T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/176 Esas
KARAR NO: 2023/429
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ: 16/04/2018
KARAR TARİHİ: 17/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili -----Asliye Ticaret Mahkemesinin------Esas sayılı dosyasına tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında 01.01.2013 ile 03.02.2015 döneminde gerçekleştirilen sermaye piyasası aracı ihraçları ve yatırım hizmetleri hakkında ------tarafından yapılan inceleme ile 15.12.2017 tarihli denetleme raporunda borçlunun 13.08.2013 tarihinde 1.666.675 adet payı 1,00 TL nominal bedel yerine 1,6588 TL bedel üzerinden müvekkiline sattığını, bu satıştan 1.098.037,00 TL zarara uğradıklan yönündeki rapor üzerinde icra takibi başlatıldığını, bu takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, ------müvekkilinin %22,9 oranında payı bulunduğunu,------ %44,4 oranında payı bulunan------şirketinde müvekkilinin %99 oranında payı bulunduğunu, müvekkilinin bu şekilde ----doğrudan ve dolaylı olarak %70'ine sahip olduğunu, müvekkili tarafından geri kalan payların 1,00 TL nominal bedel üzerinden 75.822125 adet hissenin satm alınmasına karar verildiğini, daha sonra bir hisse bedeli en fazla 1,69 TL olmak üzere payların alınması yönünde ikinci bir karar alındığını, davalının 1.666.675 adet hissesinin 1,6588 TL birim bedel karşılığında toplam 2.764.712 TL bedelle satın alındığını, ----- paylarının devri ----- iznine tabi olmasına rağmen devirden çok sonra başvuru yapıldığını, -----tarafından devre onay verilmediğini, müvekkilini zarara uğratarak yapılan bu pay devrinin SPK m.21 ve 110 uyarınca örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı olduğunu iddia etmek suretiyle icra takibine yapılan itirazın iptaline, kötüniyetli itiraz sebebiyle %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlal edildiği iddiasının hukuken kabul edilemez olduğunu, ortada gerçek bir ticari işlem olduğunu, pazarlık süreci yaşandığını, 13.03.2015 tarihli genel kurul kararı ile ----- unvan değişikliği yaparak ----statüsünden çıktığını, davacı bankanın 1,888 TL üzerinden ----- hisselerinin satışı için protokol imzaladığını, bu rakamın müvekkili ile olan satış işleminin gerçekliğini gösterdiğini, ----- hisse değerinin tespiti için değerleme şirketinden hizmet alındığını, bu doğrultuda değerin tespit edildiğini, dava konusu işlemin SPK m.21 kapsamında bulunmadığını, SPK m.94 uyarınca davacının dava ehliyetinin bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Davanın Aşamaları: -----Asliye Ticaret Mahkemesinin 23.12.2020 tarih, ------ Esas, ------ Karar sayılı birleştirme kararı uyarınca------. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ----- Esas sayılı dava dosyası Mahkememizin -----Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmiş, Mahkememizin ------ Esas sayılı dava dosyası üzerinden birleşen dava dosyalarıyla birlikte yapılan 03.03.2022 tarihli duruşmasının------nolu; "Davacı Müflis -----. İflas İdaresi tarafından açılan birleşen davaların Sermaye Piyasası Kanununun 94. Maddesi uyarınca dava takip yetkisinin sadece ----- ait olması, kanun koyucunun, halka açık şirketlerde bu davayı açma hakkını açıkça ---- vermesi, dava açma hakkını halka açık şirketlere(müsnet olayda Müflis ------ bırakmadığı anlaşıldığından tüm birleşen davalar açısından davacı Müflis------ İflas İdaresi'nin dava takip yetkisi bulunmaması nedeniyle tüm birleşen "Birleşen------Asliye Ticaret Mahkemesinin------ esas sayılı, ------. Asliye Ticaret Mahkemesinin ------esas sayılı, ----- Asliye Ticaret Mahkemesinin ----- esas sayılı,------ Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ esas sayılı, ------- Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ esas sayılı,-----. Asliye Ticaret Mahkemesinin -----esas sayılı,------ Asliye Ticaret Mahkemesinin-----esas sayılı dosyası, ------Asliye Ticaret Mahkemesinin ------esas sayılı,----- Asliye Ticaret Mahkemesinin ---- esas sayılı, -----Asliye Ticaret Mahkemesinin ----- esas sayılı,------. Asliye Ticaret Mahkemesinin------esas sayılı,-----. Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ esas sayılı, ------- Asliye Ticaret Mahkemesinin------ esas sayılı, ------ Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ esas sayılı, ------ Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ esas sayılı, ------. Asliye Ticaret Mahkemesinin ----- esas sayılı, ------- Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ esas sayılı,----- Asliye Ticaret Mahkemesinin ------- esas sayılı, ------. Asliye Ticaret Mahkemesinin ----- esas sayılı dosyalarının "Davacının, dava takip yetkileri olmadığından, HMK'nin 53, 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın "dava takip yetkisine ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle" USULDEN REDDİNE" karar vermek üzere HMK'nin 167. Maddesi uyarınca asıl davadaki eksikliklerin tamamlanmasının beklenmesi halinde sonradan birleştirilmiş davalar davacısının davalarının sürüncemede kalmaması için AYRILMASINA, davacı Müflis ------ İflas İdaresi vekilinin birleşen dosyalarda itirazın iptali davalarını ihtiyari dava arkadaşlığı kapsamında tek bir davada açabileceği halde, her davayı kolay takip etmek açısından ayrı ayrı açtığı, bu durumda birleşen davaların tek bir esasa kaydedilerek karar verilmesi durumunda, davaları istinaf etmek isteyen davacı Müflis Banka vekilinin tüm davalardaki davalılara tebligat yapılmasını beklemesi gerekeceği ve bu durumda davaların ayrı ayrı açılmasının davacıya sağlayacağı kolaylığın önemi kalmayacağı anlaşılmakla birleşen davaların ayrı ayrı açılması göz önüne alınarak her birinin Mahkememizin ayrı esas numarasına kaydına ve kaydedilen dosya üzerinden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmesi nedeniyle HMK'nin 138. Maddesi uyarınca duruşma açılmaksızın dosya üzerinden karara bağlanmasına, gerekçeli kararın her dosyanın davacı vekili ve davalı vekiline ayrı ayrı tebliğine," şeklindeki ara kararına istinaden birleşen işbu dava dosyası tefrik olunarak Mahkememizin yukarıdaki esas sayısına kaydedilmiştir.
------ Asliye Ticaret Mahkemesinin -------Esas sayılı dosyasında alınan 11/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 03.06.2013 tarihli ------ tarafından hazırlanan değerleme raporunda şirket hisse değerinin 1,46 ile 1,66 arasında hesaplandığı, bu hisse değerlerinin ortalamasının 1,56 olduğu, bu değerden fazlasının örtülü kazanç aktarımı kapsamında mütalaa edilebileceği, bu durumda davacı bankanın zararının 164.699,00 TL olduğunun hesaplandığı, SerPK m.21'de öngörüldüğü şekilde halka açık anonim ortaklık bakımından kazanç aktarımı iddiasının ileri sürüldüğü, kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen kişinin halka açık anonim ortaklık ile ilişkili, söz konusu anonim ortaklığın ortağı pozisyonunda olduğu, ilişkili şirketler arasındaki kazanç aktarımının örtülü işlem aracılığıyla gerçekleştirildiği ve yapılan örtülü işlem sonucunda halka açık anonim ortaklığın kârı azaltıldığı dikkate alındığında, SerPK m.21 kapsamında örtülü kazanç aktarımı şartlarının somut olay bakımından gerçekleştiği, SerPK m.94 hükmünde de açıkça ifade edildiği üzere, SerPK m.21 kapsamında tespit edilen hukuka aykırılıklar ile ilgili dava açma yetkisi----- ait olduğu, SerPK m.21 uyarınca örtülü kazanç aktarımının tarafı olan davacı halka açık ortaklığın SerPK m.94 uyarınca dava açma yetkisinin bulunmadığı, dava konusu satış işlemi Gayrimenkul Yatırım Ortaklarına İlişkin Esaslar Tebliği m.15/1 uyarınca ----iznine tabi olmasına rağmen, bu konuda------ başvuru yapılmış ancak gerekli izin alınmadan devir işlemleri gerçekleştirildiği, emredici nitelikteki Kanun hükmüne açıkça aykırı şekilde gerçekleştirilen satış işleminin iptalinin talep edilebileceği, sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
İcra dosyası: Davaya konu ------. İcra Dairesi'nin ------- Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Müflis ------ İflas İdaresi vekili tarafından ------ aleyhine 05.03.2018 tarihinde "1.098.037 TL'lik 13.08.2013 vade tarihli, 25.1.2018 tarih ve ------sayılı ----- karar yazısı ile 5.2.2018 tarih -----karar sayılı Müflis ------ İflas İdaresi Kararı gereği Örtülü Kazanç İade Alacağı" nedenine dayalı olarak 1.098.037 TL örtülü kazanç iade alacağı, 450.796,83 TL takip öncesi yasal faiz olmak üzere 1.548.833,83 TL'nin tahsili için ilâmsız takip başlatıldığı, borçlu vekilinin 30.03.2018 tarihli itiraz dilekçesi ile takibe, ödeme emrine, asıl alacağa, faiz ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Davanın ve istemin tespiti ile istemle ilgili hukuki açıklama: Müsnet davada, davacı müflis banka vekili, müvekkili hakkında 01.01.2013 ile 03.02.2015 döneminde gerçekleştirilen sermaye piyasası aracı ihraçları ve yatırım hizmetleri hakkında-----tarafından yapılan inceleme ile 15.12.2017 tarihli denetleme raporunda borçlunun 13.08.2013 tarihinde 1.666.675 adet payı 1 TL nominal bedel yerine 1,6588 TL bedel üzerinden müvekkiline sattığını, bu satıştan 1.098.037 TL zarara uğradıkları yönündeki rapor üzerinde icra takibi başlatıldığını, bu takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, ----- müvekkilinin %22,9 oranında payı bulunduğunu, -----%44,4 oranında payı bulunan ----- şirketinde müvekkilinin %99 oranında payı bulunduğunu, müvekkilinin bu şekilde ------ doğrudan ve dolaylı olarak %70’ine sahip olduğunu, müvekkili tarafından geri kalan payların 1.00 TL nominal bedel üzerinden 75.822.125 adet hissenin satın alınmasına karar verildiğini, daha sonra bir hisse bedeli en fazla 1,69 TL olmak üzere payların alınması yönünde ikinci bir karar alındığını, davalının 1.666.675 adet hissesinin 1,6588 TL birim bedel karşılığında satın aldığını, müvekkilinin toplamda 1.098.037 TL zarara uğradığını, ----- paylarının devri ----- iznine tabi olmasına rağmen devirden çok sonra başvuru yapıldığını, ------ tarafından devre onay verilmediğini, müvekkilini zarara uğratarak yapılan bu pay devrinin SPK'nin 21 ve 110. maddeleri uyarınca örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı olduğunu iddia etmek suretiyle bu nedenle aktarılan tutarın davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine davalının yaptığı haksız itirazın iptalini talep etmektedir.
Davacı Bankanın dava takip yetkisinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi için Sermaye Piyasası Kanununun 21. maddesi çerçevesinde “örtülü kazanç/mal varlığı aktarımı”nın varlığı için aranan şartların ve unsurların incelenmesi gerekmektedir. Buna göre örtülü kazanç/mal varlığı aktarımının varlığı için aranan şartlar şöyledir:
1-Kazanç/mal varlığı aktaranın halka açık anonim ortaklık ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı olması lazımdır. Yapılan örtülü işlem sonucunda kârı ve/veya mal varlığı azalanın, öncelikle halka açık bir anonim ortaklık olması gerekmektedir. Halka açık anonim ortaklık, SerPK. m. 3/e’de, "payları halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıklar" şeklinde tanımlanmaktadır. SerPK m. 16/1 uyarınca halka arz olunmuş sayılma, " payları borsada işlem gören ortaklıklar ile pay sahibi sayısı beş yüzü aşan anonim ortaklıklar.." için söz konusu olan bir statüdür. Kaynak aktarımının halka açık anonim ortaklık tarafından bizzat ve/veya doğrudan yapılması şart değildir. SerPK m. 21 uyarınca, örtülü kazanç aktarımı halka açık şirketlerin bağlı ortaklığı ve/veya iştiraki tarafından bizzat ya da iştirak ve/veya bağlı ortaklıklar üzerinden de olabilir 5. Buna göre doğrudan bir kazanç aktarımı yanında, grup ilişkisi (TTK m. 195 vd.; TSY m. 105/1) çerçevesinde yapılan dolaylı işlemler sonucunda halka açık bir şirketten kaynak aktarımının gerçekleşmiş olması halinde de, SerPK. m. 21 hükmünde yer alan yasak ihlal edilmiş olmaktadır. Böylece yeni ---- eski Kanunun aksine kazanç ve mal varlığı aktaran süjenin kapsamı yatay ve dikey olarak genişletilmiştir. Buna göre, dağıtan halka açık anonim ortaklık, kolektif yatırım kuruluşları ya da bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları olabilir. Kazanç/malvarlığı aktarımı bakımından iştirak veya bağlı ortaklık için ayrıca halka açık olma şartına ise yer verilmemiştir. Yeni sistemde esasen iştirak ve bağlı ortaklıklar üzerinden kazanç aktarımı da yasak kapsamında değerlendirilmiş, konsolide yapıda yatırımcılar korunmak istenmiştir. Esasen bu madde, tüzel kişilik perdesinin arkasında kalarak yapılan haksız edinimlere engel olmayı da amaçlamaktadır. Dolayısıyla halka açık bir anonim ortaklığın (örtülü) işlemi doğrudan kendisinin yapmamış olması, söz konusu madde hükmünde yer alan yasak ihlalini ortadan kaldırmamaktadır. Önemli olan, yapılan dolanlı veya seri dolanlı işlemler sonucunda, halka açık şirketin –nihai olarak– maddi zarara uğratılmasıdır.
2-Kazanç aktarımı yapılan kişinin halka açık anonim ortaklık ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı ile ilişkili olması lazımdır. SerPK. m. 21 hükmü uyarınca herhangi bir işlemin örtülü kazanç aktarımı sayılabilmesi için, örtülü kazanç aktarımı yapılan kişinin, halka açık anonim ortaklıkla ya da onun bağlı ortaklığı veya iştiraki ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı (... üzerinden) veya dolaysız (doğrudan) olarak ilişkili bulunması gerekmektedir. Buna göre şirket ile örtülü kazancın dağıtılacağı kişiler arasında; (i) yönetim, denetim, sermaye ilişkisi olacak, (ii) dolaylı veya dolaysız bir ilişki bulunacak, (iii) örtülü kazancın dağıtılacağı kişi bir gerçek ya da bir gerçek kişi olacaktır. Kanun hükmünde, kazanç aktarımında bulunulan, örtülü işlemin diğer tarafı olan bir gerçek veya tüzel kişiden bahsedilmektedir. Kullanılan bu ifade göstermektedir ki, kazanç aktarılan yani örtülü işlemden faydalanarak mal varlığı artanın, bir gerçek kişi ya da tüzel kişi olması gerekir. Eski SerPK m. 15/son fıkrasında ilişkili olan kişi bakımından "... ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahıs"tan söz edilmekte, buradan hareketle de öğretide gerçek veya tüzel kişi yanında ilişkili olanların kapsamına tüzel kişiliği bulunmayan bir topluluğun da girebileceği, bu anlamda Kanun’da bir sınırlama bulunmadığı ifade edilmekteydi. Ancak, ----- bu bağlamda teşebbüs kavramını terk etmiş, ilişkili olunanlar bağlamında gerçek veya tüzel kişi olma esasını getirmiş gözükmektedir.
Bu noktada ayırt edici unsur, kazanç aktarılan bu kişinin, halka açık şirket veya halka açık şirketin iştirak veya bağlı ortaklığı ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili olması gerektiğidir. Yönetim denetim ve sermaye ile kast edilen teknik anlamda belirleyici yönetim, denetim veya sermaye ilişkisidir. Kazanç aktarılan şirketin yönetim kurulunda olunması, sermaye iştiraki bu anlamda ilişkinin maddi varlığını tesis eder.Ancak esasen bu noktada önemli olan, halka açık şirketlerde gücü elinde bulunduranların doğrudan veya dolaylı, aracılı işlemlerle kazanç aktarmasıdır. Örneğin, halka açık ortaklıklarda kontrolü elinde bulunduranların, grup dışında bir şirket kurarak kazanç aktarımı da buna örnektir. Kazancı aktarılan ---- kazanç aktarılan bu -----gücü elinde bulunduranların doğrudan veya dolaylı hakim oldukları veya menfaat temin ettikleri bir şirket ise, burada örtülü kazanç aktarımının varlığı kabul edilmelidir.Doğrudan veya dolaylı olarak aynı kişinin/grubun kontrolüne tabi olmak iki şirketi aynı grup içindeki bağlantılı şirketler hâline getirmektedir (hakim ve bağlı şirket için bkz. TTK m. 195 vd.). Dolaylı ilişkiyi sağlayan kaç tane aracı şirket veya kişinin kullanılmış olması önemli olmayıp, önemli olan husus, nihai anlamda şirket yönetimlerinin aynı kontrol gücüne bir şekilde bağlanıyor olmasıdır. Kontrolün varlığı için, yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun belirlenmesi gücüne sahip olunması yeterlidir. Bu halde, SerPK. m. 21 hükmünün aradığı anlamda bir “ilişki”nin bulunduğu kabul edilir.
Örtülü kazanç aktarımı SerPK m. 21/2 uyarınca, pasif davranış, yani halka açık şirketin veya onun iştirak veya bağlı ortaklığının karlarını ya da malvarlıklarını korumak ve artırmak için yapmaları beklenen faaliyeti yapmamaları ve bu suretle ilişkili oldukları kişilerin karlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlama yoluyla da olabilecektir. Örneğin, halka açık şirketin ilişkili bir şirket lehine ihaleye girmemesi ya da ihaleye iştirak edip eksik belge vermesi yahut açılan bir davayı takip etmemek, geçerli bir sebep olmadan davayı kabul etmek veya gerektiği şekilde takip etmemek suretiyle, ilişkili şirketin karlarının ya da malvarlığının artırılması halinde durum böyledir.Ancak, bu fıkrada " ilişkili" olunan kişinin karlarını ya da malvarlığını artırmak bir şart olmakla birlikte ilişkinin aktif örtülü kazanç aktarımında olduğu gibi, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı bir ilişki olması şeklinde ifade edilmemiştir. Şüphesiz, bu ifadenin olmaması ilişkinin doğrudan veya dolaylı, yönetim, denetim veya sermaye bakımından olmasına mani değildir; özellikle bu noktadan bir ilişki aranacaktır, hatta bu ifade eksikliği ilişkinin şeklinin daha geniş yorumlanmasına da müsaittir.
3-İlişkili şirketler arasındaki kazanç aktarımının örtülü işlem(ler) aracılığıyla gerçekleştirilmiş olması lazımdır. SerPK. m. 21'in matlabı ve örnek verdiği işlemler dikkate alındığında aktif örtülü kazanç aktarımının, halka açık anonim şirketlerin ya da iştirak veya bağlı ortaklıkların ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi (örtülü) işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek gerçekleştirilmesi gerekir. SerPK m 21/2 uyarınca pasif davranış ile aktarımın ise, halka açık ortaklıklar ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak şeklinde gerçekleşir.
Görüldüğü üzere, halka açık anonim ortaklığın ya da iştirak veya bağlı ortaklığın kârını veya mal varlığını azaltan işlemin ilişkili şirketle/kişiyle yapılan “örtülü bir işlem” olması gerekir. Kanun hükmünde örtülü işlemin ne anlama geldiğine, unsurlarına/içeriğine ilişkin tanımlama, aktif surette kazanç aktarımı için; (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi (örtülü) işlemler olarak yapılırken, pasif davranışla kazanç aktarımı içinse; basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak şeklinde yapılmış, örtülü işlemlere sınırlı sayı prensibine uyulmaksızın (gibi...) örnekler verilmiştir. Esasen, bu niteleme öğretideki değerlendirmelerle de paralellik arz etmektedir.Burada öncelikle ve tekraren belirtelim ki, ilişkili/bağlantılı kişi ile halka açık şirket ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı arasındaki işlemde (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek suretiyle halka açık şirkete zarar verilmesi, örtülü işlem örnekleridir. Kanunun lafzındaki “gibi” ibaresi bu durumu ortaya koymaktadır. Fiyat farkına ilişkin bir zarar verici örtülü işlemde "farkın bariz olması gereği" eski SerPK m. 15 hükmünün aksine SerPK m. 21 hükmünde ayrıca ifade bulmamıştır, zaten böyle bir kıstası her türlü duruma teşmil etmek doğru değildir. Yeni SerPK sisteminde, (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek esastır. Ancak emsallerine göre bariz fark, aktarımın tespitinde yine de önemli rol oynamaya devam edecektir. Örtülü işlem, olması gerekenden düşük veya yüksek bir bedel ödenmesi şeklinde gerçekleşiyorsa, farkın bariz olması, örtülü işlemin varlığının belirlenebilmesi açısından olağandır. Zira bizimki gibi serbest piyasa ekonomilerinde fiyat belirleme serbestisi karşısında, her teşebbüsün kendi iç dinamikleri ile farklı bir fiyat politikası izleyeceği şüphesizdir. Rakip firmaların farklı fiyat uygulamaları olağandır. Dolayısıyla, emsallerine göre bariz şekilde farklı olan bir işlem, SerPK. m. 21 hükmünün uygulanmasına öncelikle yol açabilmelidir.-------farkın bariz olması konusundaki açıklamaları şöyledir:
"Şirketin----- tâbi olması halinde işe yalnız bilançoda sahtekârlık yaparak kârın olduğundan az gösterilmesi değil, ortada gerçeğe aykırı bir bilanço bulunmasa dahi, kârın azalmasına yol açan fazla harcamaların yapılması dahi suç sayılmıştır. Ancak bu harcamaların 'fazla' sayılabilmesi için şirketin ilişkide bulunduğu diğer teşebbüs veya şahıslara ödediği 'fiyat', 'ücret' ve 'bedel'in emsaline nisbetle 'bariz şekilde farklı' olması gerekir. Mesela işçiye ödenen ücret, satın alınan herhangi bir mal karşılığında ödenen fiyat, kiralanan bina için verilen bedel emsaline nisbetle bariz şekilde yüksek olduğu takdirde, bu suçun maddî unsuru gerçekleşmiş olur. Bir ücret, fiyat veya bedelin emsaline göre bariz şekilde farklı sayılabilmesi için, ele alınan anonim şirketin gerek ticari veya sınaî faaliyeti açısından ve gerek kapasite ve fizibilitesi açısından, nihayet merkez veya şubelerinin yerleşim yerleri açısından uygunluk arzeden ve yine ---- tâbi olan diğer anonim şirketlerin ödedikleri ücret, fiyat veya bedelden bariz şekilde fahiş olması icap eder. Bundan başka sadece ücret, fiyat veya bedeller arasında bariz farklılığın bulunması da yeterli değildir: bu farkın iktisadî ve malî sebeplerle izah olunamaması da gereklidir. Belirli bir yerde ticarethane açan veya fabrika kuran bir anonim şirket, o şehirde elverişli başka bir bina bulamadığı için, emsaline nisbetle çok fazla bir bedel ödeyerek bir binayı satın alır veya kiralarsa; keza işinde titiz olan bir anonim şirket yönetim kurulu başka şehirde oturan güvendiği malî müşavir, avukat veya komisyoncularla çalışmayı tercih eder ve bu sebeple onlara emsalinin üzerinde bir para öderse, ihracat ve ithalat ilişkilerini geliştirmek maksadıyla dış temaslara çok değer verir ve bu yüzden fazla masraf yaparsa, bu harcamaların 'bariz şekilde fazla' sayılmasına imkân yoktur. Şu halde bir ödemenin 'bariz şekilde' fazla sayılabilmesi için, herhangi bir ticarî, iktisadî veya malî sebeple izah edilememesi ve yukarıda açıklanan emsaline nisbetle de çok yüksek telakki edilebilmesi gerekir"
Bununla birlikte örtülü işlemin fiyat farklılığından başka bir şekilde gerçekleştirilmesi durumunda, artık yeni ----- düzenlemesi (m. 21) karşısında işlem tarafları arasında uygulanan fiyata/bedele/ücrete itibar edilerek yasak kapsamına girilmediğinden söz edilemez; bariz şekilde farklılık bir şart olarak ileri sürülemez. Açıktır ki, SerPK. m. 21 hükmünün açık lafzı gereği kullanılan “işlem” kavramı, sadece fiyat farkı bulunan işlemleri kapsar şekilde dar yorumlanamaz ve zaten eski -----döneminde de öğretide kısıtlayıcı ifadeye itibar edilmemekte, geniş yorum yapılmaktaydı. Örneğin, doktrinde ----- yeni düzenlemeye de ışık tutan değerlendirmesi şöyledir:
“…İşlemler, hizmet, vekalet, eser, alım/satım veya ortaklık gibi tipik veya atipik bir sözleşmeden veya davranışdan veya kaçınmadan doğabilir. Mesela, teşebbüs veya şahsın yararına ihaleye girilmemesi, yüksek fiat verilmesi, bazı işlerin onlara nakledilmesi gibi. Hükümdeki ‘işlem’ kelimesini geniş olarak anlamak zorunluluğu vardır. Çünkü, uygulamada, kârı azaltıcı işlemlerin çoğu, iş nakli veya işin başkalarına bırakılması ile gerçekleştirilmektedir. Finans masraflarının yüklenilmesi veya yükletilmesi de ‘işlem’in kapsamı içine girer.”
Nitekim, “transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı” kenar başlığını taşıyan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinde de, ilk fıkranın ikinci cümlesi ile örtülü kazanç dağıtımına yol açabilecek işlemlerin alanı oldukça geniş tutulmuş ve ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren her türlü işlem, kapsam içine alınmıştır. Buna göre, " Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir."
Son olarak belirtelim ki, şirket kârının veya malvarlığının azalmasını yani zararını sonuçlayan “örtülü işlemler” çoğu halde gerçeği örten yani muvazaalı işlemler olarak gerçekleşir. Örneğin, halka açık şirketlerin ihtiyacı olan alımlarda ithalat sürecinde hiçbir fiili katkısı bulunmayan şirketlerin hiçbir ekonomik rasyonel sebebi olmaksızın gereksiz yere bu ticari ilişki zincirine dahil edilmesi, bu şirketlere gereksiz yere ödemede bulunulması örtülü kazanç aktarımıdır. Zira SerPK m. 21 hükmünün konuluş amacı, örtülü/muvazaalı işlem ile belli kişiler lehine ve bazılarının zararına olarak haksız menfaat sağlanmasının önlenmesidir. Bu menfaat sağlanırken izlenen yol/yöntem konusunda, dar yorum yapılmamalı, söz konusu hükmün konuluş amacı göz önüne alınmalıdır.
İşlemin her iki tarafının da nihai olarak (doğrudan veya dolaylı olarak) aynı kişinin kontrolünde olması, normal piyasa koşullarında verilmeyecek olan bir kararın halka açık şirket yönetimi tarafından verilmesine ve uygulanmasına yol açmaktadır. Sadece grup şirketleri ile yapılan işlemlerde emsalinden farklı fiyat uygulanması hâlinde değil, emsal durumlarda yani normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin, sırf aradaki ilişkinin varlığından ötürü yapılması halinde dahi, -bu durumda emsale uygun fiyat belirlense de- örtülü (muvazaalı) bir işlem vardır. Zira arada SerPK. m. 21 anlamında bir “ilişki” olmasa, büyük ihtimalle ilgili işlem hiç yapılmayacak, dolayısıyla halka açık anonim ortaklık nakit/mal varlığı kaybına uğramayacaktır.
4-Yapılan örtülü işlem sonucunda halka açık anonim ortaklığın kârı ve/veya mal varlığının azalması ya da artmasının aktif yahut pasif tutumla engellenmesi gerekir. SerPK. m. 21/1 hükmünün uygulama alanı bulabilmesi için ilişkili şirketle/şahısla yapılan örtülü işlem sonucunda, halka açık anonim ortaklığın ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığının maddi bir zarara uğramış olması ve bu kapsamda kârı ve/veya mal varlığı toplamının/unsurlarının azalması veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunulması gerekmektedir. SerPK m. 21/2 uyarınca, halka açık ortaklıklar ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.
Anılan bu hükme aykırılığın özel hukuk alanındaki ilk sonucu, halka açık şirket ile onun iştirak veya bağlı ortaklığının yöneticilerinin ve kaynak aktarılan kişilerin “tazminat sorumluluğu”nun gündeme gelmesidir.
Halka açık ortaklıklar, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar (SerPK m. 21/3.)
Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar ile bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır (SerPK m. 21/4).
Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali halinde SerPK m. 94 uyarınca, Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
Ayrıca SerPK m. 92/1 uyarınca (SerPK m. 94/2 atfı sebebiyle) SerPK'ya tabi ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurulca tespit edilmesi hâlinde, Kurul;
a) TTK hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya yetkilidir.
Somut olayda, Kanunda öngörüldüğü şekilde halka açık anonim ortaklık bakımından kazanç aktarımı iddiası ileri sürülmektedir. Kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen kişi de halka açık anonim ortaklık ile ilişkili, söz konusu anonim ortaklığın ortağı pozisyonundadır. .
SIRASIYLA DAVA ŞARTLARININ İNCELENMESİ
Davacının dava takip yetkisinin olup olmadığına ilişkin inceleme, değerlendirme, hukuki nedenler ve sonuç: Müsnet davada, Sermaye Piyasası Kanununun 94. Maddesinde dava açma yetkisinin -----verilmiş olması nedeniyle, birleşen davada davacı Bankanın dava takip yetkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gereklidir.Sermaye Piyasası Kanununun "Örtülü kazanç aktarımında uygulanacak tedbirler" başlıklı 94. Maddesi;
"MADDE 94 – (1) Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
(2) (Değişik: 2/1/2017-KHK-684/7 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7074/6 md.) 92 nci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları bu madde bakımından da uygulanır." hükmünü haizdir.
Maddenin 2. Fıkrasında bahsi geçen "İhraççıların hukuka aykırı işlemleri ile sermayeyi veya mal varlığını azaltıcı işlemlerinde uygulanacak tedbirler" başlıklı 92. Maddesi ise;
"MADDE 92 – (1) Bu Kanuna tabi ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurulca tespit edilmesi hâlinde, Kurul;
a) 6102 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya,
yetkilidir.
(2) Halka açık bankalar hakkında bu maddeye göre işlem tesis edilmeden önce ---- Kurumunun görüşü alınır.
(3) (Ek: 2/1/2017-KHK-684/6 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7074/6 md.) Bu madde kapsamında Kurul tarafından açılan dava ve takipler ile ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde Kurul her türlü harç ve teminattan muaftır." hükmünü haizdir.Kanunda öngörüldüğü şekilde halka açık anonim ortaklık bakımından kazanç aktarımı iddiası ileri sürülmektedir. Kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen kişi de halka açık anonim ortaklık ile ilişkili söz konusu anonim ortaklığın ortağı pozisyonundadır.Sermaye Piyasası Kanunun 94. Madde hükmünde açıkça ifade edildiği üzere, SerPK m.21 kapsamında tespit edilen hukuka aykırılıklar ile ilgili dava açma yetkisi -----Kuruluna aittir.
Kanun koyucu, halka açık şirketlerde bu davayı açma hakkını açıkça -----vermiş, ilgili şirketin(müsnet davada davacı bankanın) insiyatifine bırakmak istememiştir. Bu nedenle; müsnet davada, Sermaye Piyasası Kanununun 94. Maddesi uyarınca davacı Müflis ----- davalılardan dava konusu bedeli isteme ve hüküm alma yetkisi yoktur. Bu hak Sermaye Piyasası Kanununun 94. Maddesi uyarınca ----Kurulu'na aittir.
HMK'nin 53.maddesinde dava takip yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, dava takip yetkisi; talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir. Dava takip yetkisinin bulunması HMK'nin 114/1-e maddesi uyarınca dava şartlarından olup HMK. m. 115/1 uyarınca mahkeme tarafından re'sen dikkate alınır.
Bu nedenle işbu istemle ilgili dava takip yetkisi münhasıran --------ait olduğundan müsnet davanın, davacı ------ dava takip yetkisine sahip olmaması nedeniyle usulden reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.Yine de belirtmek gerekir ki, davacı ----- de ----ile birlikte dava takip yetkisinin bulunduğu kabul edilse dahi, Mahkememizin ----- esas sayılı dosyasında Sermaye Piyasası Kanununun 94'üncü maddesi uyarınca müsnet davanın davalısı ile birlikte diğer davalılara aktarılan paranın ----- iadesini talep etmiş olup, bu durumda da aynı nedenle farklı davacılar tarafından önce ----- esas sayılı dosyadaki dava açılmış olduğundan ve ----- istediği hukuki sonucu------ esas sayılı dosyada alabilecek durumdayken aynı istemle ilgili ikinci kez dava açılmış olacağından, bu durumda da davacılar farklı olduğundan derdest dava olmayacağından işbu davanın bu kez davacının bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmaması nedeniyle yine dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi gerekecektir.
Tüm bu nedenlerle, müsnet davanın, HMK'nin 53, 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca davacının dava takip yetkisine sahip olmaması nedeniyle "dava takip yetkisine ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle" usulden reddine ilişkin mahkememizin 09/03/2022 tarih ve ------Esas ------ Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekilinin istinafı üzerine ----- Bölge Adliye Mahkemesi ----Hukuk Dairesi'nin 16/01/2023 tarih ve ----- Esas, -----Karar sayılı ilamıyla '' Dava, Sermaye Piyasası Aracı İhraçları ve Yatırım Hizmetleri sözleşmesi kapsamında ortaya çıktığı söylenilen zararın tahsili amacı ile başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince, yukarıdaki gerekçe doğrultusunda davanın usulden reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davaya esas ----- Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ sayılı dosyasının incelenmesinde alacaklının Müflis -----Şirket İflas İdaresi, borçlunun ----- olduğu 1.098.037,00 TL örtülü kazanç iade alacağı ile 450.796,83 TL takip öncesi faiz olmak üzere toplamda 1.548.833,83 TL alacağın takibe konu edildiği takip sebebi olarak 1.098.037,00 TL tutarında 13.08.2013 vaade tarihli, 25/01/2018 tarih ve..----sayılı ---- karar yazısı ile 5.2.2018 tarihi----- karar sayılı Müflis ----- İflas İdaresi kararı gereği örtülü kazanç iade alacağının gösterildiği, borçlu vekili icra dosyasına itirazında alacaklı görünene böyle bir borç bulunmadığından alacağı ve tüm ferilerine itiraz ettiğini bildirmiştir. -----Asliye Ticaret mahkemesinin 23/12/2020 tarih -------sayılı ilamının incelenmesinde; davanın 23/10/2018 tarihinde açıldığı, davacının İflas nedeniyle Tasfiye halinde-----davalının ------ olduğu, dava konusunun davacı hakkında 01.01.2013 ile 03.02.2015 döneminde gerçekleştirilen Sermaye Piyasası Aracı İhraçları ve Yatırım Hizmetleri hakkında sermaye piyasası kurumu tarafından yapılan inceleme ile 15/12/2017 tarihli denetleme raporunda borçlunun 13.08.2013 tarihinde 1.666.675 adet payı 1 TL nominal bedel yerine 1.6588 TL bedel üzerinden sattığını uğranılan zararın tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını müvekkilinin ----- doğrudan ve dolaylı olarak %70'ine sahip olduğunu, davalının 1.666.675 adet hissesinin 1,6588 TL birim üzerinden satın alındığını ancak ------tarafından devri onay verilmeyerek müvekkilinin zarara uğratıldığını beyanla icra takibine haksız itirazın iptalini ve karşı taraf aleyhine %20'den az olmayan kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. ------. Asliye Ticaret mahkemesinin ----sayılı dosyasının -----Asliye Ticaret mahkemesinin ----- sayılı dosyasıyla birletiştirildiği görülmüştür. 16/04/2018 tarihinde açılan-----. Asliye Ticaret mahkemesinin ----- sayılı dosyası üzerinde 03/03/2022 tarihli duruşmada verilen kararla ----- Asliye Ticaret mahkemesinin -----sayılı dosyasını -----Asliye Ticaret mahkemesinin ------ sayılı dosyalarının tefrikine karar verilmiştir. İlk derece mahkemesinin eldeki istinafa konu 09/03/2022 tarihli kararı ile de ; öncesinde ------ Asliye Ticaret Mahkemesinin------sayılı dosyasına tevzi edilmiş olan söz konusu davada HMK'nın 114/1-E ve 115/2 maddeleri uyarınca dava takip yetkisine ilişkin dava şartı yokluğundan usulden ret kararı verilmiştir. Davacı şirketin -----Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16/11/2017 tarih------ Esas ------ Karar sayılı ilamı ile iflasına karar verildiği, kararın istinaf incelemesine gittiği, Bölge Adliye Mahkemesinin ilk derece mahkemesince verilen iflas kararını hukuka uygun bulduğu, istinaf istemini red ettiği ve Yargıtay ----- Hukuk Dairesinin 27/01/2020 tarih ------ Esas------- Karar sayılı ilamı ile kararın onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. Eldeki davada, davacı şirketi iflas idaresi temsil etmektedir.6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. Maddesi uyarınca halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaklanmıştır. Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21 maddesinin 4. fıkrası "Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kollektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kollektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır."düzenlemesi mevcuttur. Sermaye Piyasası Kanunu'nun 94. Maddesinde" (1) Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kollektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir." denilmektedir. Sermaye Piyasası Kanunu dava açma görevini Sermaye Piyasası Kuruluna vermiştir. Sermaye Piyasası Kurulu, Kanunun 21. maddesinden dolayı davayı şirket ve onun azınlık hisse sahipleri yararına açmakta olup bu davanın davacıları dolaylı olarak zarara uğratılan şirket ve onun azınlık hisse sahipleridir. Örtülü kazanç aktarımında dava sonucunda elde edilecek sonuç Sermaye Piyasası Kuruluna ait olmayacak olup bilakis kazancı örtülü olarak aktarılan şirket ile onun hissedarlarına ait olacaktır. Kurulun, kanundaki hüküm fıkrası uyarınca, örtülü kazanç aktarımı yaptığı tesbit olunanlardan yasal düzenlemeler gereği isteğe rağmen halka açık ortaklığa iade gerçekleşmemesi üzerine şirkete iade talebin de bulunması mümkündür. Ancak mevcut yasalarda, ---- Kurulu'na, Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21 maddesinin 4. Fıkrası gereğince verilen bahsi geçen dava açma yetkisinin, kazancının örtülü olarak aktarılmış olmasından ötürü zarara uğradığı iddia edilen şirketin dava açma yetkisini ortadan kaldırılmış olduğuna yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksi durumun kabulü, tümüyle lafza bağlı kalmak suretiyle kanunu olabildiğince dar yorumlamak anlamına gelecektir. Zira gerçekte zarara uğrayan şirketin dava yoluyla hak elde etmesinin olduğu gibi ---- insiyatifine bırakıldığının kabulü hak arama özgürlüğünün de ihlali niteliğindedir. Yukarıda bahsi geçen sebeplerden ötürü davacı iflas idaresini iflas masasının menfaatlerini korumu sorumluğu da gözetildiğinde somut olayda davacı şirketi temsilen iflas idaresinin eldeki davaya esas icra takibini başlatarak, itiraz halinde itirazın iptali davasını açabileceği anlaşılmakla , ilk derece mahkemesince esasa yönelik yargılama faaliyeti içine girilerek değerlendirilme yapılmalıdır''. şeklindeki gerekçe ile mahkememiz kararı kaldırılmış ve istinaf kararı doğrultusunda dosya yeni bir esasa kaydedilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE :
Dava, Sermaye Piyasası Aracı İhraçları ve Yatırım Hizmetleri sözleşmesi kapsamında ortaya çıktığı söylenilen zararın tahsili amacı ile başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
Davaya esas ----- Asliye Ticaret Mahkemesinin ----- sayılı dosyasında alacaklının Müflis -----Şirketi İflas İdaresi, borçlunun ----- olduğu 1.098.037,00 TL örtülü kazanç iade alacağı ile 450.796,83 TL takip öncesi faiz olmak üzere toplamda 1.548.833,83 TL alacağın takibe konu edildiği takip sebebi olarak 1.098.037,00 TL tutarında 13.08.2013 vaade tarihli, 25/01/2018 tarih ve ---- sayılı ----karar yazısı ile 5.2.2018 tarihi ------ karar sayılı Müflis -----İflas İdaresi kararı gereği örtülü kazanç iade alacağının gösterildiği, borçlu vekilinin icra dosyasına itirazında alacaklı görünene böyle bir borç bulunmadığından alacağı ve tüm ferilerine itiraz ettiği görülmüştür.
-----Asliye Ticaret Mahkemesinin 23/12/2020 tarih ----- sayılı ilamının incelenmesinde; davanın 23/10/2018 tarihinde açıldığı, davacının İflas nedeniyle Tasfiye halinde ----- davalının -----olduğu, dava konusunun davacı hakkında 01.01.2013 ile 03.02.2015 döneminde gerçekleştirilen Sermaye Piyasası Aracı İhraçları ve Yatırım Hizmetleri hakkında ----- kurumu tarafından yapılan inceleme ile 15/12/2017 tarihli denetleme raporunda borçlunun 13.08.2013 tarihinde 1.666.675 adet payı 1 TL nominal bedel yerine 1.6588 TL bedel üzerinden sattığını uğranılan zararın tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını müvekkilinin ----- doğrudan ve dolaylı olarak %70'ine sahip olduğunu, davalının 1.666.675 adet hissesinin 1,6588 TL birim üzerinden satın alındığını ancak-----tarafından devre onay verilmeyerek müvekkilinin zarara uğratıldığını beyanla icra takibine haksız itirazın iptalini ve karşı taraf aleyhine %20'den az olmayan kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. ---- Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ sayılı dosyasının mahkememizin----- sayılı dosyasıyla birleştirildiği görülmüştür.
16/04/2018 tarihinde açılan mahkememizin ------ sayılı dosyası üzerinden 03/03/2022 tarihli duruşmada verilen kararla ----- Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ sayılı dosyasının mahkememiz------sayılı dosyasından tefrikine karar verilmiştir. Mahkememizce söz konusu davada HMK'nın 114/1-E ve 115/2 maddeleri uyarınca dava takip yetkisine ilişkin dava şartı yokluğundan usulden ret kararı verilmiş ve verilen kararın -----Bölge Adliye Mahkemesi -----Hukuk Dairesi'nin 16/01/2023 tarih ve ----Esas,-----Karar sayılı ilamıyla kaldırılması üzerine dosya mahkememize gelmekle yeni bir esas numarası almıştır. Davacı şirketin -----Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16/11/2017 tarih, -----Esas------ Karar sayılı ilamı ile iflasına karar verildiği, kararın istinaf incelemesine gittiği, Bölge Adliye Mahkemesinin ilk derece mahkemesince verilen iflas kararını hukuka uygun bulduğu, istinaf istemini red ettiği ve Yargıtay -----. Hukuk Dairesinin 27/01/2020 tarih ----- Esas - ------Karar sayılı ilamı ile kararın onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. Eldeki davada, davacı şirketi iflas idaresi temsil etmektedir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun Örtülü kazanç aktarımı yasağı başlıklı 21 nci maddesi "(1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. (2) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır. (3) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir. (4) Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır." hükmünü düzenlemiştir.
Örtülü kazanç/mal varlığı aktarımının varlığı için; kazanç/mal varlığı aktaranın halka açık anonim ortaklık ya da onunu iştirak veya bağlı ortaklığı olması, kazanç aktarımı yapılan kişinin halka açık anonim ortaklık ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı ile ilişkili olması, ilişkili şirketler arasındaki kazanç aktarımının örtülü işlem(ler) aracılığıyla gerçekleştirilmiş olması ve yapılan örtülü işlem sonucunda halka açık anonim ortaklığın kârı ve/veya mal varlığının azalması ya da artmasının aktif yahut pasif tutumla engellenmesi gerekmektedir.
Somut olayda; davacı banka yönetim kurulu 12/07/2013 tarih ve----- sayılı kararıyla büyük hissedarı olduğu ------ banka dışındaki ortakları üzerinde bulunan 1 TL nominal bedelli toplam 75.822.125 adet hissenin bir hisse bedelini en fazla 1,69 TL olmak üzere banka adına satın alınmasına karar verildiği, bu kapsamda davalı şirkette bulunan 1.666.675 adet hissenin 1,6588 TL üzerinden satın alındığı, satın alma öncesi ---- şirketine ------ hisse değerlemesinin yaptırıldığı ve şirket hisse değerinin 1,46 ila 1,66 arasında bulunduğu, satın almanın bu bant içerisinde gerçekleşmesi sebebiyle örtülü kazanç aktarımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından ispat olunamayan davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacı yargı harçlarından muaf olduğundan davacıdan harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından sarf edilen 49,50 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde ----- Bölge Adliye Mahkemesi'nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.