T.C. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO: 2017/1253 Esas
KARAR NO: 2019/187
ASIL DAVA DOSYASINDA:
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 23/02/2010
BİRLEŞEN KADIKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN---------ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 25/05/2012
KARAR TARİHİ: 20/02/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili -------- havale tarihli asıl dava dilekçesinde özetle, davacı şirketin davalı şirket ile aralarında akdedilen ----- tarihli sözleşme ile davalı şirketin ana yüklenicisi olduğu--------- Alışveriş Merkezinin elektrik işlerinin yapımını üstlendiğini, davacı şirketin alt yüklenici olarak yapımını üstlendiği işi zamanında bitirip taahhüt ettiği gibi------------ tarihine yetiştirdiğini, davalı şirketin iş bittikten sonra "hesap göreceğiz" diyerek hak edişler düzenlemediğini, iş bittikten sonra yapılan işi eksik hesaplayarak davacı şirketi borçlu gösterip parasını vermediklerini, davacı şirket tarafından davalı şirketi teminat olarak verilen banka teminat mektubunun davalı şirket tarafından -------- tarihinde paraya çevrildiğini, ------ TL'yi haksız olarak tahsil ettiğini, davacı şirketin paraya çevrilen mektup bedelini faizleri ile birlikte ödemek zorunda kaldığını, ticari itibarının sarsıldığını, yeni alacağı işleri alamadığını, ayrıca davacı şirketin-------- TL'lik takımlarına el konulduğunu, yapılan işlerin bilirkişi vasıtası ile tespit edilebileceğini, alışveriş merkezinin ---------tarihinde ruhsatı alınarak açılışının yapıldığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile yapılan işler bedeli, teminat mektubunun haksız olarak paraya çevrilmiş olması nedeni ile oluşan zarar ve elkonulan takımların değerine karşılık şimdilik ----- TL tazminatın işin bitiş tarihi olan --------- tarihinden itibaren en yüksek avans faizi davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili birleşen Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ---------esas sayılı dosyasındaki birleşen dava dilekçesinde özetle, davacı vekili özetle, davacı ---------. tarafından davalı--- ----- aleyhine --------- tarihinde açılan davada davacı şirketin Küçükçekmece 3. İcra Müdürlüğünün --------- esas sayılı dosyasına konu ------------ borcunun bulunmadığının tespitine, % 40 kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH: Davacı vekili asıl dava dosyasına sunduğu --------- harç tarihli ıslah dilekçesi ile; dava değerinin --------AVM ödenmeyen hak ediş tutarı toplamı---------- TL, teminat mektubu aslı ve icra giderleri toplamı ile birlikte --------- TL, el konulan takımlar için -------- TL olmak üzere toplam ---------- TL ıslahı ile toplam alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili --------- havale tarihli asıl davaya cevap dilekçesinde özetle, sözleşme hükümleri ve davalı şirket tarafından yapılan ödemeler nazara alındığında davalı şirketin borçlu değil alacaklı olduğunu, davacıdan olan alacaklarının tahsili için Küçükçekmece 3. İcra Müdürlüğü'nün --------- esas sayılı dosyası ile davacı şirket aleyhine icra takibine girişildiğini, yapılacak işin bedelinin taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 15.maddesinde KDV hariç ------------TL olarak gösterildiğini, davacının ihtarnamesinde belirtildiği gibi ------------- işinin hak ediş tutarının -------- TL olduğu" iddiasının hiçbir dayanağının bulunmadığını, yargılama sırasında durumun ortaya çıkacağını, davacı şirketin ikazlara rağmen yeterli ve gerekli personeli istihdam etmediği için davalı şirketin personel takviyesi yaptığını ve asıl işverene karşı taahhüdün yerine getirildiğini, -------kayıtlarında bu hususun görüleceğini, taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğindeki 3. maddesinde "davacının gerekli elemanı şantiyede bulunduracağı, bulundurmaması halinde beher gün için ----- Euro ödeneceği kararlaştırıldığı gibi ---- tarihinde davalı şirkete verilen taahhüt ile de -------- tarihi itibariyle ---------- şantiyesinde ---- personel bulundurup çalıştıracağını, aksi halde her personel için günlük 360 Euro ödeyeceğini kabul ve taahhüt ettiğini, davacı şirketin gereken elemanı bulundurmadığı günler nazara alındığında davalı şirkete toplam ------------ TL cezai şart borcu bulunduğunu, bu sebeple davacı şirketin hak ediş ve alacaklarının ------- TL'nin cezai şarta mahsubunun gerektiğini, hak edişlerin düzenlenmesinde davacı şirketin oyalanmasının söz konusu olmadığını, hak ediş raporlarının davacı tarafından süresinde hazırlanmadığını, bilgi ve belgeleri ile birlikte sunulmadığını, cari hesap incelendiğinde görüleceği gibi davalı şirketin her türlü avans ödemelerini yaparak davacının ihtiyaçlarını karşıladığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 26. maddesine göre sözleşmenin imzalanmasından doğan her türlü masrafların davacıya ait olacağının kabul edildiğini, sözleşmenin damga vergisi masraf olan -------- TL'nin davacının alacağına mahsup edilmesi gerektiğini, sözleşmenin 12. maddesinde davacı şirket işçilerinin barınması için yapılacak elektrik, su, drenaj gibi alt yapı bağlantıları, bina ve barakaların kurulması ve işletilmesi giderlerinin davacıya ait olacağının kabul edildiğini, sözleşmenin 22. maddesinde yukarıda belirtilen konulardaki harcamaların hak edişlerden kesileceğinin kabul edildiğini, bu harcamaların asıl işveren ----------- tarafından karşılanarak davalı şirkete fatura edildiğini, davacının bu sebeple ------- TL giderden sorumlu olduğunu, davacının takımlarına el konulduğu iddiasının doğru olmadığını, takımlarının şantiyede olduğu alabileceklerinin davacı şirkete bildirildiğini, davacı şirketin çalıştırdığı işçiler nedeni ile ödemesi gereken-------------- ödemesini davalı şirketin ödediğini, bunun % 15 fazlası ile cezai şart tutarını davacının ödemesi gerektiğini, bu sebeple davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili ---------- havale tarihli birleşen Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ------ esas sayılı dosyasına sunduğu cevap dilekçesinde özetle, yetkili mahkemenin İcra Dairesi'in bulunduğu ----------- bağlı olduğu Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, davalının borçlu değil alacaklı olduğunu, bu alacaklarının tahsili için Küçükçekmece 3. İcra Müdürlüğü'nün --------- esas sayılı dosyasından davacı aleyhine icra takibi yapıldığını, davacının işi zamanında teslim etmediğini, davacının yapması gereken işleri davalının yaptığını, davalının asıl işveren ------------olan yükümlülüklerini yerine getirmek ve oluşacak gecikme dolayısıyla cezai şart ödememek için davacının taahhüdünü yerine getirdiğini, davacının borcunun hak edişlerini aşması nedeniyle alacağın tahsili için teminat mektubunun paraya çevrilerek alacağın tahsilinde bir usulsüzlük ve hukuka aykırılık olmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVANIN AŞAMALARI:
İLK KARAR: Mahkememizin -------------- esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda, ---- tarih ve ----------- esas sayılı kararındaki "Yapılan yargılama toplanan deliller, alınan son bilirkişi heyeti kök ve ek raporu ile taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında davacının yaptığı işlerden ötürü davalıdan ---------- TL bakiye hakediş alacağının kaldığı, davalı tarafça ------TL tutarlı teminat mektubunun haksız olarak nakde çevrilmiş olması nedeniyle davacının bu tutarı davalıdan talep edebileceği ve halen davalı elinde bulunan alet ve ekipmanlar nedeniyle de ---------TL yi davalıdan talep etme hakkının bulunduğu, birleşen davaya konu takip talebinde davalının davacıdan isteyebileceği cezai şart alacağının bulunmadığı, bunun dışında herhangi bir cari hesap alacağının da olmadığı, yine davacıya ait olmakla birlikte ana yüklenici tarafından ifa edilen bir işte tespit edilemediğinden davalının bundan kaynaklanan alacak iddiasının da yerinde olmadığı, davacının birleşen davada menfi tespit talebinin yerinde olduğu belirlenmiş, alınan son bilirkişi heyetinin düzenlediği raporlar mahkememizce gerekçeli ve denetlenebilir nitelikte görüldüğünden hükme esas alınarak asıl davanın kısmen kabulüne,
--------- TL alacağın -------- tarihinden itibaren değişen ve değişecek olan avans faiz oranları uygulanmak suretiyle birlikte hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, aşan istemin reddine karar verilmiş, her ne kadar davacı tarafça davalı yana ------ tarihli ihtarname gönderilmesi neticesinde davalının ----------tarihli ihtarname ile cevap vermesi göz önünde bulundurularak hükmedilen tutara -------- tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekli ise de duruşma zaptına sehven faizin başlangıç tarihi olarak ----------- tarihinin yazıldığı görülmüş ise de , kısa karar ve gerekçeli karar arasında farklılık yaratılmaması bakımından herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir.
Birleşen dava yönünden ise davanın kabulüne,taraflar arasındaki Küçükçekmece 3. İcra dairesinin --------- Sayılı takip dosyasından dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, koşulları oluşmayan tazminat talebinin reddine" şeklindeki gerekçe ile--------- sayılı dosyasında davanın kısmen kabulüne, ------- TL alacağın ------------ tarihinden itibaren değişen ve değişecek olan avans faiz oranları uygulanmak suretiyle birlikte hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, Aşan istemin reddine,
Birleşik ------------ sayılı davada, davanın kabulüne, Taraflar arasındaki Küçükçekmece 3. İcra dairesinin --------- Sayılı takip dosyasından dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, Koşulları oluşmayan tazminat talebinin reddine," karar verilmiştir.
İLK BOZMA İLAMI: Kararın temyiz edilmesi üzerine yüksek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 06/06/2016 tarih, 2016/1374 esas, 2016/3203 karar sayılı ilamı ile kararın taraflar yararına bozulmasına karar verilmiştir.
İKİNCİ KARAR: Mahkememizce bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, Mahkememizin ------- tarih, ----------- esas, -----------karar sayılı ilamı ile asıl davanın kısmen kabulüne--------- TL alacağın ---------0 tarihinden itibaren değişen ve değişecek olan avans faiz oranları ile birlikte hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, Aşan istemin reddine,
Birleşen ----------- esas sayılı davanın kabulüne, Küçükçekmece 3. İcra Müdürlüğü --------- Sayılı takip dosyasından dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tepitine, Koşulları oluşmayan tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
İKİNCİ BOZMA İLAMI: Kararın temyiz edilmesi üzerine yüksek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 06/06/2016 tarih, 2017/940 esas, 2017/3173 karar sayılı ilamındaki "bozmadan sonra anılan bilirkişi raporu bozma ilâmı uyarınca yeterince inceleme ve araştırmayı içermediğinden yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan dava konusu ------------- yapılan imalâtların, yanlar arasındaki sözleşme ile birlikte incelenip değerlendirilerek o yerde fazla imalât varsa sözleşme ilişkisi devam ettiği sürece sözleşme kapsamı ve bununla birlikte yapılan ilave işlerin sözleşme ile işi üstlenen yüklenici, (somut olayda taşeron) tarafından yapıldığına dair kuralın aksi iş sahibi, (somut olayda yüklenici) tarafından kanıtlanmadığı sürece davacı tarafından yapıldığı kabul edilerek sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların sözleşme fiyatı ile fazla imalâtların ise yapıldığı ileri sürülen tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 410 ve devamı maddeleri hükmünce fazla imalâtların sözleşme konusu------- yapılmış olmasına ve dava konusu edilmiş olmasına da dikkat edilerek yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre bedelleri, yüklenicinin sözleşme kapsamı ve dışındaki işler ile ilgili ödeme miktarları gerekçeli ve denetime elverişli olarak hesaplattırılıp davalı yüklenicinin bu iş ile ilgili yaptığı anlaşılan --------- ödemesinin de hakedilen bedelden düşülerek ve ayrıca davalıda kaldığı anlaşılan malzeme bedellerinin de işin teslim edildiği tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli denetime elverişli şekilde belirlenip hakedişe dahil edilmek, kesin teminat maktubunun iadesi koşullarının sözleşme hükümlerine göre gerçekleşip gerçekleşmediği de araştırılıp değerlendirilerek asıl ve birleşen davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken hükmüne uyulan bozma ilamında yetersiz ve eksik incelemeye dayalı olduğu, hükme esas alınması mümkün olmayacağı belirtilen bozma ilamından önce alınan bilirkişi raporunda, sözleşme kapsamındaki işler için hesaplanan miktarı doğru olarak kabul eden, dava konusu olmadığı gibi sözleşme kapsamında ve sözleşme konusu işin yapıldığı yerde yapılmayan başka bir yerde yapıldığı ileri sürülen imalatları sözleşme dışı imalat kapsamında değerlendiren, malzeme bedellerini bozmaya uygun olarak işin bitim tarihindeki mahalli piyasa rayicine göre denetime elverişli olarak hesaplamayan bilirkişi raporuna itibar edilerek ve sözleşme hükümlerine göre kesin teminat mektubunun iadesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılıp değerlendirilmeksizin ve bu konuda herhangi bir gerekçe gösterilmeden asıl ve birleşen davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür." şeklindeki gerekçe ile davanın asıl ve birleşen dosya davalısı yüklenici yararına bozulmasına karar verilmiştir.
DELİLLER, DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-DELİLLER:
a-Küçükçekmece 3. İcra Müdürlüğü'nün ------------- Esas sayılı dosyası: Dosyanın incelenmesinde; alacaklı --------------- tarafından borçlu ------------- aleyhine --------- tarihinde girişilen icra takibinde ----- TL asıl alacak,------- TL işlemiş faiz olmak üzere toplam -------- TL'nin tahsilinin talep edildiği, borçlu vekilinin ---------- tarihli borca itirazı nedeniyle takibin durduğu, takip dayanağı olarak ödenmeyen cari hesap borçları, ana yüklenici tarafından verilen hizmetler dolayısıyla borçlu tarafından ödenmesi gereken ancak ve ödenmeyen ve alacaklı şirket tarafından ana yüklenici firmaya yapılan ödemelerden doğan borçlar, ödenmeyen sözleşme damga vergisi, sözleşme gereğince yerine getirilmeyen edimler dolayısıyla cezai şartlardan doğan borçlar olarak gösterildiği anlaşılmıştır.
b------- Sözleşmesi: Ana yüklenici --------- ile alt yüklenici -------------- arasında akdedilen ----tarihli alt yüklenici sözleşmesi ile ---- arasında akdedilmiş Ana sözleşme kapsamında yapılan olan proje ve sözleşme eklerinde tarif edilen, şartlandırılan, fiyatlandırılan “elektrik tesisat işlerinin” alt yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmasının üstlenildiği anlaşılmıştır.
Sözleşmenin ilgili maddeleri;
"6.1-İŞİN SÜRESİ VE İŞE BAŞLAMA
ALT YÜKLENİCİ, iş'i EK-4'teki İş Programı'na SÖZLEŞME ve eklerine uygun, noksansız ve kusursuz olarak, ara terminlerde de bir gecikme olmaksızın --------- tarihinde bitirecektir.
SÖZLEŞME konusu projedeki tüm dükkanları bu bitirme tarihinden üç ay evvel ant kiracıların----------- yerlerini ise yine bu bitirme tarihinden altı ay evvel teslim edecektir ve geçici kabule hazır hale getirmiş olacaktır.
ALT YÜKLENİCİ işi süresinde bitirebilmek işin gerektiğinde ------------ talimatlarına uygun olarak fazla mesaili, vardiyalı çalışmayı veya zorunlu nedenlerle yapılamayan çalışma günlerine karşılık "Telafi Çalışması" yapmayı kabul ve taahhüt eder.--------- kaynaklanmayan gecikmeleri telafi etmek amacıyla yapılacak fazla mesaili veya vardiyalı çalışmalardan dolayı ALT YÜKLENİCİ herhangi bir ilave ücret talebinde bulunamaz. ALT YÜKLENİCİ, çalıştıracağı isçilerden fazla çalışma yapmak konusunda alacağı yazılı muvafakatlerinin birer örneğini --------verecektir. Tüm fazla çalışmalarda, ilgili mevzuat hükümlerine (İş Kanununa ilişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği gibi) uyulması ile ilgili sorumluluk münhasıran ALT YÜKLENİCİ' ye ait olacaktır. Bu konu ile ilgili takip ALT YÜKLENİCİ tarafından yapılacak haftalık olarak---------- raporlanacaktır.
8-CEZALAR
8. l-GECiKME HALİNDE.
ALT YÜKLENiCi'nin îş'i İş Programı'ndaki ferminler içerisinde bitirememesi veya SÖZLEŞME'de belirtilen diğer süreli işleri zamanında yerir.e getirememesi halinde ALT YÜKLENiCİ'den, herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın, belirlenen süreleri aşan her takvim günü için SÖZLEŞME bedelinin % 0,05 tutarında gecikme cezası kesilecektir. Bu kesinti ALT YÜKLENiCi'nin hakedişlerinden, hakedişlerinden karşılanamaması halinde teminatından yapılacak, teminatın da yeterli olmaması halinde arta kasan miktar ALT YÜKLENiCİ'den ayrıca tahsil edilecektir. ALT YÜKLENiCi'nin İş'i İş Programı'ndaki terminler içerisinde bitirememesi veya SÖZLEŞME'de belirtilen diğer süreli işleri zamanında yerine getirememesi nedeniyle ---------- iDARE/İŞVEREN'e daha yüksek bir gecikme cezası ödemek zorunda kalması durumunda iş bu madde hükmü gereğince kesilecek olan gecikme cezası ile İŞ VEREN'e ödenecek olan gecikme cezası arasındaki fark da ALT YÜKLENiCi'nin hakedişlerinden, hakedişlerinden karşılanamaması halinde teminatından kesilecek, teminatın da yeterli olmaması halinde arta kalan miktar ALT YÜKLENiCİ'den ayrıca tahsil edilecektir. ALT YÜKLENiCi bu durumda herhangi bir itiraz ve talepte bulunmayacağını gayri kabili rücu kabul ve taahhüt eder.
8.2-İŞ SAĞLIĞI ve GÜVENLiĞi HUKUKU MEVZUATINA UYULMAMASI HALiNDE.
İşçi Sağlığı ve Güvenliği'ne ilişkin yasa ve yönetmeliklere ve SÖZLEŞMEde belirtilen ilgili hükümlere uygun hareket etmediği ------ Mühendisi tarafından belirlenen ALT YÜKLENiCİ'ye, ----------Mühendisi tarafından yazılı uyarıda bulunulur ve bu uygunsuzlukların giderilmesi işin süre verilir.------Mühendisi tarafından yapılan yazılı 4 uyarıda belirtilen süre içerisinde uygunsuzlukların ALT YÜKLENİCİ tarafından giderilmemesi durumunda söz konusu uygunsuzluk hakkında bu SÖZLEŞME'nin ek 7 'sinde yer alan İş Sağlığı ve Güvenliği ihlallerine ilişkin Ceza Cetveli'nde düzenlenmiş olan cezalar uygulanır ve uygunsuzlukların giderilmesi için yeni bir süre verilir.
8.3-SOSYAL GÜVENLiK HUKUKU MEVZUATINA UYULMAMASI HALiNDE:
a] ALT YÜKLENiCi, bir önceki aya ait ------ primlerini her ayın en geç 20'inci günü (dahil) ödeyecek ve ödeme dekontunun kopyasını ------- verecektir. 20'inci günün cumartesi veya pazar gününe veya resmi tatile denk gelmesi durumunda ödeme en geç takip eden pazartesi günü yapılacaktır. Ödemenin belirtilen sürelerde yapılmamış olması halinde ALT YÜKLENiCi'nin prim borcu ----tarafından ------ödenecektir.------ tarafından ödenen toplam prim ve idari ceza tutarı, herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın, % 15 fazlası ile ALT YÜKLENiCi 'nin hakedişlerinden, hakedişlerinden karşılanamaması halinde teminatından kesilecektir. Hakedişlerin ve/veya teminatın da yeterli olmaması halinde arta kalan miktar ALT YÜKLENiCi'den ayrıca tahsil edilecektir. --------- ALT YÜKLENİCİ namına---------- primini ve cezasını ödemesinden sonra ALT YÜKLENiCi tarafından ödenen ---------- primi ve cezası dolayısıyla doğacak olan mükerrer ödemelerden dolayı -------- herhangi bir sorumluluğu bulunmayacaktır.
11-İSÇİLER İLE İLGİLİ YÜKÜMLÜLÜKLER:
ALT YÜKLENiCi, SÖZLEŞME kapsamında çalıştıracağı işçilerini --------- ve --------- Müdürlüğü'nde kendi adına açtırmış olduğu dosya numarası üzerinden tescil ettirecektir. ALT YÜKLENiCi, EK-5'te belirtilen bilgi ve belgeleri belirtilen şekil ve sürelerde ---------- ibraz edecektir. Bu belgeleri eksik olan işçi şantiyede çalıştırılamaz, ilgili kayıt ve belgelerin ibraz edilmiş, olması ALT YÜKLENİCİ'nin söz konusu belge ve kayıtlarını eksik veya yanlış, tutulmasından doğan sorumluluğunu hiçbir surette ortadan kaldırmaz. ---------- bu nedenîe herhangi bir sorumluluk veya ceza yükletildiği takdirde ALT YÜKLENiCi, --------- bu nedenle doğacak türn zararını tazmin etmeyi ve dava açılması halinde ilgili davaya katılarak sorumluluğun kendisine ait olduğunu beyan etmeyi gayri kabili rücu kabul ve taahhüt eder.
ALT YÜKLENiCi, ------- işyeri Sicil Numarası üzerinden çalışıyorsa; kendi çalıştırdığı ve iŞYERİ'nde görevli işçi ve personelin puantajını ------------ uygun göreceği bir formda ve haftalık olarak---------- Şantiye Şefliğine ibraz etmek mecburiyetindedir.
15 -İSİN BEDELİ MİKTARINDAKİ ARTMA VE AZALMA
SÖZLEŞME kapsamındaki iş'in bedeli KDV hariç ;
Genel TOPLAM: 525.354,85 YTL (BEŞYÜZYİRMİBEŞBİN ÜÇYÜZ ELLİDÖRT YTL SEKSEN BEŞ KURUŞ)
ALT YÜKLENiCİ, taahhüt ettiği işlerin fiyatlarının, SÖZLEŞME ve ekleri hükümlerine göre, işçilik, ekipman, teçhizat, vergi, sigorta, genel gider ve kar, kusur ve eksiklerin giderilmesi, Yatay ve düşey delik açma , delik kapama,tamirat, şantiye işi ve dışı yatay ve düşey taşıma,test ve devreye alma ile ilgili tüm giderler ve diğer her türlü masraftan kapsadığını kabul ve beyan eder.
Birim fiyat cetvelinde yer almayan işlerin birim fiyatları ise karşılıklı anlaşma ve ekli birim fiyatlarla kıyas edilerek tesbit edilecektir. Ek-1'de belirtilen miktarlar yakiasik olup yapılan işler birim fiyat tarifinde belirtildiği şekilde --------- tarafından tekrar görülerek hakediş raporu düzenlenecektir.
Keşif özetinde tanım, birim fiatı ya da tutan yazılı olmamasına rağmen; projede şartnamelerde yer alan ,bunların hiçbirinde yer almadığı halde ,herhangi bir imalat kaleminin "tamamlayıcı", "olmazsa olmazı" niteliğindeki iş ve hizmetler de işbu SÖZLEŞME bedeline dahildir.
----------- ALT YÜKLENiCİ'ye işin özelliğine ve içinde bulunulan diğer koşullara bağlı olarak avans verebilir. Avans vermek zorunluluk olmayıp tamamen ----------- değerlendirmesine bağlıdır.
ALT YÜKLENiCi, toplam iş miktarındaki artış veya azalmayı kabul eder. Bu durumda iş bedeli de ekte tarifi verilen birim fiyatlar esas alınarak artar veya azalır. ALT YÜKLENiCi, münferit iş kalemlerindeki her türlü artış ve azalışı kabul eder ve bu durumda birim fiyatlarda herhangi bir değişiklik talep edemez.
Toplam iş miktarndaki değişikliğe ALT YÜKLENİCi'nin hatası, ihmali ve/veya SÖZLEŞME'yi ihlalinin neden olması halinde, iş miktarındaki bu değişiklik sonucunda doğacak tüm masraflar ALT YÜKLENiCi tarafından karşılanacaktır.
imalat miktarları uygulama sırasında farklılık gösterebileceği gibi ------İŞVEREN bazı iş kalemlerinden vazgeçebilir ya da yenilerini Have edebilir. Aynı şekilde ------- iş'in bazı bölümlerinin Taşeron'lar eliyle gerçekleştirilmesini talep edebilir. ALT YÜKLENiCi bu nedenle ihale bedelinin artıp eksilebileceğini kabul etmiş olup, iş'in artmasında hiçbir itirazda, eksilmesinde de kârdan mahrumiyet, işgücü kaybı veya işgücünün bağlanması v.b. nedenlerle hiçbir istek ve iddiada bulunmayacaktır.
ALT YÜKLENiCi toplam ihale bedelinin çoğalma ve azalmasından dolayı, kardan mahrumiyet, zarar ziyan, endirek maliyet gibi herhangi bir talep ve itirazda bulunmamayı kabul eder.
16.FİYAT FARKİ
ALT YÜKLENiCi, gerek SÖZLEŞME süresi gerekse uzatılan süre içinde, SÖZLEŞME' nin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ile işçilik, Cicret, nakliye, malzeme fiyatlarında artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunmamayı gayri kabili rücuu kabul ve beyan eder.
18.HAKEDİS RAPORU:
Hakediş raporları aylık olarak ve -------- İŞVEREN'e vereceği hakediş' miktarları paralelinde tanzim edilir. ALT YÜKLENiCi bir aylık süre içinde yaptığı işlerin hakedişini belirten raporu düzenleyerek, bilgi ve - belgelerle birlikte belirlenen tarihe kadar ------- onaylanmak üzere verir.
ALT YÜKLENiCi'nin yaptığı iş ve çalıştırdığı işçilerle ilgili yasal mevzuattan doğan yükümlülüklerinin tam veya gereği gibi yerine getirilmediğinin ------ tarafından yapılan denetim sonucunda anlaşılması halinde söz konusu yükümlülükler yerine getirilinceye kadar ALT YÜKLENiCi'nin hakedişi onaylanmaz.
ALT YÜKLENiCi, hakediş onay tarihinden itibaren en geç 3 (ÜÇ) gün içinde fatura keser. Fatura bedelinden SÖZLEŞME'den ve yasal mevzuattan kaynaklanan kesintiler yapıldıktan sonra kalan miktar ALT YÜKLENiCi'ye SÖZLEŞME hükümlerinde belirlenen şartlara uygun olarak ödenir.
En son hakediş aylık hakediş bilgileri ile birlikte kesin hesap bilgilerini de ihtiva eder. Bu nedenle aylık hakediş bilgilerine ek olarak daha önceki hakedişlerde unutulmuş, olan kesintiler, borç ve alacaklar ile daha önce kesilmemiş işVEREN'in iş ile ilgili olarak ------- hakedişlerinden yaptığı kesintiler yer alır.
Hakedişler , her ayın 25'i itibariyle hesaplanacak, en geç ayın_27'sine kadar (hafta sonu dahil ) metraj dahil edilmiş şekilde teslim edilecektir. Hakediş onayı sonraki ayın
15 inde yapılacak ve ALT YÜKLENİCİ hak ediş faturasını kesecektir.Ödemeler sözleşmenin 22.maddesine göre yapılacaktır.
19.KESİN HAKEDİŞ RAPORU VE HESAP TASFİYESİ:
Kesin hesaplar işin gidişine uygun olarak ALT YÜKLENiCi tarafından yapilacaktır. Kesin hesapların yapılmasın da Bayındırlık İşleri Genel şartnamesinin hükümleri tatbik edilir. ALT YÜKLENiCi bütün işlerin tamamlanması üzerine, İŞVEREN'ce talep edilecek sayı üzerinden tanzim edilmiş kesin hesabını -------- verecektir. Kesin hesaplar ve kesin hakediş --------ŞVEREN'in tasdikinden sonra kesinlik kazanır.
Ayrıca geçici kabul kararları da gözönüne almayarak ve kabul tutanağı uyarınca yapılması gereken kesinti varsa, bunlarda kesin hakedişten kesilecektir.
20.HAKEDİS ve TEMİNAT BEDELLERİNDEN YAPILACAK KESİNTİLER:
Teminat, avans, gecikme ve diğer ceza karşılıkları, ekte belirtilen birim fiyatlarda ----------- vereceği hizmet ve mal bedelleri, sigorta primi kesintisi, ALT YÜKLENiCi'nin verdiği zarar ziyan karşılıkları, ALT YÜKLENiCi'nin kusuru nedeniyle açılacak dava karşılıkları, hatalı imalatın düzeltilmesi masraflan, ALT YÜKLENiCi'nin diğer borçlar, yasal borçlar hakediş bedelinden kesilir.
21.TEMİNAT:
21.1.KESİN TEMiNAT:
ALT YÜKLENiCi bu is, işin 525.354,85 YTL (BeşyüzyirmibeşbinüçyüzellidörtYTL SeksenbeşYKRŞ) tutarında (SÖZLEŞME bedelinin %5'i) ve ----------kabul edilecek bir bankadan alınacak 24 ay sureli bir kesin Teminat Mektubunu bu SÖZLEŞME' nin imzasını takiben 7 (yedi) gün içerisinde -------verecektir.
Teminat Mektubu'nün süresi içinde verilmemesi hiçbir yazılı/sözlü ihtara/ihbara hacet kalmaksızın işveren' e bu SÖZLEŞME'yi fesh etme hakkı verir ve bu fesih sebebiyle YM'nin uğradığı zararlar ve bu SÖZLEŞME' ye güvenerek yaptığı masrafları, mahrum kaldığı karları talep ve tahsil etme hakkı ayrıca mahfuzdur.
22-ÖDEMELER:
----SÖZLEŞME tutarının %5 oranında 26.267,74.-YTL (Yirmi altı bin iki yüz altmış yedi YTL Yetmiş dört YKRŞ) iş avansını süresiz teminat mektubu karşılığı ödeyecektir. Avans kesintisi, aylık hak edişlerinden hakediş tutarının 5'i kesilerek yapılacaktır.
---------KDV dahil fatura bedelinin SÖZLEŞA.4E gereği kes;ntiler yapıldfkfan sonra kalan kısmını ---------- İŞVEREN'e verdiği aylık hak edişlerle eş zamanlı olarak ve hakediş faturası düzenleme tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içinde ödeyecektir.
ALT YÜKLENİCİ hiçbir sebep ve şartta gerek hakediş ödemeleri ile ilgili olarak gerekse teminatların iadesine dair hiçbir hak, fiyat art;ş veya faiz talebinde bulunmayacaktır.
Kamu yönetimleri ile yerel yönetimlerin ALT YÜKLENiCi'nin kusuru dısndaki nedenlerle iş'i'durdurmaları ya da çalışmayı engellemeleri halinde, 7. Maddedeki ek süreye ilişkin hükümler uygulanır.
24-SÖZLESMENİN FESHİ:
ALT YÜKLENiCi'nin kanuni Borçlarını ödeyemez duruma düşmesi, gayri ihtiyari veya hileli şekilde iflas etmesi, tasfiyeye girişmesi, alacaklılarmin oluşturacağı bir yeddiemin nezaretinde işbu SÖZLEŞME'yi yürütmeyi kabul etmesi, toplam aktiflerinin önemli bir bölümünün bir alacakh, vasi, yeddiemine devredilmesi, Borçların tasfiyesi ile ilgili herhangi bir kanun veya kararname ile ALT YÜKLENiCi hakkında işlemler başlatılması veya tasfiye ile ilgili resmi karar alınması, ALT YÜKLENiCi'nin işbu SÖZLEŞME'den doğan yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyecek mahiyette bir hukuki isjeme girişilmiş olması halinde -----------bu SÖZLEŞME'yi derhal feshetmeye, teminatlarını ve hakedişlerini irat kaydetmeye yetkilidir.
ALT YÜKLENiCi'nin ve işçilerinin işbu SÖZLEŞME şartlarrna, yasal mevzuata uygun davranmaması, kusurlu davranması;------ uyan ve talimatlannı verilen süreler iğinde yerine getirmemesi halinde ----- uğradığı ve uğrayacağı zararm tazminini ve gecikme cezasmı, talep hakkı saklı kalmak üzere; başka herhangi bir yasal isleme, ihtara gerek kalmaksızın SÖZLEŞME'yi tek taraflı feshetmekte veya başkasma devretmekte ve/veya ALT YÜKLENiCi teminatlarını ve hakedişlerini İrat kaydetmekte ve iş'in yapılması işin lüzumlu göreceği ALT YÜKLENİCi'ye ait alet, eleman, ekipman ve malzemeyi iş bitene dek alıkoymakta serbesttir.
ALT YÜKLENiCi, işbu SÖZLEŞMEnin feshi nedeniyle tamamlanamayan isler için herhangi bir hak ve talep iddiasında bulunamaz.
26-VERGİ. RESİM. HARÇ:
İş bu SOZLEŞME'nin imzalanmasından doğan her türlü vergi, resim, harç, noter masraflan ile SÖZLEŞME ilgili diğer giderler ALT YÜKLENİCi' ye aittir.
İş ve Sosyal Sigorta Kanunlarının gerektirdiği veya işi ilgilendiren diğer konular gereği üstlenilmesi gereken tüm sorumluluklar ALT YÜKLENİCi'ye aittir.
ALT YÜKLENiCi'nin sigortaya tescilli müstakil işyeri varsa ve SÖZLEŞME' ye giren işte başka isçi çalıştırmayacaksa bu hususu ----------- bildirecek, ayrıca işyerinin bulunduğu yer, işyeri Sicil numarası ile Vergi Dairesi ve Vergi Hesap numarasını, bu SÖZLEŞME' nin imzasını takiben YM'ne verecektir.
26-1 VERGi, RESiM VE BİLCÜMLE ÜCRETLERiN ARTMASI:
ALT YÜKLENiCi, SÖZLEŞME' nin imzalanması tarihinden, taahhüttün tamamen yapılmasına kadar geçecek süre iğinde yeniden vergi, resim, prim ve harçlar konması veya mevcut vergi, resim, prim ve harçların, isçi ücretlerinin, malzeme fiyatlarının ve sair giderlerin artması gibi sebeplere dayanarak yeni fiyat veya munzam veya sure uzatılması gibi taleplerde bulunamaz.Bu konu ile ilgili fiyat farkı uygulamasına ait gelebilecek her türlü mevzuat bu hususta uygulanmayacaktır.
32.SÖZLEŞME EKLERİ:
Sözleşme eklerinde yer almasa dahi ilgili yasa, tüzük, yönetmelikler, şartnameler, ulusal, uluslararası standartlar, fen ve sanat kuralları, iş başladıktan sonra işyerinde ilan edilen tüm işyeri yönetmelikleri iş bu sözleşmenin ayrılmaz parçası olup yüklenici bu kurallara ve ana sözleşmenin iş ile ilgili kurallarına kayıtsız şartsız uymayı kabul ve taahhüt eder.
Ek.1-Birim Fiyatlar ve Birim Fiyat Tarifleri
Ek.2-İlgili Pafta, Proje ve şartnamelerin Listesi
Ek.3-İş Programı" şeklindedir.
c-21.1.2010 tarihli ihtarname: ---------tarafından -------------- ve bilgi için ----------. ve -------- gönderilen----. Noterliğinin ---- tarih, ---- yevmiye nolu ihtarnamede ------ TL alacağın 7 gün içinde ödenmesinin istendiği anlaşılmıştır.
ç------ tarih ve ---- nolu ihtarname: -----------Tarafından ----------- gönderilen-----. Noterliği'nin ---- tarih ve -----yevmiye nolu ihtarnamesinde, "----- tarihli ihtarın dayanaksız olduğu, kendilerinin borçlu değil alacaklı olduklarını, iş bedellerinin zamanında ödenmediği iddiasının doğru olmadığını, işin zamanında tesliminin kendileri tarafından sağlandığını, ------- TL alacaklı olduklarını, bu tutarın 7 gün içinde ödenmesi, aksi taktirde faizi ile birlikte tahsili için yasal yollara başvurulacağı"nın bildirilmiş olduğu görülmüştür.
d------- tarihli ihtarname: ------ tarafından -------------- vekiline gönderilen --------- Noterliğinin------- tarih ----- yevmiye nolu ihtarnamede "---------- projesi ile ilgili olarak --------- tarihleri arasında ----- TL'lik iş yapıldığını, ödemelerin eksik yapılması nedeni ile----- tarihinde anlaşarak işi bıraktıklarını, -----------TL ödeme yapıldığını, kalan --------TL alacağın sigorta gecikme bedelleri ile birlikte 7 gün içinde ödenmesinin istendiği" anlaşılmıştır
e----------- Başkanlığı Yazısı: Dosyaya gelen ---------- Müdürlüğü'nün ------- tarih ve ----sayılı yazılarından ------------ adresindeki----- Alışveriş Merkezi ile ilgili olarak ------- tarihinde işyeri açma ve çalışma ruhsatı alma talebi ile müracaat edilmiş olduğu anlaşılmıştır.
f--------- Yazısı: Dosyaya gelen--------Dairesi Müdürlüğünün ----- Tarih ------ sayılı yazılarından ------ vergi sicil nolu ----------------- döneminde ödemesi gereken vergi borcu aslının ----- TL ödenmesi gereken gecikme cezası tutarının ----- TL olduğu anlaşılmıştır.
g------------ Yazısı: Dosyaya celbedilen------ Merkezinin----- tarih ve ----- sayılı yazılarından ----------- yıllarında gecikme zammı ödemiş olduğu anlaşılmıştır.
ğ------------ Yazısı: Dosyaya celbedilen ------------- Şubesinin ------ tarih ve ---- sayılı yazılarından ------- lehine verilen ---- tarih ve ----nolu --- teminat mektubunun ------ tarihinde ---------- firması tarafından tazmin edildiği anlaşılmıştır.
h------ Tarihli Taahhütname:------------- adına ----- tarafından imzalanan-----tarihli belgede;
"1- -----arihi itibariyle --------- şantiyesinde 100 (yüz) adet çalışan personel bulunduracağımı taahhüt ediyorum.Bu sayının altındaki er eleman için günlük 360 (Üçyüz altmış) Euro bedelin hak edişimden kesilmesini kabul ediyorum.
2-----borçlarının tamamını ----- tarihine kadar ödemeyi taahhüt ediyorum.
3-Personellerin ihtiyaçlarını da karşılayacağımı(ranza, baret, nevresim v.s.) taahhüt ediyorum." şeklinde beyanların yer aldığı görülmüştür.
2-Davanın ve uyuşmazlık konularının tespiti, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Dava ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl dava bakiye iş bedeli, teminat bedeli ve masrafları ile haksız kesintiler nedeni ile alacak, davalıda kaldığı ileri sürülen malzeme bedellerinin tahsili, birleşen dava ise asıl dosya davalısı tarafından yapılan icra takibi nedeni ile borçlu bulunulmadığının tespiti istemlerine ilişkindir.
Mahkememizce taraf delilleri toplandıktan sonra yapılan bilirkişi incelemeleri sonrasında verilen ilk karar bozulmuş, bozmaya uyularak tekrar karar verilmiş, verilen ikinci karar da bozulmuş olup, bu kez yüksek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin ikinci bozma ilamı doğrultusunda, önceki bilirkişi raporu bozma ilâmı uyarınca yeterince inceleme ve araştırmayı içermediğinden yeniden konusunda uzman olan ve önceki bilirkişi heyetlerinde yer almayan Elektrik mühendisi bilirkişi Prof. Dr. ------- ve mali müşavir ----------- oluşan bilirkişi kurulundan ikinci bozma ilamında belirtildiği şekilde "dava konusu ----- yapılan imalâtların, yanlar arasındaki sözleşme ile birlikte incelenip değerlendirilerek o yerde fazla imalât varsa sözleşme ilişkisi devam ettiği sürece sözleşme kapsamı ve bununla birlikte yapılan ilave işlerin sözleşme ile işi üstlenen yüklenici, (somut olayda taşeron) tarafından yapıldığına dair kuralın aksi iş sahibi, (somut olayda yüklenici) tarafından kanıtlanmadığı sürece davacı tarafından yapıldığı kabul edilerek sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların sözleşme fiyatı ile fazla imalâtların ise yapıldığı ileri sürülen tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun -- ve devamı maddeleri hükmünce fazla imalâtların sözleşme konusu ---------- yapılmış olmasına ve dava konusu edilmiş olmasına da dikkat edilerek yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre bedelleri, yüklenicinin sözleşme kapsamı ve dışındaki işler ile ilgili ödeme miktarları gerekçeli ve denetime elverişli olarak hesaplattırılıp davalı yüklenicinin bu iş ile ilgili yaptığı anlaşılan ---- TL ---- ödemesinin de hakedilen bedelden düşülerek ve ayrıca davalıda kaldığı anlaşılan malzeme bedellerinin de işin teslim edildiği tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli denetime elverişli şekilde belirlenmek, bu bedel hakedişe dahil edilmek, kesin teminat maktubunun iadesi koşullarının sözleşme hükümlerine göre gerçekleşip gerçekleşmediği de araştırılıp değerlendirilmek suretiyle" asıl ve birleşen davada sonucuna uygun bir karar verilmiştir.
Bu meyanda her ne kadar bilirkişi heyetine ayrıca nitelikli hesaplamalar uzmanı ----------- de içinde bulunduğu bilirkişi heyetinden rapor alınmış ise de, bilirkişi---------- ilk karardan önceki heyette de bulunduğundan ------ tarihli duruşmada bilirkiş--------- içinde bulunduğu heyet tarafından düzenlenen ------ tarihli bilirkişi raporunun dikkate alınmamasına ve elektrik mühendisi ve mali müşavirden oluşan heyet tarafından düzenlenen ------- tarihli bilirkişi raporu ikinci bozma ilamı doğrultusunda teknik hesaplamalar yönünden dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunduğundan hükme esas alınmıştır.
Buna göre;
Asıl davada;
2-a)Bilirkişiler ------------ tarafından, işi başkasına yaptırıldığı davalı tarafından kanıtlanmadığı sürece fazla imalatların davacı alt yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilerek ve taraflar arasındaki sözleşme, davacı alt yüklenici tarafından davalı asıl yüklenici için düzenlenen hakedişler, davalı asıl yüklenici tarafından iş sahibi için düzenlenen hakedişler ve projelerin birlikte değerlendirilerek, ayrıca,--------- ile ilgili davacı tarafından düzenlenip de davalının defterlerinde kayıtlı olmayan ----- tarihli ------- TL tutarlı fatura konusu iş ve davalının davacıya ----------- ile ilgili ödemesi ayrık tutularak yapılan değerlendirme sonucunda;
Davalı tarafça düzenlenen hakedişlerde diğer taşeronlar tarafından yapıldığı gösterilen işlerin davacıdan başka taşeronlara yaptırıldığına dair davalı tarafça herhangi bir delil ibraz edilmediği, bu durumda davacının hakedişlerde belirtilen işlerin davalı tarafından düzenlenen hakedişlerde belirtilen işlerle uyumlu olanlarının davacı tarafından yapıldığının kabul edilmesi gerektiği, son bozma ilamından sonra bilirkişi heyetinden alınan raporda, Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere, -------ile ilgili olarak yapılan işler ve bu işler için yapılan ödemeler ayrık tutulmak suretiyle sadece ------ için yapılan imalatlar üzerinden rapor tanzim edildiği, Mahkememizce de benimsenen ----- tarihli asıl ve ikinci ek rapora göre;
Davacının ------çin yapmış olduğu imalat karşılığı toplam hakediş tutarının -----TL ---- olduğu, davalı tarafından ----- için yapıldığı tespit edilen toplam ------ TL ödeme düştükten sonra davacının davalıdan ----- TL bakiye alacağının bulunduğu,
Taraflar arasındaki sözleşme uyarınca işçilerin sigorta primlerinin davacı tarafından ödenmesi gerektiği halde, davalı tarafından ibraz edilen ---- ödeme makbuzlarına göre davalının, davacı adına ---------- TL ---------ödemesi yaptığı, davalı tarafından yapılan bu ödemenin bakiye ---------- TL alacaktan mahsubu ile davacının davalıdan --------TL alacağının bulunduğu;
2-b) Davalıda kaldığı anlaşılan malzeme bedellerinin de işin teslim edildiği tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre bedelinin bilirkişi heyeti tarafından yapılan hesaplamada ----------TL olarak hesaplandığı, Mahkememizin ---- tarihli kararında alıkonulan malzemelerin değerinin -----TL olarak kabul edildiği, kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle bu miktar yönünden davalı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu, davacının hakedişine alıkonulan malzemelerin değeri olarak ---------- TL eklendiği,
2-c)Önceki hükümde ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarında yer alıp da, -----------tarihli asıl raporda değerlendirme dışı bırakılan davacının yaptığı Sinema ile ilgili imalattan dolayı KDV dahil ---- TL.nin davacının imalatına eklenmesi gerektiği,
2-d)Davacı ayrıca, davalı tarafından teminat mektuplarının haksız olarak paraya çevrilmesi nedeniyle uğradığı zararın tazminini de talep ettiği; ----------dosyaya ibraz edilen ------ tarihli yazısına göre --------- tarihinde davalı tarafından davacının -----TL'lik teminat mektubunun paraya çevrildiği, oysa davalının davacının kendisine verdiği teminat mektubunu paraya çevirebilmesi için, davacı alt yüklenicinin sözleşmeye aykırı bir davranışının bulunması gerektiği, davalının, davacının sözleşmeye aykırılık teşkil eden tüm iddialarının birleşen davada da incelendiği ve sonuçta davacının sözleşmeye aykırı bir davranışının bulunmadığı, bu nedenle davalının davacıdan bir alacak talebinde bulunamayacağı, davalının teminat mektubunu haksız olarak paraya çevirdiği anlaşıldığından, teminat mektubu bedelinin davalı tarafından davacıya davacı tarafından yapılan masraflar ve faizleri ile birlikte ödenmesi gerektiği, fakat --------- tarihli kararda sadece ödenen teminat mektubu bedeli ------ TL.nin ödenmesine karar verildiği, fazlya ilişkin talebin reddine karar verildiği, hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle davalı yararına usuli kazanılmış hak teşkil ettiği, bu nedenle mahkememizce davacıya sadece --------- TL.nin ödenmesine yönelik hüküm tesis edildiği,
2-e)Buna göre davacının davalıdan toplam alacağının ---------- TL olduğu, fakat mahkememizin ----- tarihli kararında asıla dava ile ilgili olarak davacıya toplam ---------- TL.nin ödenmesine karar verildiği, kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle davalı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu anlaşıldığından asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, aşağıdaki tabloda hesaplama ayrıca gösterilmiştir.
2-f)Faizin başlangıç tarihiyle ilgili olarak yapılan incelemede; davacının, davaıya-------- tarihinde ihtarname gönderdiği, davalının da bu ihtarnameye ---------- tarihli ihtarname ile cevap verdiği, buna göre faizin başlangıç tarihinin ---------- olması gerektiği anlaşılmış ve bu nedenle ------ TL'nin--- tarihinden itibaren değişen ve değişecek oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar, bozulan her iki kararda da faizin başlangıç tarihi olarak sehven -----------tarihi gösterilmiş ve Yargıtay bozma ilamlarında bu hususta bozma yapılmamış ise de, dava tarihi bile ------olup, faizin başlangıç tarihinin -------- olarak gösterilmesinin hiçbir dayanağı olmadığı, buna göre faizin başlangıç tarihinde yapılan bu yanlışlığın maddi hata niteliğinde olduğu ve bu nedenle davalı yararına kazanılmış hak oluşturmayacağı anlaşıldığından faizin başlangıç tarihi ------ olarak kabul edilmiştir. --------Toplam Hakediş Tutarı
815.095,50 TL
+ % 18 KDV
146.717,19 TL
KDV dahil toplam hakediş tutarı
961.812,69 TL
KDV dahil toplam hakediş tutarı
961.812,69 TL
---------- ödeme tutarı
668.185,11 TL
Bakiye alacak
293.627,58 TL
-------- Bakiye alacak
293.627,58 TL
- -------Ödemesinin Mahsubu
14407,35 TL
Bakiye Alacak
279.220,23 TL
------Bakiye alacak
279.220,23 TL
+Alıkonulan Malzemeler bedeli
---------TL ( Her ne kadar bilirkişiler ------L olarak tespit etmiş ise de, önceki hükümde --- TL olarak hükmedilip, davacı tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle davalı yararına kazanılmış hak oluşmuştur.
+ Sinema imalat KDV.li
26.464,89 TL
+ Nakde çevrilen teminat mektubu
--------- TL -Önceki kararlarda teminat mektubu ile ilgili -------- TL masrafın davacıya ödenmesine karar verilmediği, önceki kararın davacı tarafından temyiz edilmediği, bu nedenle davalı yararına kazanılmış hak oluştuğu,
TOPLAM
---------- TL Önceki kararda ------- TL.sına hükmedildiği, davacı tarafça temyiz edilmediği, bu nedenle davalı yararına kazanılmış hak oluştuğu,
Birleşen davada;
2-g)Birleşen davada, davalı ---- davacı ---- aleyhine Küçükçekmece 3.İcra Müdürlüğü'nün---------E. sayılı dosyası ile giriştiği, icra takibinde davalı şirket ---------- TL asıl alacak ve-------- TL işlemiş faiz olmak üzere toplam -------TL talep ettiği, davalı tarafından başlatılan genel haciz yolu ile takibin itiraz edilmeksizin kesinleştiği, davacının birleşen dava ile icra takibine konu edilen miktarda borcunun bulunmadığının tespitini talep ettiği,
2-ğ) Ödeme emrinde takibe konu yapılan alacağın sebebi olarak "borçlu ------ şirketi ile yapılan------------ İnşaatı Sözleşmesi" gereğince ödenmeyen cari hesap borçları ile ana yüklenici firma tarafından verilen hizmetler dolayısıyla borçlu tarafından ödenmesi gereken ancak ödenmeyen ve -------tarafından ana yüklenici firmaya yapılan ödemelerden doğan borçlar, ödenmeyen sözleşme damga vergisi, sözleşme gereğince yerine getirilmeyen edimler dolayısıyla cezai şartlardan doğan borçlar" olarak gösterildiği,
2-h)Davalının ödeme emrinde cari hesaptan doğan alacağının bulunduğunu ileri sürdüğü, fakat taraflar arasındaki ilişkide davacı alt yüklenici ve davalının ise asıl yüklenici (iş sahibi) olduğu, taraflar arasındaki ilişkinin davacının iş yapması ve davalının da bunun karşılığını ödemesi şeklinde cereyan ettiği, işi yapanın davacı olduğuna ve davacının yaptığı iş karşılığında bedel talep etmesi sözleşme ve kanun gereğince söz konusu olduğuna göre, davalının cari hesap alacağı bulunduğunu ileri sürmesinin, mevcut akdi durumda taraflara terettüp eden edim yükümünün tam tersi niteliğinde olduğu, buna yönelik iddiasını da ispatlayamadığı,
2-ı)Davalı taraf davacının bazı edimlerini ana yüklenici firmanın ifa ettiğini ileri sürmüş ise de, bunların hangi işler olduğu, gerçekten böyle bir faaliyetin bulunup bulunmadığı hususundaki iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmıştır.
2-i)Davalı taraf, davacının belli sayıda işçi çalıştırma taahhüdünü ihlal ettiğini ve bu ihlale bağlanan cezai şart ödeme yükümlülüğünün doğduğunu ileri sürmüş ise de, davacının belli sayıda işçi çalıştırma yükümlülüğü ve bunun ihlali halinde cezai şart ödeme taahhüdünün bulunmasına, taahhüdün davacıyı bağlayıcı nitelikte olmasına, diğer yandan dosyadaki bilirkişi raporlarındaki tespitlerden davacının bu taahhüdünü zaman zaman ihlal etmesine rağmen, davalı tarafın, davacının edimini kabul ederken ve hak edişlerini öderken cezai şart istemek hakkını bir ihtirazi kayıt dermeyan etmediği, haklarını saklı tutmadığı, alt taşeron davacının edimlerini tamamen ifa etmesinden ve hak edişlerinin ona ödenmesinden sonra, geriye dönük olarak davalı tarafından cezai şart istenemeyeceği, davacının elektrik işlerine ilişkin ifa ettiği tüm edimlerini ihtirazi kayıt ileri sürmeden kabul eden ve davacının hak edişlerini de ödeyen davalının, cezai şart istemek hakkından vazgeçmiş sayıldığı,
2-j)Bu nedenlerle davalının takibe dayanak olarak gösterdiği alacak iddiasının davalı tarafından ispatlanamadığı sonuç ve kanaatine varılmakla, davacının icra takibinden dolayı davalıya borçlu olmaması nedeniyle birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.
3-Davacının asıl dosyadaki kötü niyet tazminatı istemi ile ilgili inceleme ve gerekçe: Davacı, asıl davada kötü niyet tazminatı talep etmiştir.
Asıl dava bakiye iş bedeli, teminat bedeli ve masrafları ile haksız kesintiler nedeni ile alacak istemine ilişkin olup, asıl dava davacı tarafça açıldığından ve şartları oluşmadığından davacının kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.
4-Davacının birleşen---------- esas sayılı dosyadaki kötü niyet tazminatı istemi ile ilgili inceleme ve gerekçe: Davacı, birleşen davada kötü niyet tazminatı talep etmiştir.
Kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için alacaklı-davalının, icra takibinin haksızlığı yanında, ayrıca kötüniyetli olduğunun da kanıtlanması gerekir. Yani davacının, davalının takip ve dava konusu alacağın hiç doğmadığını veya sona erdiğini bilmesine ya da bilebilecek durumda olmasına rağmen takip başlattığını veya dava açtığını ispatlaması gerekir.
Olayımızda, davacının haklılığı yargılama sonucunda belirlenmiş olup, icra takibi başlatan davalı --------.şirketinin icra takibinde kötüniyetli olduğuna yönelik herhangi bir delil bulunmadığından kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
ASIL DAVADA;
1- Davanın KISMEN KABULÜ ile,
a)355.895,21 TL'nin 29.01.2010 tarihinden itibaren değişen ve değişecek oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,
b)Fazlaya ilişkin istemin reddine,
c)Kötü niyet tazminatı isteminin reddine,
2- Haçlar Kanununa göre alınması gerekli 24.311,20 TL harcın, davacı tarafından yatırılan 297,00 TL peşin harç ile 7.544,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 7.841,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 16.470,20 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3- Davacı tarafından yatırılan 297,00 TL peşin harç ile 7.544,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 7.841,00 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4- Davacı tarafından sarf edilen 214,25 TL tebligat ve müzekkere gideri ile tanıklık ücreti, 19.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 20.014,25 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren %77 oranına isabet eden 15.410,98 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
5- Davalı tarafından sarf edilen 200,00 TL tebligat ve müzekkere giderinin haklılık oranına göre takdiren %23 oranına isabet eden 46,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmının davalı üzerinde bırakılmasına,
6- Kabul edilen dava yönünden avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı lehine takdir olunan 27.303,71 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7- Ret olunan dava yönünden avukatlık asgari ücret tarifesine göre davalı lehine takdir olunan 11.216,32 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8- Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
BİRLEŞEN KADIKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN ------- ESAS SAYILI DOSYASINDA;
1-Davanın KABULÜ ile,
a) Davacının Küçükçekmece 3. İcra Müdürlüğü'nün ------------ esas sayılı dosyasındaki icra takibinden dolayı davalıya 150.065,01 TL BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE,
2-İİK'nin 72/5. Maddesi uyarınca şartları oluşmadığından davacının kötü niyet tazminatı isteminin reddine,
3- Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 10.250,94 TL harcın, davacı tarafından yatırılan 2.228,50 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 8.022,44 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, (Daha önce 18/05/2015 tarihli Harç Tahsil Müzekkeresi yazıldığından yeniden Harç Tahsil Müzekkeresi yazılmasına yer olmadığına,)
4- Davacı tarafından yatırılan 2.228,50 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile hazinye gelir kaydına,
5- Davacı tarafından sarf edilen 24,45 TL ilk masraf, 28,00 TL tebligat gideri, 37,75 TL müzekkere gideri olmak üzere toplam 90,20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili alınarak davacıya verilmesine,
6- Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7- Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, 6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddesi uyarınca Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı HUMK'un 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam edileceğinden HUMK 432/1. Maddesine göre kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal sürede Yargıtay temyiz kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 20/02/2019