T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/4 Esas
KARAR NO: 2019/725
MAHKEMEMİZ--------- ESAS SAYILI ASIL DAVA DOSYASINDA:
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ 27/09/2011
BİRLEŞEN İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN ----ESAS SAYILI DOSYASINDA:
DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ: 21/11/2014
KARAR TARİHİ: 03/07/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili -------- tarihli dava dilekçesinde özetle, davalıların, ------------Ortaklığı adı ile ---------yapım işini aldığını, müvekkilinin, bu işle ilgili olarak davalılara taşeronluk yaptığını,----- tarihine kadar --- hakediş raporu düzenlediğini, bu hak edişlerden, -- hakedişte davalıların, eksiklikler olduğu gerekçesiyle ------eksik ödeme yaptığını, müvekkilinin -. hak edişten -------- alacağının doğduğunu, bu hak edişle ilgili olarak - -------- ödeme yapıldığını, bu durumda müvekkilinin, davalılardan toplam --------- alacağı kaldığını, iş bitmesine rağmen davalı tarafın müvekkilini oyaladığını, keşide edilen ihtarnameye davalı tarafından cevap verilmediği gibi ödemenin de yapılmadığını ileri sürerek, -------- alacağından fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak şimdilik------- TL'lik kısmının, temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili, eldeki dava dosyası ile birleşen İst. Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ------- esas sayılı dosyasında ise davalılardan olan -------------- alacaklarının temürrüt tarihi olan --------tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile BK'nın 99. maddesine göre borcun ödeme tarihindeki rayici üzerinden öncelikle TL karşılığının veya ------olarak davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA: Davalılar vekili cevap dilekçesinde ve yargılama sırasındaki beyanlarında taraflar arasında düzenlenen sözleşmede açıkça uygulanacak hukukun------ olarak belirlendiğini, uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi gerektiğini, davacının -. hakedişten kaynaklanan------ ---- alacağının bulunmadığını, taraflar arasında kesinleşen --- hakediş olduğunu, bu hak edişlerin davacı tarafından itirazı kayıt öne sürülmeden imzalandığını, davacı tarafın --- hakedişe giren imalâtlardan ------ kısmında eksiklikler olduğunu imzalı tutanakla kabul ettiğini, davacının söz konusu eksiklikleri tamamlayacağı düşüncesiyle ------ hakedişin tamamını faturası karşılığında davacıya ödediklerini, kesinleşmiş ---hakedişin ise bulunmadığını, eksikliklerin davacı tarafça tamamlanmadığını, kendileri tarafından tamamlanarak ----hakedişinden kestiklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVANIN AŞAMALARI:
Mahkememizin ----- tarihli kararı ile "davalı adi ortaklığın adresinin ------ olması" nedeniyle Mahkememizin yetkisizliğine karar verilmiş, bu karar davacının temyizi üzerine yüksek Yargıtay --- Hukuk Dairesi'nin ---- tarihli --- esas, ----- karar sayılı ilâmı ile "Mahkemenin HUMK’nin 9/2. maddesine göre, davalı adi ortaklığı oluşturan şirketlerden --------- yerleşim yerine göre yetkili olduğu" gerekçesi ile bozulmuş, Mahkememizce bozmaya uyularak işin esasının incelenmesi suretiyle asıl davanın kabulüne birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Verilen bu karar yüksek Yargıtay ----Hukuk Dairesi'nin --- tarih, --- Esas, ----- Karar sayılı ilamındaki "Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin "Anlaşmazlıkların Çözümü" başlıklı 8. maddesinde "Oluşabilecek anlaşmazlık durumunda iki taraf karşılıklı anlaşarak sözleşmede değişiklik yapılır. Yapılan değişiklikler ve maddeler her iki tarafın yazılı onayı ile yapılmaktadır. Aksi haldeki durumlarda, ------ ticaret kanunu ve gerekli cezalar doğrultusunda ----- ana yasa mahkemesinde işlem uygulanacaktır.” hükmü bulunmaktadır. Görüldüğü gibi sözleşmenin anılan hükmünde yetkili mahkeme yanında uygulanacak hukuk açısından da belirleme yapılmıştır. Her ne kadar mahkemece verilen ilk kararda, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan HUMK’nın genel hükümlerine göre mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş ise de bu karar davalı tarafından temyiz edilmemiş, davacının temyizi üzerine Dairemizce mahkemenin yetkili olduğu gerekçesi ile bozulmuş, bu suretle mahkemenin yetkisi kesinleşmiştir. İhtilâf, uygulanacak hukuk konusundadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’nın 76. maddesinde uyuşmazlıkta Türk Hukuku'nun uygulanması gerektiği gösterilmiş ise de, aynı maddenin devam eden hükümlerine göre -------vatandaşları arasında özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda yabancı hukukun uygulanmasını yasaklayıcı bir düzenleme bulunmamakta olup, yabancı hukukun uygulanması gerektiğinde bu iddiada bulunan tarafa, o kanun hükmünü ispat yükümlülüğü getirilmektedir. 6100 sayılı HMK’nın 33. maddesinde de “Hakim Türk hukukunu resen uygular” hükmü konulmuş, bu maddenin gerekçesinde 1086 sayılı HUMK’nın 76. maddesinde ikinci ve üçüncü cümlelerde açıklanan yabancı hukukun uygulanmasına ilişkin hükümlerin Milletler Arası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunda açıkça düzenlendiğinden ayrıca yer verilmediği açıklanmıştır. 5718 sayılı Milletler Arası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’un 24/1. maddesinde ise “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.” hükmü getirilmiştir.
Yasanın bu hükmü, özel hukuk sözleşmelerinde tarafların, hakimin hukukunda----- kamu düzenine açıkça aykırılık içermeyen hükümlerin serbestçe konulabileceğine ilişkin ilkeye de uygundur. Yabancı hukukun uygulanması ve tarafların bu konuda sözleşmeye hüküm koymaları için sözleşmenin yabancılık unsuru içermesi koşulu da bulunmamaktadır. O halde mahkemece uyuşmazlıkta ------ Hukuku'nun uygulanacağına ilişkin sözleşme hükmünün tarafları bağlayacağı gözetilerek davalıya bu konudaki ispat yükünü yerine getirmesi için fırsat verilmesi, Milletler Arası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun'un 5nci maddesi gereğince uygulanacak hukukta Türk kamu düzenine aykırı düzenlemeler tespit edildiği takdirde sadece o hükümle sınırlı olarak Türk Hukuku'ndaki düzenlemenin gözetilmesi suretiyle hüküm kurulması gerekir iken, uygulanacak hukuk yönünden davalının itirazının değerlendirilmeksizin işin esası hakkında hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle taraflar yararına bozulması gerekmiştir. ---------- şeklindeki gerekçe ile bozulmuş, Mahkememizce bu bozma ilamına da uyularak bozma ilamı doğrultusunda inceleme yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.
DAVANIN VE ÇEKİŞMELİ KONULARIN TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-Davanın ve çekişmeli konuların tespiti: Dava ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemlerine ilişkindir.
Asıl ve birleşen davanın tarafları aynı olup, asıl dava kısmi dava şeklinde açılmış, sonrasında aynı davacı tarafından asıl davada istenen alacağın kalan kısmının tahsili talebiyle birleşen dava açılmıştır. Buna göre, her iki davada da uyuşmazlık noktaları aynı olup, yargılamanın başlangıcında taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
a-Uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan hukukun Bulgaristan Hukuku mu, Türk Hukuku mu olduğu,
b-Davacının, davalılardan hak ediş alacağı olup olmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğu noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
2-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç:
a-Deliller:
a-1)----- tarihli sözleşme: Taraflar arasında akdedilen ------ tarihli ve bir yıl süreli sözleşme ile davacı şirketin -------- Yapım İşini üstlenen --- adi ortaklığının üstlendiği işte, yol kenarı drenaj uygulama işçiliğini, döşeme,kalıp,beton,demir donatı hesabı işini, kolon başlık kiriş imalatı işini,----- kanal drenaj işçiliği işini üstlendiği,
Sözleşmenin 5.maddesinde yapımı üstlenilen işlerin fiyatlarının;
Drenaj imalat uygulama işçiliğinin 4,70 Leva/mt + % 20 KDV
Döşeme imalat uygulama işçiliğinin 13,64 Leva/m2 + % 20 KDV
Kolon başlık kiriş uygulama işçiliğinin 2.907.74 Leva/Adet + % 20 KDV
V Kanal uygulama işçiliğinin 11.07 Leva + % 20 KDV olduğu belirtilmiştir.
Anlaşmazlıkların çözümü başlığını taşıyan sözleşmenin 8.Maddesinde;
"Oluşabilecek anlaşmazlık durumunda iki taraf karşılıklı anlaşarak sözleşmede değişiklik yapılır.Yapılan değişiklikler ve maddeler her iki tarafın yazılı onayı ile yapılmaktadır. Aksi haldeki durumlarda Bulgaristan ticaret kanunu ve gerekli cezalar doğrultusunda ------ ana yasa mahkemesinde işlem uygulanacaktır." hükümlerine yer verilmiştir.
a-------- tarihli ek protokol: Taraflar arasında ----- tarihli ek olarak akdedilen --------tanilli ek protokolda 3 adet drenaj imalatının yapılması,grobeton imalatının yapılması, koordinat işçiliği, beton işçiliği, kalıp, malzeme ve işçilik imalatlarının yapılmasının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
a-3)---- nolu hak ediş: Dosyada bulunan ------ İşlerine ait----- tarihli -nolu hakediş örneğinin incelenmesinde; yapılan işler tutarının ----- olduğu, --nolu hak ediş tutarının -------- olduğu, ------kesinti yapıldığı, ------hak ediş -------- % 20 KDV ile birlikte ödenmesi gereken tutarın --------- olduğu, bu hak edişin taraf yetkililerince imzalanmak suretiyle onaylandığı anlaşılmıştır.
a-4)Tüm hakedişlerin miktarı: Davacı tarafından yapılan işlerle ilgili olarak düzenlenen ve taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan hak ediş tutarları bilirkişiler--------- tarafından düzenlenen ----- tarihli bilirkişi raporunun - Sayfasının sonu ile - Sayfasının başında tablo halinde gösterilmiş olup, taraflar arasında ihtilaflı olmayan hak ediş tutarı toplam --------- olduğu tespit edilmiştir.
Dosyaya sunulan makbuzlardan yukarıda belirtilen hak ediş bedellerinin tamamının ödendiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki ihtilaf konusu olan ----- nolu hak edişte kesildiği belirtilen ------- ile ilgili olarak; tarafların imzasını taşıyan tutanakta; ---- nolu hakedişine istinaden ----- yapmış oldukları imalatlarındaki tadilatların tamamlanmasına istinaden ödenmek üzere nefaset kesintisi yapılmıştır..." açıklaması yazılmış olup, burada imalatlardaki tadilatların tamamlanmasından sonra ödenmek üzere nefaset kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.
a-5)Davalı tarafın muavin defter kayıtları: Dosyada bulunan davalı adi ortaklığa ait muavin defter kayıtlarının mali müşavir bilirkişi tarafından incelenmesinde, ------ tarihinden -----tarihine kadar davacı şirketin yaptığı işlerden doğan alacağının -------- davacı şirkete ödenen tutarın ------ kalan borcun --------olduğu tespit edilmiştir.
a-6)---- tarihli protokol: -------adıra mühendis ------- ile ------- ortaklığı adına mühendis --------arasında akdedilen ----- tarihli protokolün ilgili bölümlerinde-------- ortaklığı taahhüdünde yapımı devam eden --------- otoyolu yapımı işinde alt yüklenici -------- firması tarafından km.13+700 km.15+700 kesiminde köprü plaka projesi gerçekleştirilmemiştir. Yapılan köprü plaka kotu ile projede öngörülen kotlar arasında +6/-2 cm aralığında farklılık olduğu tespit edilmiştir.
Alt yüklenici ---------- firmasının bu hatalarından dolayı yüklenici nihai tabakaları kendisi uygulamış ve ilave asfalt karışım kullanmıştır. Köprülerin başı ve sonunda 2-150=300 m asfalt temel tabakası (Ortalama 2 cm) ve su geçirmezlik tabakasının üstünde tabliye plakası üzerinde ortalama 4 cm tip A yoğun asfalt.
Yapılan ilave asfalt işlerinin miktarı ek 1 de gösterilmiştir." ibarelerine yer verilmiştir.
Asfalt temel tabakası nedeni ile 42.105.11 Leva, Tip A yoğun asfalt tabakası nedeni ile 133.858.26 Leva kesinti yapılmıştır.
b------------ mevzuatı:
I- YÜKÜMLÜLÜKLER VE SÖZLEŞMELERLE İLGİLİ KANUN
----------Dergisinde yayımlanmıştır. ---- nolu ve----- Kasım ---- Tarihli son değişiklikler, -----------Dergisinde yayımlanan. --- nolu ve --------- tarihli
VIII. SÖZLEŞME FAALİYETLERİ
Madde 258. Üretim anlaşması kapsamında Üstlenici kendi yükümlülük ve riskleri altında sözleşmenin diğer tarafı için herhangi bir şeyi üretecek olup, diğer taraf da işin karşılığını ödemekle yükümlüdür.
Madde 259. Aksi belirtilmediği sürece üstlenici işleri kendi kaynaklarını kullanarak yerine getirecektir.
Madde 260. Üstlenici temin edilen malzemelerin ve yapıların işlerin gerektiği gibi yerine getirilmesine uygun olmaması durumunda derhal diğer tarafa bilgi verecek ve söz konusu yapı ve temin edilen malzemelerde gereken değişikliğin yapılmasını isteyecektir. Diğer tarafın bu hususu temin edememesi durumunda üstlenici sözleşmeden vazgeçebilir.
Üstlenici tarafından bu uyarının yapılmaması durumunda kendisi diğer tarafa verilmiş zararı karşılayacaktır.
Madde 261. Üstlenici, işleri standart veya öngörülen sözleşme amaçlarına uygun olarak yapacaktır.
Kendisine ait malzemeleri kullanarak işleri yapan Üstlenici kalite ile ilgili sorumluluk üstlenir.
Aksi öngörülmediği sürece, birkaç kişinin birlikte aynı işlerin yapılmasıyla ilgili yükümlülük üstlenmesi durumunda kendileri müşterek sorumluluk üstleneceklerdir.
Madde 262. İşveren, istediği zaman Üstlenicinin işlerine engel olmayacak şekilde sözleşmenin yerine getirilmesini denetleyebilir.
Üstlenicinin işleri yapamayacağının veya mutabakat sağlanan şekilde veya gerektiği gibi yerine getiremeyeceğinin tespit edilmesi durumunda İşveren sözleşmeyi feshedebilir ve genel kurallara uygun olarak zararların tazmin edilmesini talep edebilir.
Madde 263. Diğer taraf direkt üstlenmediyse temin edilen malzemelerin aniden yok olması veya zarar görmesiyle ilgili risk temin eden tarafa aittir.
Madde 264. İşveren sözleşmeye uygun olarak yapılan işleri teslim almakla yükümlüdür.Bu işlerin yapılması esnasında standart teslim esnasında tespit edilmesi imkânsız olan veya daha sonradan ortaya çıkan defolar hariç tüm işleri inceleyecek ve işlerin gerektiği gibi yerine getirilmesiyle ilgili tüm itirazlarını sunacaktır. Söz konusu eksikliklerle ilgili tespit edildiği anda hemen üstleniciye bilgi verilecektir. Üstlenicinin bu konulardan haberdar olması durumunda bilgilendirme şart değildir.
Bu tür itirazların bulunmaması durumunda işler kabul edilmiş sayılır.
Madde 265. İşlerin yapılması esnasında Üstlenicinin sözleşmeden vazgeçmesi veya işlerin gerektiği gibi yapılmamış olması durumunda İşveren aşağıdaki işlemleri talep edebilir:
İşlerin ücretsiz olarak tamamlanması için süre verilmesi;
İlgili işlerin düzeltilmesi için gereken giderlerin karşılanması veya ödenecek ücretten söz konusu işlerin bedelinin düşülmesi.
Sözleşmeden vazgeçilmesi veya eksikliklerin sözleşmenin veya standart amaçlara yönelik kullanılmasını imkânsız hale getirecek şekilde yeterince ciddi olması durumunda İşveren sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.
Bu haklar altı ay içerisinde sona erecek olup, inşaat işleri durumunda ise beş yıl içerisinde sona erecektir.
Madde 266. İşveren kabul edilen işlerin bedelini ödemekle yükümlüdür. Ücretin ürünlerin birim fiyatına göre anlaşılmış olması durumunda bu tutar kabul edilen işin miktarına göre tespit edilir.
Sözleşmede malzeme veya iş bedelinin gerektiği gibi belirlenmiş olması durumunda, mutabakat sağlanan toplam tutara bakmaksızın gerekli fiyat düzeltmeleri yapılacaktır.
Madde 267. Tarafların herhangi birisinden kaynaklanmayan nedenlerden dolayı işlerin yapılmasının imkânsız olması durumunda Üstlenici herhangi bir tazminat hakkına sahip olmayacaktır. Yapılan işlerin herhangi bir kısmının sipariş edilen kullanım amaçlarına uygun olması durumunda Üstlenici ilgili kısım için mutabakat sağlanan ücreti talep etme hakkına sahiptir.
Malzemenin veya yapılacak işlere yönelik projenin tamamen veya kısmen kullanılamaz halde olması ve Üstlenicinin bu konuda gerektiği gibi bilgi vermiş olması şartıyla Üstlenici ücret talep etme hakkına sahip olacaktır.
Madde 268. Sözleşmeden vazgeçilmesi için makul sebeplerin bulunması halinde İşverenin yapılan işlerin bedelinin ödenmesi ve işlerin yapılması durumunda Üstlenicinin elde edeceği kar payının da dikkate alınması şartıyla Üstlenici sözleşmeden vazgeçebilir.
Madde 269. Üstlenicinin vefat etmesi veya iş sözleşmesini yerine getiremeyecek durumda olması halinde İşveren tarafından farklı bir anlaşma akdedilmiş olmaması şartıyla varislerinin mutabakatıyla ile sözleşmeye devam edebilirler.
Sözleşmenin sona ermesi halinde İşveren yapılan işlerin bedelini ödeyecek ve mutabakat sağlana ücretten kullanılan malzemelerin bedelini karşılayacaktır.
II- BÖLGE PLANLANMASIYLA İLGİLİ KANUN
---------Dergisinde yayımlanmıştır. - nolu ve ------- tarihli son değişiklikler
-------- Dergisinde yayımlanan.---nolu ve -------tarihli
Üçüncü Bölüm.
----
Dokuzuncu kısım
İNŞAATIN BAŞLAMASI VE İNŞAAT AŞAMASINDA İŞ İLİŞKİLERİ
Kısım II
İnşaat ortakları ve ortaklar arasındaki ilişkiler
Madde 160. (1) İnşaat faaliyetleri katılımcılarına Üstlenici, inşaatçı; proje şirketi, danışman, inşaat kısmının teknik kontrolünü sağlayan gerçek kişiler, teknik yöneticiler, makine ve teknolojik donanımların tedarikçisi dahildir.
İnşaat katılımcıları arasındaki ilişkiler yazılı sözleşmelerle belirlenir.
Kesintisiz çalışmaların sağlanması ve tamamlanan projelerin uygulanması ve inşaatın kabul edilmesi ve kullanım (işletme) amaçlı teslim edilmesinden sonra gizli defoların ortadan kaldırılmasının sağlanması için------------- tesislerin ve inşaat sahalarının tamamlanması için minimum garanti süresini belirleyecektir.
İnşaat işleri, yapı ve inşaat sahalarının kullanılmasıyla ilgili garanti süresi inşaat projesiyle ilgili işveren ve yüklenici arasındaki anlaşma ile belirlenir. Bu süre kararın maddesinde belirlenen minimum süreden daha kısa olamayacaktır.
Garanti süresi inşaatın kullanım amaçlı teslim edildiği tarihten başlar.
Madde 161. (1) İşveren malvarlığının sahibi olabileceği gibi, başkasına ait arsada inşaat yapma yetkisi verilen kişi ve ayrıca yasalara uygun olarak yabancı mülk üzerinde inşaat yapma hakkı olan kişiler olabilir. Yetkili kurum veya yetkili kişi inşaatın başlanması için gereken tüm koşulları sağlar.
4) İşveren aşağıda açıklanan sorumlulukları üstlenir:
1-142.maddeinin 5.,7. Ve 8.fıkralarına uygun olarak gereken dokümanların sunulması ve yatırım projesine uygun olarak proje şirketi ve uygunluk tespitini sağlayan kişiler için sözleşme danışmanlık yükümlüklerini üstlenen kişilere verilen yetkiler hariç kapsamlı uygunluk değerlendirme raporunun temin edilmesi.
2-İnşaat denetim sözleşmesini uygun olarak inşaatın başlangıcı aşağıdaki durumunda gerçekleştirilir.
3-Gerektiği durumlarda inşaat ilgili inşaat sözleşmesinin imzalanmasından sonra başlar;
4-İnşaat sözleşmesinin Yüklenici tarafından akdedilerek başlanması bina kategorisine ve grubuna uygun olarak İnşaatçılar Odasıyla ilgili Kanunun 3.maddesinin 2.fıkrasına uygun olarak tescil edilmesinden sonra gerçekleştirilir;
5-İnşaat sahasının denetim sözleşmesine istinaden inşaatın başlanması.
Madde 162. (1) Projeci olarak gerçek kişi olabileceği gibi gereken projelendirme yetkilerine sahip kişilerden oluşan tüzel kişilik de olabilir.
Madde 163. (1) İnşaatçı olarak gerçek kişi katılabileceği gibi gereken teknik imkanlara sahip gerçek kişilerden oluşan tüzel kişilik inşaat işlerine uygun olarak müşteri ile yazılı inşaat sözleşmesini imzalayacak olan tüzel kişilik katılabilir.
(2) İnşaat yüklenicisi aşağıda açıklanan sorumlulukları üstlenir:
1-İnşaat dokümanlarına ve 169.maddenin l.ve 3.fıkrasında öngörülen şartlara uygun olarak, inşaat ve montaj işlerinin kuralları ve inşaat sahasında iş güvenliği ve işçilerin sağlığıyla ilgili kurallara tüm çalışmaların yapılması;
2-Esas işlere yönelik şartlara uygun olarak inşaat ve montaj işlerinin ilgili malzeme, ürün ve diğer materyallerin kullanılmasıyla yapılması ve işlerin yapılması esnasında teknolojik koşulların temin edilmesi;
3-1 ve 2. Maddede belirtilen hususları doğrulayacak şekilde inşaat esnasında ilgili tutanak ve protokollerin zamanında hazırlanması;
4-Uygulama dokümanlarının saklanması ve farklı bir kişiyle inşaatla ilgili sözleşmenin imzalanmadığı durumlarda bu dokümanların hazırlanması ve inşaatın gerçekleştirilmesi esnasında diğer teknik dokümanların muhafaza edilmesi;
5-İnşaatın diğer ortaklarının isteği ve inşaat işlerine yönelik denetim kurumunun talebi üzerine yapılan işlere ait kayıt defterini ve 170.maddenin 3.fıkrasına uygun olarak inşaat esnasında hazırlanan tutanak ve protokollerin muhafaza edilmesi ve temini;
6------------ ilgili Kanununun 3.maddesinin 2.fıkrasına uygun olarak ilgili inşaat grubu ve kategorisi kapsamında zorunlu olması halinde işlerin ilgili şartlar kapsamında gerçekleştirilmesi.
(3)Yüklenici, kendisinin kusurlu faaliyetleri ve eylemsizliği sonucunda verilmiş olan zarar ve kaçırılan karla ilgili sorumluluk üstlenir.
(4)Yüklenici bazı inşaat işlerini veya yapıların bir kısmının (aşamasının) yapım çalışmaları için diğer kişileri yetkilendirebilir.
Madde 163a. (1) Yüklenici binaların teknik idaresinin sağlanması amacıyla teknik açıdan kalifiye uzmanlarla iş sözleşmesi imzalamakla yükümlüdür.
(2)Kalifiye kişiler akredite edilmiş yüksek eğitim kuramımdan -------- uzmanlığı olacak ve dört yıllık meslek eğitimi olan ve --------- mesleğine sahip uzmanlardan oluşacaktır.
(3)2.maddede belirtilen durumlarda teknik yetkiler yabancı kişiler açısından her somut bir durum için belirlenen koşullara uygun olarak diplomasının tasdik edilmesi ve işbu Kanun şartlarında değerlendirilmesiyle kabul edilir.
(4)Teknik Müdür, İnşaat mühendisi, mimar veya inşaat işlerini yöneten inşaat mühendisi kendi yükümlüklerini 163.maddenin 2.fıkrasının 1-5.bölümüne uygun olarak yerine getiriler ve beşinci kategoriye sahip yapılar için 168.maddenin 1.fıkrasına ve 169b.maddesinin 1.fıkrasına uygun olarak sorumluluk üstleneceklerdir. Diğer teknik kalifiye elemanlar 2.maddeye uygun olarak elde etmiş oldukları uzmanlık alanında ve eğitim derecesine göre bazı inşaat ve montaj işlerinin teknik idaresini gerçekleştireceklerdir.
Madde 165. İşveren teknolojik donanımların tedarik ve montaj işleri ile montaj parçalarının inşaat sahasına getirilme işini tedarikçiye verebilir. Tedarikçi, malzemelerin tedariki ve montajı ile ilgili kaliteli ve zamanında yapılması ve bunlarla ilgili kabul testlerinin yapılmasıyla ilgili sorumluluk üstlenir.
Madde 166. (1) Danışman İşverenle imzalanan yazılı anlaşmaya istinaden:
1-Yatırım projelerinin uygunluğunu değerlendirir ve/veya inşaat denetimini sağlar;
2-İnşaat sahasına getirilen ve kullanılan inşaat malzemelerinin denetimini ve kontrolünü sağlar ve 1 nolu maddede belirtilen faaliyetlerin gerçekleştirilmesi esnasında Ürünlerin teknik Şartlarıyla ilgili Kanunun 9.madesinin 2.fıkrasınm 5.bölümüne uygun olarak ürün değerlendirmesini sağlar;
3-Fizibilite raporlarını hazırlar, projelendirme aşamasında hazırlık çalışmaları ve inşaatın işletme amaçlı teslim edilmesine kadar inşaat aşamasının koordinasyonu, ürün miktarı ve kalite kontrolü, yapılan inşaat ve montaj işlerinin sözleşme kapsamındaki şartlara uygunluğunun kontrolü ve sözleşme konusuna dahil edilen diğer faaliyetlerin kontrolünü sağlar.
Madde 168. (1) İnşaat kontrolünü sağlayan kişi aşağıdaki sorumlulukları üstlenir:
1. İnşaatın yasalara uygun olarak başlanması;
2.İnşaat esnasında tutanak ve protokollerin eksiksizliğinin ve gerektiği gibi düzenlendiğinin kontrol edilmesi;
3.224.maddenin 1.fıkrasına ve 225.maddenin 2.fıkrasına uygun olarak 169.maddenin l.ve fıkralarında öngörülen kuralların ihlal edilmesi durumunda inşaat işlerinin durdurulması;
4.İnşaat esnasında Sağlık ve iş güvenliği ile öngörülen kuralların yerine getirilmesinin denetlenmesi;
5.İnşaat ile ilgili üçüncü kişilere ve malvarlıklarına zarar verilmesinin önlenmesi.
(2)İnşaat denetimi birinci kategoriden dördüncü kategoriye kadar inşaatlarla ilgili danışman tarafından gerçekleştirilir.
(3)İnşaat denetimini gerçekleştiren kişi---------- ilgili Bakanlığının talep ettiği dokümanların hazırlanması ve inşaat esnasında belirtilen kuralların yerine getirilmesi için inşat esnasındaki güvenlik kuralları kapsamında işlerin kontrol ve gereken denetimlerle ilgiliyim protokol ve tutanakları imzalar.
(4)Kurallarla/ilgili ilgili kitapta belirtilen inşaat denetimini sağlayan kişilerin talimat ve uyarıları inşaat sahibi, iş geliştiricisi ve inşaatın teknik yöneticileri açısından zorunludur. İnşaat denetimini sağlayan kişilerin sunmuş olduğu taleplere yönelik itirazlar İnşaat denetim İdaresine bağlı kurumlara sunulur ve bu esnada inşaat bekletilir. İnşaat denetim İdaresine bağlı kurumlan denetimlerinden sonra gereken kararı alır.
(5)İnşaat denetimi sağlayan kişi tarafından herhangi bir teknik norm ve kural ihlali tespit edildiği andan itibaren 3 gün içerisinde -------- denetimi İdaresinin -------- bildirilir.
İnşaat işlerinin tamamlanmasından sonra inşaat denetimini sağlayan kişi işverene sunulmak üzere nihai rapor hazırlar.
(6)İnşaat denetimini sağlayan kişiler Üstlenici ve inşaatın diğer katılımcılarına verilmiş olan zararlarla ilgili sorumluluk üstlenirler, ayrıca teknik norm ve kuralların ve onaylanan projelerin ihlal edilmesi sonucunda verilmiş olan zararlarla ilgili Yüklenici ile müşterek sorumluluk üstlenir. (7)İnşaat denetimi ile ilgili sözleşme kapsamındaki sorumluluk en az inşaatın garanti süresi boyunca devam eder.
c-Uyuşmazlığın çözümünde hangi hukukun uygulanacağının tespiti ile ilgili inceleme ve gerekçe: Yüksek Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere, taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin "Anlaşmazlıkların Çözümü" başlıklı 8. maddesinde "Oluşabilecek anlaşmazlık durumunda iki taraf karşılıklı anlaşarak sözleşmede değişiklik yapılır. Yapılan değişiklikler ve maddeler her iki tarafın yazılı onayı ile yapılmaktadır. Aksi haldeki durumlarda, -------- ticaret kanunu ve gerekli cezalar doğrultusunda ------ana yasa mahkemesinde işlem uygulanacaktır.” hükmü bulunmaktadır. Görüldüğü gibi sözleşmenin anılan hükmünde yetkili mahkeme yanında uygulanacak hukuk açısından da belirleme yapılmıştır. Her ne kadar mahkemece verilen ilk kararda, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan HUMK’nın genel hükümlerine göre mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş ise de bu karar davalı tarafından temyiz edilmemiş, davacının temyizi üzerine Dairemizce mahkemenin yetkili olduğu gerekçesi ile bozulmuş, bu suretle mahkemenin yetkisi kesinleşmiştir. İhtilâf, uygulanacak hukuk konusundadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’nın 76. maddesinde uyuşmazlıkta Türk Hukuku'nun uygulanması gerektiği gösterilmiş ise de, aynı maddenin devam eden hükümlerine göre Türk vatandaşları arasında özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda yabancı hukukun uygulanmasını yasaklayıcı bir düzenleme bulunmamakta olup, yabancı hukukun uygulanması gerektiğinde bu iddiada bulunan tarafa, o kanun hükmünü ispat yükümlülüğü getirilmektedir. 6100 sayılı HMK’nın 33. maddesinde de “Hakim Türk hukukunu resen uygular” hükmü konulmuş, bu maddenin gerekçesinde 1086 sayılı HUMK’nın 76. maddesinde ikinci ve üçüncü cümlelerde açıklanan yabancı hukukun uygulanmasına ilişkin hükümlerin Milletler Arası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunda açıkça düzenlendiğinden ayrıca yer verilmediği açıklanmıştır. 5718 sayılı Milletler Arası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’un 24/1. maddesinde ise “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.” hükmü getirilmiştir.
Yasanın bu hükmü, özel hukuk sözleşmelerinde tarafların, hakimin hukukunda ---------- kamu düzenine açıkça aykırılık içermeyen hükümlerin serbestçe konulabileceğine ilişkin ilkeye de uygundur. Yabancı hukukun uygulanması ve tarafların bu konuda sözleşmeye hüküm koymaları için sözleşmenin yabancılık unsuru içermesi koşulu da bulunmamaktadır. O halde mahkemece uyuşmazlıkta ----------- Hukuku'nun uygulanacağına ilişkin sözleşme hükmünün tarafları bağlayacağı gözetilerek davalıya bu konudaki ispat yükünü yerine getirmesi için fırsat verilmesi, Milletler Arası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun'un 5nci maddesi gereğince uygulanacak hukukta Türk kamu düzenine aykırı düzenlemeler tespit edildiği takdirde sadece o hükümle sınırlı olarak Türk Hukuku'ndaki düzenlemenin gözetilmesi suretiyle hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılmıştır.
d-Davacının, davalılardan hak ediş alacağı olup olmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğuna ilişkin inceleme ve gerekçe: Tespit edilen uyuşmazlık noktaları ve uyulan bozma ilâmı doğrultusunda eksik deliller toplandıktan sonra davacının, davalılardan hak ediş alacağı olup olmadığının tespiti ve varsa miktarının ne kadar olduğunun tespiti için dosya inşaat mühendisi bilirkişi ----------mali müşavir bilirkiş------------ hukukunun olaya uygulanması için mühendis ve mali müşavir bilirkişiye yol gösterecek olan nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi ---------oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve rapor ve iki ek rapor düzenlenmek suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
Buna göre, taraflar arasında akdedilen ------- tarihli ve bir yıl süreli sözleşme ile davacı şirketin------ otoban yapım işini üstlenen ------Ortaklığı'nın üstlendiği işte; yol kenarı drenaj uygulama işçiliği, döşeme, kalıp, beton, demir donatı hesabı, kolon başlık kiriş imalatı, -----kanal drenaj işçiliği işlerinin yapımını üstlendiği, Sözleşmenin 5.maddesinde yapımı üstlenilen işlerin fiyatlarının Drenaj imalat uygulama işçiliğinin 4,70 Leva/mt + % 20 KDV, Döşeme imalat uygulama işçiliğinin 13,64 Leva/m2 + % 20 KDV, Kolon başlık kiriş uygulama işçiliğinin 2.907.74 Leva/Adet + % 20 KDV, V Kanal uygulama işçiliğinin 11.07 Leva + % 20 KDV olduğu belirtilmiştir.
Anlaşmazlıkların çözümü başlığını taşıyan sözleşmenin 8.Maddesinde; "Oluşabilecek anlaşmazlık durumunda iki taraf karşılıklı anlaşarak sözleşmede değişiklik yapılır.Yapılan değişiklikler ve maddeler her iki tarafın yazılı onayı ile yapılmaktadır. Aksi haldeki durumlarda ------ticaret kanunu ve gerekli cezalar doğrultusunda -------- ana yasa mahkemesinde işlem uygulanacaktır." hükmüne yer verilmiştir.
Taraflar arasında----- tarihli ek olarak akdedilen ----- tarihli ek protokolda 3 adet drenaj imalatının yapılması, grobeton imalatının yapılması, koordinat işçiliği, beton işçiliği, kalıp ve malzeme ve işçilik imalatlarının yapılmasının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Dosyada bulunan------------ işlerine ait -------arihli - nolu hakkediş örneğinin incelenmesinde; yapılan işler tutarının---- olduğu, -nolu hak ediş tutarının ------- olduğu, ------- kesinti yapıldığı, ------- hakkediş +--------- % 20 KDV ile birlikte ödenmesi gereken tutarın -------olduğu, bu hak edişin taraf yetkilileri tarafından imzalanmak suretiyle onaylandığı anlaşılmıştır.
------- Yükümlülükler ve sözleşmelerle ilgili kanununun 265.maddesi;
"Madde 265. İşlerin yapılması esnasında Üstlenicinin sözleşmeden vazgeçmesi veya işlerin gerektiği gibi yapılmamış olması durumunda İşveren aşağıdaki işlemleri talep edebilir:
İşlerin ücretsiz olarak tamamlanması için süre verilmesi;
İlgili işlerin düzeltilmesi için gereken giderlerin karşılanması veya ödenecek ücretten söz konusu işlerin bedelinin düşülmesi.
Sözleşmeden vazgeçilmesi veya eksikliklerin sözleşmenin veya standart amaçlara yönelik kullanılmasını imkânsız hale getirecek şekilde yeterince ciddi olması durumunda İşveren sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.
Bu haklar altı ay içerisinde sona erecek olup, inşaat işleri durumunda ise beş yıl içerisinde sona erecektir." hükmünü haizdir.
Madde hükmüne göre yapımı üstlenilen işin gereği gibi yapılmaması halinde iş sahibinin ödenecek ücretten söz konusu işlerin bedelinin düşülmesini isteme hakkına sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyada bulunan ------otoyol inşaatı drenaj işlerine ait ---- tarihli - nolu hak ediş örneğinin incelenmesinde; yapılan işler tutarının------ olduğu, -nolu hak ediş tutarının ---------- olduğu, ------- kesinti yapıldığı, ------- hak ediş+------- % 20 KDV ile birlikte ödenmesi gereken tutarın ------------ olduğu, bu hak edişin onay bölümünde davacı şirket yetkilisi -.------ve davalı ortaklık yetkilisi --------- imzasının bulunduğu, proje mühendisi --------ise imzasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından yapılan işlerle ilgili düzenlenen - hak ediş tutarı ----------- olup, - nolu hakkediş tutarı ile toplam hak ediş tutarı ------- -------- olmaktadır.
-------Mühendisi tarafından düzenlenen --tarihli belgede yazan ve;
-Asfalt temel tabakası nedeniyle ------------
-Tip--- yoğun asfalt tabakası nedeniyle 1-----------
-Demir hırsızlığı nedeniyle ------olmak üzere toplam -- -------- nolu hak edişten kesilmiştir.
Dosyada ------- demir hırsızlığına ilişkin olay yeri tespit tutanağı veya yasal bir belgeye rastlanmamıştır. Davalı şirket yetkilisinin şikayet dilekçesinin hırsızlık olayından davacı şirketi sorumlu tutmak için yeterli olmayacağı kanaatine varılmıştır.
Davacı taraf, --- nolu hak edişe giren ------- TL'lik imalatlardan ---------- kısmında eksiklikler olduğunu kendi imzasına havi tutanakla bizzat kabul ettiğini belirtmiştir.
------- tarih ve --- nolu hak edişte eksik işler tek tek sayılmış olup bunların toplamı --------- olarak belirtilmiştir. Bu hak edişte proje yöneticisi --------- ki de dahil olmak üzere tarafların imzasının bulunduğu anlaşılmıştır.
-Söz konusu kesintilerle ilgili olarak bir de bila tarihli olarak tutulan tutanakta ---.nolu hakedişine istinaden -------yapmış oldukları imalatlarındaki tadilatların tamamlanmasına istinaden ödenmek üzere nefaset kesintisi yapılmıştır.” Bu tutanakta ----. adına ve davacı ----------- adına imza bulunmaktadır.
-----nolu hak edişteki ---------- kesintiye esas teşkil eden kalemler; demir sahası temizliği, hurda temizliği, - ton demir işçiliği, - yevmiye, - yevmiye, -- kg hurda demir, deprem takozları, pul ve vida, - kg hurda demir, Tünel 2 perde boyamadan ibarettir ve bu malzeme ve işlerin toplamı --- yapmaktadır.
Bu belgelerden - nolu hak edişin düzenlendiği tarihte--- tutarında işin eksik (veya ayıplı) olduğunun tarafların kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. Dosyaya ibraz edilen -- nolu hak ediş ve davacının ------ tarihli ihtarnamesi de bunu teyit etmektedir. Bu sebeple davalının ------- nolu Hakediş bakımından yapılan işte eksik veya ayıplı imalat bulunduğunu ispatladığının kabulü gerekeceği kanaatine varılmıştır.
Bilindiği üzere, ayıp ihbarı herhangi bir şekle tabi değildir. Yargıtay --- Hukuk Dairesi'nin uygulaması da bu yöndedir.
Davalı taraf eksik ve ayıplı işler bedelini hak ediş tutarından kesmekle tarafların yapılan işteki ayıptan haberdar olduğu davalının ayıp ihbarı yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabulü gerekeceği kanaatine varılmıştır.
----- nolu hak edişle -------- kesintisine neden olan tadilatların (ayıp ve eksik işlerin) neler olduğu ve kim tarafından giderildiği hususunun dosyasındaki bilgi ve belgelerden tespitinin mümkün olmadığı, ancak söz konusu imalatlarında içinde bulunduğu ------------ Otoban işinin bitirildiği otoyolun ulaşıma açıldığı, dolayısıyla eksiklerin giderilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Davalı --------tutarında eksik veya ayıplı iş bulunduğunu ve bu nedenle -------- eksik ödeme yapıldığını, tarafların imzasını taşıyan ---- nolu hak edişle ispat etmiş durumdadır.
Sözleşmeye konu eksik ve ayıplı işlerin yapıldığını ispat yükü yüklenicidedir. Davacı tarafın bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirdiğini söylemek mümkün olmadığından belirtilen eksik ve ayıplı işlerin davalı iş sahibi tarafça giderildiğinin kabulü gerekeceği kanaatine varılmıştır.
------- tarihli tutanakta --- otoyolu kontrol mühendisi --- - Ortaklığı taahhüdünde yapımı devam eden ------- Otoyolu Yapımı işinde alt yüklenici ----- firması tarafından 13+700 -Km: 15+700 kesiminde köprü plaka projesi gerçekleştirilmemiştir. Yapılan köprü plaka kotu ile projede öngörülen kotlar arasında +6/-2 cm aralığında farklılık olduğu tespit edilmiştir. Alt yüklenici --------- firmasının bu hatalarından dolayı yüklenici nihai tabakaları kendisi uygulamış ve ilave asfalt karışımı kullanmıştır. Köprünün başı ve sonunda 2x150= 300 m asfalt temel tabakası (ortalama 2 cm) ve su geçirmezlik tabakasının üstünde tabiiye tabakası üzerinde ortalama 4 cm Tip A Yoğun Asfalt. /Yapılan ilave asfalt işlerinin miktarları Ek-1 'de verilmiştir...". şeklinde beyanda bulunmuştur.
Bu durumda ------- nolu Hakediş kapsamındaki imalatta eksiklik ya da ayıp bulunduğunun ------- tarihinde Otoyol Kontrol Mühendisi tarafından tespit edilmiş bulunduğu görülmektedir. Bu eksik ya da ayıplı imalatın giderilmesi bedeli olarak davacıdan asfalt temel tabakası için --------- Yoğun Asfalt tabakası için -------, ayrıca davacının sorumluluğunda bulunan demir ve iskele malzemelerinin çalınmasından dolayı da ----------- olmak üzere toplam ------------ kesinti yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı-------- vekili tarafından dosyaya sunulan ------- tarihli - nolu hak edişin ----+ ------ = ----------- ------ bedelli olduğu anlaşılmıştır.
Buna göre, davalının davacı tarafından yapılan işten dolayı toplam hak ediş tutarı --- nolu hak edişler tutarı ----- nolu hak ediş ------- olmak üzere toplam -------- olmaktadır.
Tarafların imzasını taşıyan ---- nolu hak edişin eki olan tutanakta -------- nolu hak edişe istinaden ------- yapmış oldukları imalatlardaki tadilatların tamamlanmasına istinaden ödenmek üzere nefaset kesintisi yapılmıştır.” ibaresinden imalatlardaki eksik ve ayıpların tamamlanmasından sonra ödenmek üzere nefaset kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtildiği gibi eksik ve ayıplı imalatları davalı iş sahibinin tamamladığı kanaatine varıldığından davalı iş sahibinin -- nolu hak edişten yapılan bu kesinti bedelini ödemek zorunda olmadığı kanaatine varılmıştır.
Davalı vekili bu --------- davacıya ödendiğini beyan etmiştir. Bu beyanına kanıt olarak dosyada bulunan hesap ekstresini sunmuştur. ---------- tarihli bilirkişi ek raporunda ticari defter kayıtları ile teyit edilmeyen bu hesap ekstresinin incelenmesinde, 2010 yılı kayıtlarında davalı şirketin davacı şirkete bakiye ------ borçlu olduğu, -------- yılı muavin kayıtları incelendiğinde, davalı şirketin davacı şirkete borcunun olmadığı, bu şekilde kayıtlarda davalının davacı şirkete borcunun bulunmadığını gösterdiği anlaşılmıştır.
Tarafların defter kayıtları ile teyit edilmeyen, davalının sunduğu muavin defter kayıtlarının ----nolu hakkedişten kesilen ------- ------ ödendiğine somut bir kanıt teşkil etmeyeceği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda belirtildiği gibi davacı yüklenicinin yaptığı işlerin toplam hak ediş tutarı ----------dır.
--- nolu hak edişten kesilip ödenmeyen tutar ---------
---nolu ---utarındaki hak edişin ----ı ödenmiş, kalan tutar --------– ------- = -------'dır.
Buna göre davacının hak edişlerden toplam alacağı ----- + ------- = -------- olmaktadır.
Yapılan işte eksik ve ayıplı işlerin davalı tarafından giderildiği kabul edildiğinden asfalt temel tabakası için ---- ve Tip - Yoğun Asfalt tabakası için ------, ayrıca davacının sorumluluğunda bulunan demir ve iskele malzemelerinin çalınmasından dolayı da ------- olmak üzere toplam --------kesinti yapılması gerektiği kanaatine varıldığından davacının talep edebileceği bakiye alacağının ---- – ---- = ---- (---- x --- TL = ------- TL) olacağı, davacının bu alacağını davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep edebileceği kanaatine varılmıştır.
Dosyada bulunan davacı tarafından davalılara gönderilen ------- Noterliği'nin ---- tarih ve -------- yevmiye nolu ihtarnamesinde ------------ veya karşılığı TL alacağının----- tarihinden itibaren işleyecek faizi ile avans faizi ile birlikte ödenmesi aksi taktirde yasal takip yapacağını" bildirmiş olup, ihtarname muhataplarına ---------- tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu sebeple davalıların ---- tarihinde temerrüde düştükleri anlaşıldığından, davacının dava konusu alacağına --------- tarihinden itibaren avans faizi talep edebileceği kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar taraf vekillerince bilirkişi kök raporuna itiraz edilmiş ise de, bilirkişi kök raporunda belirtildiği üzere, dosyaya sunulan makbuzlardan - adet toplam -----------hak ediş bedellerinin tamamının ödendiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki ihtilaf konusu olan -nolu hak edişte kesildiği belirtilen ----- ile ilgili olarak; tarafların imzasını taşıyan tutanakta; “...-nolu hakedişine istinaden 1------yapmış oldukları imalatlarındaki tadilatların tamamlanmasına istinaden ödenmek üzere nefaset kesintisi yapılmıştır..." açıklaması yazılmış olup, burada imalatlardaki tadilatların tamamlanmasından sonra ödenmek üzere nefaset kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dosyada bulunan davalı adi ortaklığa ait muavin defter kayıtlarından ---- tarihinden------- tarihine kadar davacı şirketin yaptığı işlerden doğan alacağının ------- davacı şirkete ödenen tutarın ----, kalan borcun ----- olduğu anlaşılmıştır.
-------- adıra müh.------- iş ortaklığı adına mühendis ---- arasında akdedilen ------------ tarihli protokolde yine yukarıda yazıldığı üzere----- ortaklığı taahhüdünde yapımı devam eden ---- otoyolu yapımı işinde alt yüklenici --------- firması tarafından km 13+700 km.15+700 kesiminde köprü plaka projesi gerçekleştirilmemiştir.Yapılan köprü plaka kotu ile projede öngörülen kotlar arasında +6/-2 cm aralığında farklılık olduğu tespit edilmiştir.
Alt yüklenici ---------- firmasının bu hatalarından dolayı yüklenici nihai tabakaları kendisi uygulamış ve ilave asfalt karışım kullanmıştır.Köprülerin başı ve sonunda 2-150=300 m asfalt temel tabakası (Ortalama 2 cm) ve su geçirmezlik tabakasının üstünde tabliye plakası üzerinde ortalama 4 cm tip A yoğun asfalt.
Yapılan ilave asfalt işlerinin miktarı ek 1 de gösterilmiştir." ibarelerine yer verilmiştir.
Asfalt temel tabakası nedeni ile ------- , Tip- yoğun asfalt tabakası nedeni ile --------- kesinti yapılmıştır.
Dosyada bulunan--------otoyol inşaatı drenaj işlerine ait -------- tarihli - nolu hakediş örneğinin incelenmesinde yapılan işler tutarının --------olduğu -nolu hakediş tutarının -- olduğu --- - kesinti yapıldığı, ----- hakediş +61.378.22 % 20 KDV ile birlikte ödenmesi gereken tutarın ---------- olduğu bu hakedişin onay bölümünde davacı şirket yetkilisi --------- ve davalı ortaklık yetkilisi ------------- imzasının bulunduğu, ancak proje mühendisi -------- imzasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davalı taraf her ne kadar "bunun bir hak ediş taslağı olduğunu, şantiyeden çalındığını, davacının ibraz ettiği hak edişte Proje Yöneticisinin imzasının bulunmadığını, bu sebeple geçerli olmayacağını" ileri sürmüş ise de, bahsedilen hak edişte davalı şirket yetkilisi olan mühendis ---------- tarafından imzalanan hak edişte belirtilen işlerin yapılmadan hak edişin düzenlenmesi hayatın olağan akışına uygun olmadığından bu hak edişte belirtilen işlerin davacı tarafından yapılmış olduğu ve bedellerinin talep edilebileceği kanaatine varılmıştır.
Buna göre, önceki hakkedişte kesintilerin; ---- Demir sahası temizliği, ----Hurda temizliği,--- --ton demir temizliği, --- yevmiye, - yevmiye, -- Hurda demir ---kg., ---Deprem takozları pul ve vida, ---- Hurda demir ---- kg., ---- Tunel 2 perde duvar boyama olmak üzere toplam ---- olduğu halde, ---nolu hakedişteki kesintilerin --- ilave yapılan asfalt temel tabakası,---- İlave yapılan asfalt giydirme tabakası, ------- Demir hırsızlığı nedeni ile kesilen tutar olmak üzere toplam -----Leva olduğu, dolayısıyla mükerrer bir kesinti söz konusu bulunmadığı anlaşılmıştır.
e-Sonuç: Yukarıdaki açıklamalara göre, sonuç olarak ---- nolu Hak edişin düzenlendiği tarihte ------- tutarında işin eksik (veya ayıplı) olduğunun tarafların kabulünde olduğu, dosyaya ibraz edilen --- nolu hak ediş ve davacının ---- tarihli ihtarnamesinin de bunu teyit ettiği anlaşıldığından, davalının ---- nolu hak ediş bakımından yapılan işte eksik veya ayıplı imalat bulunduğunu, bu konuda ayıp ihbarı yükümlülüğünü yerine getirdiğinin ispatladığının kabulü gerektiği, sözleşmeye konu eksik ve ayıplı işlerin yapıldığını ispat yükünün davacı yüklenicide olduğu, davacı tarafın bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirmediğini, eksik ve ayıplı işlerin davalı iş sahibi tarafça giderildiği, buna göre davacı yüklenicinin yaptığı işlerin toplam hakkediş tutarının ------- olduğu, --- nolu hakedişten kesilip ödenmeyen tutarın ------ olduğu, --- nolu --- tutarındaki hak edişin ------ ödenmiş olduğu, kalan tutarın ----olduğu, buna göre davacının hak edişlerden toplam alacağının (---- + ----- =) ----- olduğu, yapılan işte eksik ve ayıplı işlerin davalı tarafından giderildiği kabul edildiğinden asfalt temel tabakası için ---- ve Tip ---Yoğun Asfalt tabakası için -------, ayrıca davacının sorumluluğunda bulunan demir ve iskele malzemelerinin çalınmasından dolayı da ------- olmak üzere toplam -------- kesinti yapılması gerektiği, buna göre davacının talep edebileceği bakiye alacağının (--- Leva – ---- Leva =) --- Leva olduğu, davacı tarafından davalılara gönderilen -------Noterliğinin ----tarih ve --------- yevmiye nolu ihtarnamesi muhataplarına -------- tarihinde tebliğ edildiğinden davalıların ------ tarihinde temerrüde düştüklerinin kabulü gerektiğinden davacının dava konusu alacağına ------ tarihinden itibaren avans faizi talep edebileceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacının asıl davadaki istemi ------- TL olduğundan, asıl davanın kabulü ile, ----- TL'nin -------- tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, faizin ------- tarihinden itibaren başlatılması talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen dava açısından ise, asıl davada kabulüne karar verilen ------TL'nin birleşen dava tarihi olan --------- tarihli kur üzerinden (-----=------ TL) TL'ye çevrilmesi sonucu hesaplanan - ---- davacının isteyebileceği miktar olan ---------- düşüldükten sonra kalan ---------- tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar 3095 sayılı Yasanın 4/a Maddesine göre ------ ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak hesaplanacak temerrüt faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, birleşen davanın kısmen reddi ile fazlaya ilişkin ------------ alacak isteminin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davanın KABULÜ ile,
a)10.000 TL'nin 25.07.2011 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
b)Faizin 30.12.2010 tarihinden itibaren başlatılması talebinin reddine,
2-Birleşen İst. Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ------- esas sayılı davasının KISMEN KABULÜ ile,
a)------ tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar 3095 sayılı Yasanın 4/a Maddesine göre -------- ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak hesaplanacak temerrüt faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
b)Birleşen davanın kısmen reddi ile fazlaya ilişkin 175.065,63 --------- alacak isteminin reddine,
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
1-Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 683,10.-TL harcın, davacı tarafından yatırılan 148,50.-TL. peşin harçtan mahsubu ile bakiye 534,60.-TL. harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek Hazineye gelir kaydına,
2-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 148,50.-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafından sarf edilen 2.450,-TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalılar tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
5-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1.maddesi uyarınca 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6-HMK'nin 333. Maddesi uyarınca bakiye gider ve delil avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
BİRLEŞEN İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN --------- ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
1-Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 18.229,65.-TL harcın, davacı tarafından yatırılan 8.914,50.-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 9.315,15.-TL. harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
2-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 8.914,50 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1.maddesi uyarınca 21.961,99.-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/2.maddesi uyarınca 20.917,06.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
5-Yargılama giderleri asıl dava üzerinden yapıldığından bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
6-HMK'nin 333. Maddesi uyarınca bakiye gider ve delil avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı-birleşen dava davacısı vekili ve davalılar-birleşen dava davalıları vekilinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddesi uyarınca Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı HUMK'un 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam edileceğinden HUMK 432/1. Maddesine göre kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal sürede Yargıtay temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/07/2019