ve dikey olarak genişletilmiştir. Buna göre,--- bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları olabilir.----- aktarımı bakımından iştirak veya bağlı ortaklık için ayrıca -------olma şartına ise yer verilmemiştir.----- iştirak ve bağlı ortaklıklar üzerinden kazanç aktarımı da yasak kapsamında değerlendirilmiş,-----------istenmiştir. Esasen bu madde, tüzel kişilik------ arkasında kalarak yapılan haksız edinimlere engel olmayı da amaçlamaktadır. Dolayısıyla --- işlemi doğrudan kendisinin yapmamış olması, söz konusu madde hükmünde yer alan yasak ihlalini ortadan kaldırmamaktadır. Önemli olan,------------ sonucunda, --– maddi zarara uğratılmasıdır.
2-Kazanç aktarımı yapılan ---- veya--- olması lazımdır.----.-- 21 hükmü uyarınca herhangi bir işlemin örtülü kazanç aktarımı sayılabilmesi için, örtülü kazanç aktarımı yapılan kişinin,--- --- bağlı ortaklığı veya iştiraki ile yönetim, --- dolaysız (doğrudan) olarak ilişkili bulunması gerekmektedir. Buna göre şirket ile örtülü kazancın dağıtılacağı kişiler arasında;----- dolaysız bir ilişki bulunacak,---- dağıtılacağı kişi bir gerçek ya da bir gerçek kişi olacaktır. Kanun hükmünde, kazanç aktarımında bulunulan,----- diğer tarafı olan bir gerçek veya tüzel kişiden bahsedilmektedir. Kullanılan bu ifade göstermektedir ki, kazanç aktarılan yani örtülü işlemden faydalanarak mal varlığı artanın, bir gerçek kişi ya da tüzel kişi olması gerekir. Eski ----. -- fıkrasında ilişkili olan kişi bakımından "... ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs--- söz edilmekte, buradan hareketle de öğretide gerçek veya tüzel kişi yanında ilişkili olanların kapsamına tüzel kişiliği bulunmayan bir topluluğun da girebileceği, bu anlamda Kanun’da bir sınırlama bulunmadığı ifade edilmekteydi. Ancak, ------- bağlamda teşebbüs kavramını terk etmiş, ilişkili olunanlar bağlamında gerçek veya tüzel kişi olma esasını getirmiş gözükmektedir.
Bu noktada ayırt edici unsur, kazanç aktarılan bu kişinin,------ iştirak veya bağlı ortaklığı ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili olması gerektiğidir. Yönetim denetim ve sermaye ile kast edilen teknik anlamda belirleyici yönetim, denetim veya sermaye ilişkisidir. Kazanç--- olunması, sermaye iştiraki bu anlamda ilişkinin maddi varlığını tesis eder.
Ancak esasen bu noktada önemli -- bulunduranların doğrudan veya dolaylı, aracılı işlemlerle kazanç aktarmasıdır. Örneğin,--- elinde bulunduranların---- dışında----kurarak kazanç aktarımı da buna örnektir. Kazancı--- bulunduranların doğrudan veya dolaylı -- oldukları veya menfaat temin ettikleri bir şirket ise, burada örtülü kazanç aktarımının varlığı kabul edilmelidir.
Doğrudan veya dolaylı olarak aynı kişinin/-- kontrolüne tabi olmak -- hâline getirmektedir -- bkz. TTK m. 195 vd.). Dolaylı ilişkiyi sağlayan-- şirket veya kişinin kullanılmış olması önemli olmayıp, önemli olan husus, nihai anlamda şirket yönetimlerinin aynı --- şekilde bağlanıyor olmasıdır. Kontrolün varlığı için, yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun belirlenmesi gücüne sahip olunması yeterlidir. Bu halde, --- hükmünün aradığı anlamda bir “---- bulunduğu kabul edilir.
----kazanç aktarımı --- uyarınca, pasif davranış,-- onun iştirak veya bağlı ortaklığının karlarını ya da malvarlıklarını korumak ve artırmak için yapmaları beklenen faaliyeti yapmamaları ve bu suretle ilişkili oldukları kişilerin karlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlama yoluyla da olabilecektir. Örneğin,---- lehine ihaleye girmemesi ya da ihaleye iştirak edip eksik belge vermesi yahut açılan bir davayı takip etmemek, geçerli bir sebep olmadan davayı kabul etmek veya gerektiği şekilde takip etmemek suretiyle, ilişkili şirketin karlarının ya da malvarlığının artırılması halinde durum böyledir.
Ancak,-------- karlarını ya da malvarlığını artırmak bir şart olmakla birlikte ------- aktarımında olduğu gibi, --- doğrudan veya dolaylı bir ilişki olması şeklinde ifade edilmemiştir. Şüphesiz,--- olmaması ilişkinin doğrudan veya ----bakımından olmasına mani değildir; özellikle bu noktadan bir ilişki aranacaktır, hatta bu ifade eksikliği ilişkinin şeklinin daha geniş yorumlanmasına da müsaittir.
3---- arasındaki kazanç aktarımının --gerçekleştirilmiş olması lazımdır. ---işlemler dikkate alındığında-------- iştirak veya bağlı ortaklıkların ilişkide bulundukları gerçek veya --- emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi (örtülü) işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek gerçekleştirilmesi gerekir. -- uyarınca pasif davranış ile aktarımın ise,-- ortaklıklarının, basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak şeklinde gerçekleşir.
Görüldüğü üzere,---- ortaklığın -------- veya mal varlığını ---------- yapılan ---- bir ---- olması gerekir. Kanun hükmünde örtülü işlemin ne anlama geldiğine, unsurlarına/içeriğine ----- aktarımı için; (i) ---(iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi--- yapılırken,---- basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak şeklinde yapılmış, ------verilmiştir. ---- arz etmektedir.
Burada öncelikle ve tekraren belirtelim ki, ilişkili/bağlantılı----- arasındaki işlemde (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek suretiyle ---zarar verilmesi, --- örnekleridir. Kanunun--- koymaktadır. Fiyat farkına ilişkin bir --- gereği" ---- --- hükmünün aksine -----.--- hükmünde ayrıca ifade bulmamıştır, zaten böyle bir kıstası her türlü duruma teşmil etmek doğru değildir. ------ --- basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek esastır. Ancak emsallerine göre bariz fark, aktarımın tespitinde yine de önemli rol oynamaya devam edecektir. Örtülü işlem, olması gerekenden düşük veya yüksek bir bedel ödenmesi şeklinde gerçekleşiyorsa, farkın bariz olması, örtülü işlemin varlığının belirlenebilmesi açısından olağandır. Zira bizimki gibi serbest piyasa ekonomilerinde fiyat belirleme--- teşebbüsün kendi iç --- ile farklı bir----- şüphesizdir.--------fiyat uygulamaları olağandır. Dolayısıyla, emsallerine -------- uygulanmasına öncelikle yol açabilmelidir.------- açıklamaları şöyledir:
"Şirketin ---------- olması halinde işe yalnız --sahtekârlık yaparak--- olduğundan az gösterilmesi değil, ortada gerçeğe aykırı bir bilanço bulunmasa dahi,---- fazla harcamaların yapılması dahi suç sayılmıştır. Ancak bu harcamaların '---- sayılabilmesi için şirketin ilişkide bulunduğu diğer teşebbüs veya şahıslara ödediği--- gerekir. Mesela işçiye ödenen ücret, satın alınan herhangi bir mal karşılığında ödenen -----------emsaline -------------şekilde yüksek olduğu takdirde, bu suçun maddî unsuru gerçekleşmiş olur. Bir ücret, fiyat veya bedelin ---- sayılabilmesi için, ele alınan -- ticari veya sınaî faaliyeti açısından ve gerek kapasite ve--- açısından, -- yerleri açısından uygunluk arzeden ve yine --- olan diğer --ödedikleri ücret, fiyat veya bedelden bariz şekilde fahiş olması icap eder. Bundan başka sadece ücret, fiyat veya bedeller arasında bariz farklılığın bulunması da yeterli değildir: bu farkın iktisadî ve malî sebeplerle izah olunamaması da gereklidir. Belirli bir yerde--- açan ---- --- başka bir ----bulamadığı için, ----- nisbetle çok fazla bir bedel ödeyerek bir binayı satın alır veya kiralarsa; ---- --------------çalışmayı tercih eder ve bu sebeple onlara emsalinin üzerinde bir para öderse, ihracat ve ithalat ilişkilerini geliştirmek maksadıyla dış temaslara çok değer verir ve bu yüzden fazla masraf yaparsa, bu harcamaların 'bariz şekilde fazla' sayılmasına imkân yoktur. Şu halde bir ödemenin '----- için, herhangi bir ticarî, iktisadî veya malî sebeple izah edilememesi ve yukarıda açıklanan emsaline nisbetle de çok yüksek----- edilebilmesi gerekir"
Bununla birlikte örtülü işlemin fiyat farklılığından başka bir şekilde gerçekleştirilmesi durumunda, artık yeni -----düzenlemesi (m. 21) karşısında işlem tarafları arasında uygulanan fiyata/bedele/ücrete itibar edilerek yasak kapsamına girilmediğinden söz edilemez; bariz şekilde farklılık bir şart olarak ileri sürülemez. Açıktır ki, ---m. 21 hükmünün açık lafzı gereği kullanılan “işlem” kavramı, sadece fiyat farkı bulunan işlemleri kapsar şekilde dar yorumlanamaz ve zaten eski --- öğretide kısıtlayıcı ifadeye itibar edilmemekte, --- ------ yeni düzenlemeye de---- değerlendirmesi şöyledir:
“…İşlemler, hizmet, vekalet, eser, alım/satım veya ortaklık gibi tipik veya atipik bir sözleşmeden veya davranışdan veya kaçınmadan doğabilir. Mesela, teşebbüs veya şahsın yararına ihaleye girilmemesi, yüksek fiat verilmesi, bazı işlerin onlara nakledilmesi gibi. Hükümdeki ‘işlem’ kelimesini geniş olarak anlamak zorunluluğu vardır. Çünkü, uygulamada, kârı azaltıcı işlemlerin --- bırakılması ile gerçekleştirilmektedir. ---- yüklenilmesi veya ---- kapsamı içine girer.”
Nitekim, -------kenar başlığını taşıyan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinde de,----- açabilecek işlemlerin alanı oldukça geniş tutulmuş ve ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren her türlü işlem, kapsam içine alınmıştır. Buna göre, "--- üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen ---- yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, ----- verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir."
Son olarak belirtelim ki, şirket kârının veya malvarlığının azalmasını yani zararını sonuçlayan “örtülü işlemler” çoğu halde gerçeği ----gerçekleşir. -------- ihtiyacı olan alımlarda ithalat sürecinde hiçbir fiili katkısı bulunmayan şirketlerin hiçbir -- sebebi olmaksızın gereksiz yere bu ticari ilişki---dahil edilmesi, bu şirketlere gereksiz yere ödemede bulunulması örtülü kazanç aktarımıdır. Zira --- --- hükmünün konuluş amacı, örtülü/----işlem ile belli kişiler lehine ve bazılarının zararına olarak haksız menfaat sağlanmasının önlenmesidir. Bu menfaat sağlanırken izlenen --- konusunda, dar yorum yapılmamalı, söz konusu hükmün konuluş amacı göz önüne alınmalıdır.
İşlemin her iki tarafının da nihai olarak (doğrudan veya dolaylı olarak) aynı kişinin kontrolünde olması, normal piyasa koşullarında verilmeyecek olan bir kararın ---ve uygulanmasına yol açmaktadır. Sadece-------hâlinde değil, ---şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin, sırf aradaki ilişkinin varlığından ötürü yapılması halinde dahi, -bu durumda emsale ------------- kaybına uğramayacaktır.
4-Yapılan örtülü işlem sonucunda ----- varlığının azalması ----- engellenmesi gerekir.---- uygulama alanı bulabilmesi için ilişkili şirketle/şahısla yapılan örtülü işlem sonucunda,-----bağlı ortaklığının maddi bir zarara uğramış olması ve bu kapsamda kârı ve/veya mal varlığı toplamının/unsurlarının azalması veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunulması gerekmektedir. ------ ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.
Anılan bu hükme aykırılığın özel hukuk alanındaki ilk sonucu, ----- onun iştirak veya bağlı ortaklığının yöneticilerinin ve kaynak aktarılan kişilerin “tazminat sorumluluğu”nun gündeme gelmesidir.
--- emsallerine, ---ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en --- saklamak zorundadırlar (SerPK m. 21/3.)
----- tespiti hâlinde---- bağlı ----- belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar----- belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır (SerPK m. 21/4).
Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali halinde SerPK m. 94 uyarınca, Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen------ bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının ----tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, ---- belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
Ayrıca SerPK m. 92/1 uyarınca (SerPK m. 94/2 atfı sebebiyle)---- ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve --- hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurulca tespit edilmesi hâlinde, Kurul;
a) TTK hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının ------- itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin --- talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya yetkilidir.
Somut olayda, Kanunda öngörüldüğü şekilde ----- kazanç aktarımı iddiası ileri sürülmektedir. Kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen kişi de ----------- söz konusu -------- ortaklığın ortağı pozisyonundadır. .
SIRASIYLA DAVA ŞARTLARININ İNCELENMESİ
6-İcra dairesinin yetkisine ilişkin dava şartının incelenmesi: Davalı-borçlu vekili icra ödeme emrine --- borçlunun oturduğu yer olan ----olduğunu belirterek icra dairesinin yetkisine itirazda bulunmuştur.
Dava, örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali nedeniyle uğranılan zararın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu'nun 114/1. maddesinde dava şartları sırasıyla sayılmıştır.
HMK'nin 114/1-ç maddesi gereğince kesin yetki kuralı dava şartıdır. HMK.'nun 115. maddesi gereğince dava şartlarının mahkemece re'sen dikkate alınması gerekir. İtirazın iptali davaları, icra takibine sıkı sıkıya bağlı olup, İtirazın iptali davasında yetkili icra dairesinde yapılmış bir icra takibi, dava şartıdır. Bu nedenle icra dairesinin yetkisine yapılan itirazın incelenmesi gerekir.
Yüksek Yargıtay’ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre, itirazın iptali davasını gören mahkeme, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyebilir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir itirazın var olup olmaması, sonuca etkili değildir. Başka bir ifadeyle, itirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın, mahkeme öncelikle tetkik merciinin (icra hukuk mahkemesinin) yerine geçerek, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyerek kesin olarak sonuçlandırmalıdır. Bu yetki itirazının incelenmesi sonucunda mahkeme, kendisinin yetkili olup olmadığını da belirlemiş olacaktır ---- sayılı kararlarında da aynı ilkelere işaret edilmiştir.
İcra Dairesinin yetkisi ile ilgili olarak da geçerli olan 6100 sayılı HMK'nin 19. maddesinde "1)Yetkinin kesin olduğu davalarda, mahkeme yetkili olup olmadığını, davanın sonuna kadar kendiliğinden araştırmak zorundadır; taraflar da mahkemenin yetkisiz olduğunu her zaman ileri sürebilir.
2) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz.
3) Mahkeme, yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi de gösterir.
4) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usulüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hususta belirtmek gerekir ki, icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz her ne kadar dava şartları bölümünde inceleniyor ise de, icra dairesinin yetkisi kesin yetki kuralı değildir ve HMK'nin 19/2. Maddesi uyarınca borçlu vekilinin yetkili mahkemeyi, birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirmek zorundadır.
Davalı-borçlu vekili, davalının yerleşim yeri icra dairesinin yetkili olduğunu savunmaktadır.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun yetkiyi düzenleyen 50. maddesinin 1. fıkrasına göre, para ve teminat borçlarına dair icra takiplerinde yetkili icra dairesi, 6100 sayılı HMK’nın yetkiye dair hükümleri kıyas yoluyla uygulanmak suretiyle belirlenir. 6100 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. Aynı Kanun’un “Sözleşmelerden doğan davalarda yetki” başlıklı 10. maddesinde ise, sözleşmeden doğan davalar için, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin de yetkili olduğu belirtilmiştir ki bu hüküm de özel yetkiye ilişkin bir düzenlemedir. Sözleşmenin yerine getirileceği yerin tarafların açık veya--- olarak belirlenmediği durumlarda, şayet borç bir para borcu ise sözleşmenin ifa edileceği yer 6098 sayılı Kanun’un 89. maddesine göre belirlenecektir. Bu maddeye göre, borç bir miktar paradan ibaret ise ödeme, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde yapılır. Para borçları kural olarak götürülecek borçlardandır. Aynı zamanda para borcunun kaynağı önemli değildir. Para borcunun kaynağı, sözleşme olabileceği gibi, haksız eylem veya sebepsiz zenginleşme veya başka bir neden de olabilir.
Davacı--- tarihindeki ---- Mahkemelerinin yetki alanı içindedir.
------------ karar sayılı ilâmı da bu yöndedir.
Bu durumda, 6098 sayılı Kanun’un 89. maddesi uyarınca bir para borcunun alacaklısının---dava açmasında (veya 2004 sayılı Kanun’un 50. maddesi belirlemesiyle icra takibi başlatmasında) bir usulsüz bulunmadığından davalı-borçlu vekilinin icra dairesinin yetkisine yaptığı itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.
7-Davacının dava takip yetkisinin olup olmadığına ilişkin inceleme, değerlendirme, hukuki nedenler ve sonuç: Müsnet davada-- verilmiş olması nedeniyle, birleşen davada davacı Bankanın dava takip yetkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gereklidir.
-- kazanç aktarımında uygulanacak tedbirler" başlıklı 94. Maddesi;
"MADDE 94 – (1) Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık --- ------ ile iştiraklerinden --- sonuçlarının -----tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye--- belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
(2) (Değişik: 2/1/2017-KHK-684/7 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7074/6 md.) 92 nci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları bu madde bakımından da uygulanır." hükmünü haizdir.
Maddenin 2. Fıkrasında bahsi geçen "İhraççıların hukuka aykırı işlemleri ile sermayeyi veya mal varlığını azaltıcı işlemlerinde uygulanacak tedbirler" başlıklı 92. Maddesi ise;
"MADDE 92 – (1) Bu Kanuna tabi ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, --- veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı--- sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının -- tespit edilmesi hâlinde, ----
a) 6102 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının --- tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya,
yetkilidir.
(2) ----hakkında bu maddeye göre işlem tesis edilmeden önce ----- görüşü alınır.
(3) (Ek: 2/1/2017-KHK-684/6 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7074/6 md.) Bu madde kapsamında ---- tarafından açılan dava ve takipler ile ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde----- teminattan muaftır." hükmünü haizdir.
Kanunda öngörüldüğü ---------- kazanç aktarımı iddiası ileri sürülmektedir. Kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen --- söz konusu -------------pozisyonundadır.
Sermaye Piyasası Kanunun 94. Madde hükmünde açıkça ifade edildiği üzere, SerPK m.21 kapsamında tespit edilen hukuka aykırılıklar ile ilgili dava açma yetkisi ------- davayı açma----vermiş, ilgili şirketin(müsnet davada davacı --- insiyatifine bırakmak istememiştir. Bu nedenle; müsnet davada, Sermaye Piyasası Kanununun 94. Maddesi uyarınca davacı ----- davalılardan dava konusu bedeli isteme ve hüküm alma yetkisi yoktur. Bu hak Sermaye Piyasası Kanununun 94. Maddesi -------
HMK'nin 53.maddesinde dava takip yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, dava takip yetkisi; talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir. Dava takip yetkisinin bulunması HMK'nin 114/1-e maddesi uyarınca dava şartlarından olup HMK. m. 115/1 uyarınca mahkeme tarafından re'sen dikkate alınır.
Bu nedenle işbu istemle ilgili dava takip yetkisi münhasıran-------- davanın, davacı ------ dava takip yetkisine sahip olmaması nedeniyle usulden reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.
Yine de belirtmek gerekir ki, davacı ----- birlikte dava takip yetkisinin bulunduğu kabul edilse dahi,------sayılı dosyasında Sermaye Piyasası Kanununun 94'üncü maddesi uyarınca müsnet davanın davalısı ile birlikte diğer davalılara aktarılan ---- ----etmiş olup, bu durumda da aynı nedenle farklı davacılar tarafından ----- dosyadaki dava açılmış olduğundan ve --------dosyada alabilecek durumdayken aynı istemle ilgili ikinci kez dava açılmış olacağından, bu durumda da davacılar farklı olduğundan derdest dava olmayacağından işbu davanın bu kez davacının bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmaması nedeniyle yine dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi gerekecektir.
Tüm bu nedenlerle, müsnet davanın, HMK'nin 53, 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca davacının dava takip yetkisine sahip olmaması nedeniyle "dava takip yetkisine ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle" usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm ihdas edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı ------- açılan işbu davanın, HMK'nin 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca "--- ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle" USULDEN REDDİNE",
2-Davacı yargı harçlarından muaf olduğundan davacıdan harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
4- Reddolunan dava yönünden ---- davalı lehine takdir olunan 5.100 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5- Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, tarafların yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.