T.C.İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/898 Esas
KARAR NO: 2020/663
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 09/10/2014
KARAR TARİHİ: 03/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazınİptalidavasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının------ şirketten satın aldığı ----- makinenin----- oradan------ ------ taşınması konusunda -----davalı----- onun acenteliğini yaptığı diğer davalılarla anlaşıp taşıma sözleşmesi akdettiğini, sözleşmeye konu ---- - adedinin davacıya anlaşma şartlarına uygun bir şekilde sağlam ve eksiksiz olarak teslim edildiğini, ancak ---- adedinin karayolu taşıması sonucunda tahliye edilirken hasarlandığını, bu yüzden hasarlı -----yüklenmeyip ---- bırakıldığını, davalı acentenin hasarlı---- işlemlerine başlandığını bildirdiğini, ancak davalılarla akdedilmiş olan sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesi sebebiyle davacının toplam ---- zarara uğradığını ve bu konuda ısrarlı taleplerine rağmen zararın giderilmesi çabalarının sonuçsuz kaldığını, ayrıca anlaşma şartlarına uygun bir şekilde davacıya teslim edilemeyen hasarlı---- arası karayolu taşıma işi için ödenen---- taşıma ücretinin de davalılar tarafından davacıya iade edilmesi gerektiğini öne sürmek suretiyle takibe yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve --- tutarındaki alacağın 3095 SK. md.4/a'ya göre işletilecek döviz faizi ile birlikte tahsiline ve borçlunun aleyhine %40'tan az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının derdest davanın dayandığı icra takibine konu ettiği alacağını tahsil edebilmek için davalılar aleyhine ikame ettiği itirazın iptali davasını TTK. md.1067'de öngörülen --- yıllık hak düşürücü süreye riayet etmeden, taşımanın tamamlandığı tarihten yaklaşık ---- yıl sonra açtığını, icra takibine başvurmanın TTK. md. 1067'de öngörülen---- yıllık süreyi kesmeyeceği için hak düşürücü sürenin dolmasından sonra açılan davanın reddedilmesi gerektiğini, ayrıca davacının sözünü ettiği taşıma sözleşmesini tüzel kişiliği itibariyle hangi davalıyla yaptığını da açıklaması icap ettiğini, acente olarak temsil edilen ve davalıların deniz taşıması işi yaptığını,---- ile ilgilerinin bulunmadığını, davacının talebine konu ettiği hasarın ise----- başlamadan önce meydanageldiğini, bu durumda sadece---- ile iştigal eden davalılara mesuliyet yüklenemeyeceğini, acenteye ise ancak izafeten dava açılabileceğini, somut olayda olduğu gibi doğrudan dava açılmasının zaten mümkün olmadığını, davacının uğradığını iddia ettiği zararın afakî olduğunu, likit olmayan alacak için icra inkâr tazminatı da istenemeyeceğini belirterek haksız yere açılan davanın reddine ve talep miktarının %40'ından az olmamak üzere davalıların lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmektedir,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, taşıma akdinin ihlali nedeniyle uğranılan zararların tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacının--- mukim----- şirketten satın aldığı --- parçadan oluşan makinenin ---- ---- oradan da ---- taşınması konusunda davalı ---- onun acenteliğini yaptığı -----sözleşmesi akdettiğini, sözleşmeye konu ----- adedinin müvekkiline anlaşma şartlarına uygun şekilde sağlam ve eksiksiz olarak teslim edildiğini,--- adedinin ------- geldikten sonra --- ---- tahliye edilirken ---- çalışanlarınca---- sırasında hasarlandığını, hasarlı makinelerin ---- yüklenmeyip ---- bırakıldığını, davalı acentenin hasarlı makinenin sigorta işlemlerine başlandığını müvekkile bildirdiğini, hasarlanan mallar müvekkile teslim edilmemesine rağmen ----- taşıma ücretinin davalılarca müvekkile iade edilmediğini, hasarlanan makinenin değerinin ---- olduğunu, davalılar aleyhine başlatılan takibe davalıların haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, acente olarak temsil edilen davalıların ----- yaptığını, iddia edilen hasar----- ayağında meydana geldiği için izafeten dava açılan şirketlerin sorumlu tutulamayacağını, müvekkili----- olarak ----- yapan şirketleri temsil ettiğini,---- kendi adına asaleten ifa etmediğini, davacının zararını ispat etmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkememizce de, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu hasardan----- ile gerçekleştirilen taşıma işi nedeniyle taşıyıcı konumunda bulunan davalı----- sorumlu olduğu, bu davalının taşıma işinde kararlaştırılan navlun ücretini kendi adına tahsil ettiği, CMR Konvansiyonu hükümlerine göre taşıyıcı durumunda bulunan----- çalıştırdığı kişilerin ve taşımanın yapılması için hizmetlerinde yararlandığı diğer kimselerin görevleri sırasındaki hareket ve ihmallerinden sorumlu olduğu, ----- görülen kurtuluş ---- istifade edemeyeceği, --------- uyarınca yükün taşınması dolayısıyla ödenen taşıma ücretinin malın yolda tam hasara uğraması ve alıcının eline geçmemesi halinde taşıyan tarafından taşıtana iadesinin gerektiği, davacının tam hasara uğrayan emtianın değerinin denetime elverişli şekilde belirlenebilmesi için gerekli belgeleri dosyaya sunmadığı, diğer davalıların taşıma sözleşmesine taraf olmadıkları, oluşan hasardan kendilerinin ve bu davalılara izafeten---- tutulamayacağı gerekçesiyle davalı --------- yönünden iptali ile takibin bu tutar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %5 oranında faiz yürütülmesine, fazla talebin reddine, diğer davalılar yönünden açılan davanın reddine, talep yargılamayı gerektirdiğinden tarafların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir
Kararı, davacı vekili ve davalı----- vekili temyiz etmiştir.
---- tarafından da; taşıma konusu ---- adet makinenin davalı taşıyan tarafından davacı alıcıya teslim edilmediği hususunun çekişmesiz olduğu, mahkemece dava konusu makinelerden --- adedinin davacıya teslim edilmediği kabul edilerek------ uyarınca yükün taşınması dolayısıyla ödenen taşıma ücretinin malın yolda tam hasara uğraması ve alıcının eline geçmemesi halinde taşıyan tarafından taşıtana iadesi gerektiği kanaatiyle taşıma ücreti yönünden davanın kabulüne karar verilmiş olmasına rağmen davacı alıcıya teslim edilmeyen malların değerinin tazminine ilişkin talep yönünden ------- gerekçesiyle anılan talebin reddedine karar verildiği ancak davacı taraf elinde olan ---- fiyat teklifini, ------ yapılan ekspertiz raporunu, mal bedelini ödediğini iddia ederek buna dair dekontları sunması; anılan dekontlardaki ödemenin dava konusu ---- ilişkin olup olmadığı gerektiğinde davacı defterlerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, yurtdışında mukim satıcı firmadan ve gümrük makamlarından sorulmak suretiyle açıklığa kavuşturulup dava konusu makinelerin değerinin tespit edilmeye çalışılması gerekmektedir. Zararı ispat etmek davacıya düşer ise de dava tarihi itibariyle---------- ----- ile sonradan yürürlüğe giren ------uyarınca zararın miktarını ispat etmek mümkün olmadığı taktirde hakim, halin mutad cereyanı ve mutazarrırın aldığı tedbirleri nazara alınarak zarar miktarını adalete----- tayin eder. Bu durumda mahkemece öncelikle yukarıda belirtildiği şekilde dava konusu---- adet makinenin değeri tespit edilmeye çalışılıp bu mümkün olmadığı taktirde dosyada mevcut deliller, iddia, savunma ve taşıma konusu - adet makinenin davacı alıcıya hiç teslim edilmediği de gözetilerek adalete uygun bir tazminata hükmetmek gerekirken zarar miktarının belirlenemediği gerekçesiyle anılan tazminat kalemi bakmından davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş,ayrıca mahkemece davalı------ dışındaki diğer davalıların taşıma sözleşmesinin tarafı olmadığı kabul edildiğine göre haklarındaki davanın husumetten reddedilip anılan davalılar yararına AAÜT'nin 7/2. maddesi uyarınca vekalet ücretine hükmetmek gerekirken anılan husus nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru görülmemiş gerekçeleri ile Mahkememiz kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilmiş,-------- dosya kapsamına uygun bulunması nedeni ile uyulmasına karar verilmiştir.
Uyulmasına karar verilen bozma kararı gereğince öncelikli olarak malların gerçek değerinin olmadığı takdirde-------- uyarınca zararın miktarını ispat etmek mümkün olmadığı taktirde hakim, halin mutad cereyanı ve mutazarrırın aldığı tedbirleri nazara alınarak zarar miktarını adalete ---- tayin eder. Bu durumda mahkemece öncelikle yukarıda belirtildiği şekilde dava konusu---- adet makinenin değeri tespit edilmeye çalışılıp bu mümkün olmadığı taktirde dosyada mevcut deliller, iddia, savunma ve taşıma konusu ----adet makinenin davacı alıcıya hiç teslim edilmediği de gözetilerek adalete uygun bir tazminata hükmetmek gerekirken) rayiç değerinin belirlenmesi gerektiği anlaşılmakla davacı tarafından ----- tarihli ödemenin dava dışı ---- kayıtlarına yansıyıp yansımadığı ,bu bedelin davacı---- tarafından satın alınan ----- makineleri için yapılıp yapılmadığı yapılmış ise bu bedel karşılığı davacı tarafından kaç adet makine satın alındığı,eğer bedelin sadece davacıya teslim edilmeyen---- parça için yapılmamış ise----- bedelinin ne olduğu konularında istinabe yazılmasına,davacı vekilince istinabe için gerekli bulunan gider avansını mahkememiz veznesine,istinabe harcını ise----- yatıması için --- haftalık süre verilmesine karar verilmiş ve davacı vekili tarafından ise sunulan beyanlarda gerçek bedelin değil de emsallere göre zarar miktarı tutarının mahkememizce belirlenerek makine bedelinin hüküm altına alınmasının talep edildiği açıklanmıştır.adığı takdirde (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 50-51. maddeleri uyarınca zararın miktarını ispat etmek mümkün olmadığı taktirde hakim, halin mutad cereyanı ve mutazarrırın aldığı tedbirleri nazara alınarak zarar miktarını adalete ----- tayin eder. Bu durumda mahkemece öncelikle yukarıda belirtildiği şekilde dava konusu --- adet makinenin değeri tespit edilmeye çalışılıp bu mümkün olmadığı taktirde dosyada mevcut deliller, iddia, savunma ve taşıma konusu---- adet makinenin davacı alıcıya hiç teslim edilmediği de gözetilerek adalete uygun bir tazminata hükmetmek gerekirken) rayiç değerinin belirlenmesi gerektiği anlaşılmakla davacı tarafından ----- tarihli ödemenin dava dışı --- yansıyıp yansımadığı ,bu bedelin davacı ------- satın alınan ---- yapımı---- yapılıp yapılmadığı yapılmış ise bu bedel karşılığı davacı tarafından kaç adet makine satın alındığı,eğer bedelin sadece davacıya teslim edilmeyen --- parça için yapılmamış ise ---- bedelinin ne olduğu konularında istinabe yazılmasına,davacı vekilince istinabe için gerekli bulunan gider avansını mahkememiz veznesine,istinabe harcını ise---- yatıması için 2 haftalık süre verilmesine karar verilmiş ve davacı vekili tarafından ise sunulan beyanlarda gerçek bedelin değil de emsallere göre zarar miktarı tutarının mahkememizce belirlenerek makine bedelinin hüküm altına alınmasının talep edildiği açıklanmıştır.
Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanununun 42-43. maddeleri ile sonradan yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 50-51. maddeleri uyarınca zararın miktarını davacı tarafın ispat edemediği ancak davacının bir zarara ---- olduğu hususu çekişme konusu olmadığından hakim, halin mutad cereyanı ve mutazarrırın aldığı tedbirleri nazara alınarak zarar miktarını adalete ---- tayin eder. Hükmü doğrultusunda somut olayda çekişme konusu teşkil eden makine bedelinin doğrudan mahkememizce teknik bilirkişilerden çekişmeli noktalarda özel ve teknik rapor alınmaksızın bir bedelin belirlenmesinin hakkaniyete uygun olmayabileceği kabul edilerek Mahkememizce; Mevcut dosya kapsamı itibari ile------------ taraf defter ve kayıtları üzerindede inceleme yapmak sureti ile bedelinin emsallere göre belirlenmesi için ---- alım-satım konusunda uzman satış yetkilisi veya makine mühendisi, --- hukukunda uzman bilir kişiden oluşan 3 kişilik heyetine tevdine karar verilmiş ve bilirkişilerden davacı vekilinin beyanı gereğince makine bedelinin rayiçler esas alınarak belirlenmesi cihetine mahkememizce gidileceğinden---- yapımı---- adet bedelinin davacı tarafından davalıya makinelerin toplam bedeli için yapılan banka dekontu ,----- göre değerinin belirlenmesinin ve görüşlerin rapor ibrazı sureti ile sunulmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili tarafından da bu sefer de inceleme gün ticari defter ve kayıtların ibrazından imtina edilmiş ve taraf ticari defter ve kayıtların taraf iradesi aksine HMK 222 gereğince Mahkememizce irdelenmesi mümkün olmadığından bu nedenle sadece davalı kayıtları mahkememizce irdelenerek zararın belirlenmesi cihetine gidilmiş bu nedenle----- bu meyanda da zarar belirlemesi cihetine gidilememiştir.
Gelinin noktada davacı vekili tarafından davacıya teslim edildiği sabit bulunan- parça makine için de herhangi bir açıklamada bulunulmamış ve sadece karar tesis edilmesinin talep edildiği bildirilerek Mahkememizce eldeki dava da 818 Sayılı Borçlar Kanununun 42-43. maddeleri ile sonradan yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 50-51. maddeleri uyarınca zararın miktarının belirlenmesine yönelinmiştir.
Hasara uğrayan ---- yılında üretilmiş, ---- ibaresi ise---- uyguladığı basınç kuvvetini tanımlamakta olduğu, söz konusu makine---- basınç kuvveti ürettiği, piyasa pratiğinde----- olduğu anlaşılmış ve zarar miktarının davacı vekili tarafından dosyadaki bilgi ve belgelere göre mahkememizce belirlenmesi esasının seçildiği anlaşıldığından ---- bedelinin belirlenmesi ve nihai zarar miktarının ortaya konması noktasına mahkememize katkıda bulunacağı kanaati ile dava dosyasında tanzim edilen raporun denetimi ile ;---- ---- amacına uygun biçimde çok uzun süre ve yüksek miktarlarda---- ürün üretilmesi amacıyla tasarlanıp imal edilmekte olan, yapısı gereği,----- olmak üzere iki parçadan oluştuğu, makinenin çalışma prensibi gereği, esasen üretimi yapılacak olan plastik esaslı malzemenin hammaddesinin ---- olarak konulduğu, eritildiği ve bir kalıp boşluğuna enjekte edildiği ana ---- olduğu, üretimi yapılacak parçanın geometrisine göre değişkenlik gösteren kalıbın bağlandığı, belli bir süre sonra kalıp boşluğunda katılaşan ve ürün halini alan parçanın tahliyesi amacıyla hareketli kısımların da üzerine bulunduğu mengene kısmı ise tamamlayıcı rol üstlendiği, -------sahip olanlar,---- gereği, üretim aşamasından başlayarak nakliyesi montajı, tekrar kurulumu gibi zorunluluklardan dolayı, ----- kısımları ayrı iki parça olarak üretildiği, taşınması sonrası montajı tamamlanarak bir bütün makine haline getirildiği, bahse konu olayda nakliyesi esnasında hasar gören makine ise,--- ---- kısmı olduğu ancak dosya içeriğindeki----- metinlerinde de belirtildiği üzere, söz konusu makinenin, enjeksiyon kısmının hasara uğraması, kalıplama kısmının da işlevsiz kalmasını ve ---- olarak değerlendirilmesini zorunlu olduğu ---- muadil rayiç bedel olduğu kanaatine varılmış ancak hasara uğramayan kalıplama/mengene kısmının akıbeti yani ne şekilde değerlendirildiği, bahsedilen --- bedelinin --- kimin uhdesinde kaldığı, taşıyıcı --- tarafından mı değerlendirildiği, ---- yükleme işinin taşere edildiği--- yüklemeyi yapan --- tarafından mı değerlendirildiği veya davacı tarafından mı değerlendirildiği konusunun önem arz ettiği anlaşılmış davacı vekiline ----- tarihli celse de bu noktada açıklamalarda bulunması istenilmiş davacı vekili tarafından bu konuda bilgisinin olmadığı verilmiş ancak dosyada karar verilmesinin talep ettiği bildirilmiştir.
Davacı vekili tarafından evveldeki iddialarda----- hasara uğramayan parçalarının teslim alınmadığı yönünde herhangi bir definin ileri sürülmediği ve bu parçaların rapor edildiği gibi --- dosya kapsamı itibari ile davacı uhdesinde kaldığı anlaşılarak --- emsal rayiç bedel'den --- bedelinin mahsup edilmesi gerekeceği anlaşılmış ve davacının zararının rapora göre----- olduğu anlaşılmıştır.
Ancak somut olayda davacı tarafından zarar miktarının varlığı ve miktarının belirlenmesine hizmet edecek delillerin ibraz edilmemesi nedeni ile somut ---- kusur hükümlerinin uygulama alanı bulup bulmayacağı yönünden değerlendirilme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.
Müterafik ---- esas itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. Alacağa konu faturaların tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 44/1. maddesinde [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52/1. maddesi] “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hâl ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.” kuralına yer verilmiştir.
Ancak aynı Kanun’un 98/2. maddesi (TBK m. 114/2) uyarınca “Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur.” denilmek suretiyle sözleşmesel ilişkide de müterafik kusur uygulamasına gidileceği ve haksız fiillerde uygulanan tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir. Müterafık kusur, tazminat hesabında resen nazara alınır.
Tazminattan indirim veya ret sebepleri belirtilen BK’nın 44. maddesi daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.
Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir --------
Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa--- söz konusudur ------
Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının------- bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı--- olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
Ortak kusurun varlığı hâlinde, hâkim, ortak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla bunun ----- yoksa zarar ziyan hükmünden tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep mi olduğunu takdir edecektir. Hâkim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun sonuca varacak bir yol izlemelidir. Bunun için de, her şeyden önce maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir. 818 sayılı BK’nın 44/1. maddesinin ---- ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de ---- uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir-------
Zarar görenin kusuru---- BK’nın 44. maddesine göre zarar görenin “fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği, zararı yapan şahsın hâl ve mevkiini ağırlaştırdığı taktirde” bu durum tazminattan indirim ya da tazminat isteminin reddi sebebi olabilecektir. Haksız fiil failinin zararın doğumuna ya da artmasına yol açan fiili kusurlu olduğu için sorumluluğa yol açmaktadır. Ancak, bu durum zarar görenin davranışlarından kaynaklanmışsa, ortak kusurdan söz edilir.
Zarar görenin kusurlu davranışları derecesi açısından iki tür etki gösterebilir; zarar görenin kusuru ağır ise, bu durum illiyet bağını kesen bir sebeptir. Bu durumda, haksız fiilin illiyet unsuru gerçekleşmediği için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Sorumluluğun koşulları gerçekleşmediğinde, tazminat gündeme gelmeyeceği için bundan indirim de söz konusu olmayacaktır. Zarar görenin kusurlu davranışları ağır nitelikte değilse, haksız fiil faili doğan zarardan sorumlu olacaktır. Ancak, bu durumda zarar görenin kusurlu davranışları hükmedilecek tazminat miktarının indirilmesine ya da tazminat isteminin tamamen reddine yol açacaktır. O hâlde, ortak kusur, haksız fiilde, zarar gören kişinin zararın doğumuna ya da artmasına neden olan kusurlu davranışlarını ifade eder. Zarar görenin ortak kusur teşkil eden davranışları, zararın doğumuna ya da artmasına ilişkin olabileceği gibi sorumlunun durumunu ağırlaştıran ortak kusur da olabilir.
Ağır kusurun bulunmadığı hâllerde zarar verenin zor duruma düşecek olması nedeniyle tazminatın indirilmesi; bu hâl BK’nın 44/II’de düzenlenmiş olup, zarar görenden hareket ederek özel bir indirim sebebi öngörmüştür. Nitekim aynı ---------kararında da benimsenmiştir.
Somut olayda da davacı vekili tarafından zararın miktarı dava dilekçesinde ve yargılama devamında farklı olarak bildirilmiş yine sunulan ödeme belgesinin dahi dava dilekçesinde belirtilen bedel ile eşleşmediği anlaşılmış davalı vekili tarafından taşımaya konu makinenin hurda olduğu savunmasının aksini ortaya koyar bir delil ortaya konulamamış ve malın edimine ait ticari defter ve kayıtlar ibraz edilmemiş, sunulan ödeme dekontunda da makinenin toplam bedelini mi yoksa teslim edilmeyen parça bedellerine mi değerin isabet ettiği ortaya konulmadığı ----- suretinin gerçek edinme bedeline isabet etmediğinin denetleme olanağının tanımadığı, teslim edilen parçaların akıbeti hakkında mahkememizce davanın aydınlatılma gayreti noktasında her hangi bir açıklamada da bulunulmaması ve doğrudan doğruya bilirkişilerce belirlenen rakamın hüküm altına alınması talep edilmesi zarar miktarının tayin ve tespitine olanak tanıyan deliller ibraz edilmeksizin zararın mevcutiyetinin ve miktarının tamamı ile mahkememize belirleme görev ve yetkisinin davacı tarafından tercih edilmiş olması mahkememizce de bilirkişi heyetinden raporun sadece zarar miktarının belirlenmesine ve makinenin evsaflarının belirlenmesine ışık tutması adına alınması ve nihayetinde zarar miktarının belirlenmesine davacının zararın ortaya konulması adına kusurlu ortak eylemleri de gözetilerek mahkememizce hakkaniyet gereği TBK 44 uygulanarak neticeten makine ve taşıma bedeli için hüküm fıkrasına belirlenen tutarın davacı zararı olduğu anlaşılarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
------ sayılı ilamı ile verilen bozma kararı dışında kalan ve kesinleşen hususlar ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile;
1-Davalılardan----- sayılı takip dosyasında ---- fiili ödeme günündeki--- satış kuru üzerinden hesaplanacak--- karşılığına yönelen İTİRAZININ İPTALİ ile takibin---- asıl alacak üzerinden DEVAMINA,
Fazlaya ve diğer davalıların itirazın iptali istemine ilişkin davacı talebinin REDDİNE,
2-Takipte ;Asıl alacağa 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince--- vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faiz oranın uygulanmasına ve bu tutarın davalı ------- tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
3-Diğer Davalılara ikame edilen davanın ----- sayılı ilamı ile verilen bozma kararı dışında kalarak kesinleştiği anlaşılmakla bu yönlerde karar verilmesine YER OLMADIĞINA,
4-Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin alacağın varlığı ve miktarı yargılama hitamında belirlendiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
5-Davacının redde konu asıl alacak isteminin asıl alacağın ispat edilememesi nedenine dayandığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE,
6-Karar tarihi itibari ile alınması gerekli 6.974,63 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 2.765,10 TL peşin nispi harcın mahsubu ile bakiye 4.209,53 TL'nin davalı------ tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA, Davacı tarafından yatırılan 2.765,10 TL harcın davalı ----- tahsili ile DAVACIYA ÖDENMESİNE,
7-Davacı tarafça yargılama gideri olarak sarf edilen toplam 4.506,40 TL'den kabul edilen kısma isabet eden 3.255,10 TL'nin davalı ----- tahsili alınarak DAVACI TARAFA VERİLMESİNE,
8-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 13.649,75 TL vekalet ücretinin davalı---- tahsili ile DAVACI TARAFA VERİLMESİNE,
9-Davalı --- davada vekil ile temsil olduğundam AAÜT uyarınca 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALI TARAFA VERİLMESİNE,
10-Davalı ---- davada vekil ile temsil olunması nedeni ile 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekil ile temsil olunan davalılar ----- ÖDENMESİNE,
11-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana İADESİNE,
6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddesi uyarınca Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı HUMK'nun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam edileceğinden HUMK 432/1. Maddesine göre kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal sürede----- kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/12/2020