T.C. ... 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T. C.
A N K A R A
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR
ESAS NO: 2020/594
KARAR NO: 2023/367
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
ASIL DOSYADA
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av. ... ...
DAVALI : ... - ...
VEKİLİ: Av. .....
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklı )
DAVA TARİHİ: 12/10/2004
BİRLEŞEN .....
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -...
DAVALI : ... ...
VEKİLİ: Av. ... -...
DAVA: İtirazın İptali- Alacak ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklı )
DAVA TARİHİ: 05/10/2005
BİRLEŞEN .....
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. .....
DAVALI : ... ...
VEKİLİ: Av. ... -...
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklı )
DAVA TARİHİ: 16/12/2009
KARAR TARİHİ: 20/06/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 19/07/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhinde açılan asıl dosyada eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsil istemli takipte itirazın iptali talepli davası ile sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti, cezai şart , kar mahrumiyeti ve munzam zarar ile hak ediş bakiye alacakları ve vade farkı alacağının tahsil talepli birleşen ...esas sayılı dosyadaki itirazın iptali - alacak davası ile kesin hesap alacağının tahsili talepli birleşen ... esas sayılı dosyasında ki davalarının Mahkememizce yapılan yargılaması neticesinde ;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:1-)Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı kooperatif arasında 07/03/2000 tarihli inşaat sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmenin 13/7 maddesine göre yapılan işin karşılığı hak edişin kooperatife verilmesinden itibaren 10 gün içerisinde incelenip 30 gün içinde ödenmesinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin 18/08/2004 tarihli 10 nolu hak edişi düzenleyerek davalı kooperatife verdiğini, hak edişin 31/08/2004 tarihinde davalı tarafından onaylanarak kesinleştiği ve 18/09/2004 tarihinde borcun muaccel hale geldiğini , ödeme ihtarına rağmen ödenmediğini , tahsili amacıyla ... sayılı dosyasında başlatılan takibe de davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek; davalı borçlunun takibe haksız itirazının iptali ile davalı aleyhine %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
2-)Birleşen ... esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 07.03.2000 tarihli sözleşme gereğince müvekkilinin inşaatı üç yıl sorunsuz yürüttüğünü, takiben davalının maddi sıkıntı ve ödeme güçlüğüne düştüğünü, müvekkilinin kendi öz kaynaklarıyla imalata devam ederek 7, 8 ve 9 numaralı ara hakedişleri düzenlediğini, davalı tarafın bono vermek vaadiyle dilekçesinde tarih ve tutarlarını belirttiği 6 adet 88.000 TL tutarlı tahsilat makbuzu aldığını, müvekkilinin davalıyı 24.08.2004 tarihinde temerrüde düşürerek tahsilat makbuzlarının bedelsiz olduğunu bildirdiğini, ... hazırlık sayılı soruşturmasının başlatıldığını, 7 ve 9 numaralı hakediş bedelleriyle, gecikerek yapılan 7 numaralı hakedişe kadar olan ödemeler için vade farkı ödenmesi gerektiğini, 10 numaralı hakedişin davalı tarafça imzalanarak kesinleştiğini, 7 ve 9 numaralı hakedişler için ... sayılı takibinin başlatıldığını, davalının haksız itirazı sonucu takibin durduğunu, sözleşmenin feshine ilişkin ihtarın müvekkiline 29.09.2004 tarihinde tebliğ edildiğini, 10 numaralı hakedişin düzenlendiği 18.08.2004 tarihinden sonra da müvekkilinin imalata devam ettiğini, 10.10.2004 tarihinde jandarma marifetiyle şantiyeden çıkartıldıklarını , müvekkilinin 10 numaralı hakedişten sonra yaptığı imalatların ve inşaatın son durumu ...iş sayılı dosyasıyla tespit edildiğini, müvekkilinin ödeme sıkıntısına düştüğünü, bürosunun icraen satıldığını, munzam zarar oluştuğunu, davalının ... aykırı olarak düzenlediği kesin hesabın 15.04.2005/7068 yevmiyeli ihtarname ile müvekkiline bildirildiğini, davalının sözleşmenin 24. maddesine aykırı olarak teminat için bono almak yerine 62.275,11 TL nakit kesintisi yaptığını, stopajların mükerrer hesaplandığını, davalı tarafından yapılan ve eskale edilmeyen hesaba göre dahi müvekkilinin 27.544,50 TL alacaklı olduğunu belirterek; sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespitini ile haksız fesih nedeniyle 100.000 TL cezai şartın fesih tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte tahsiline, 7 ve 9 numaralı hakedişlerden doğan alacaklara ilişkin ... sayılı takiplerine vaki itirazların iptali ve %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsili ile 7 numaralı ara hakedişe kadar olan alacakların vade farkı için 10.000 TL, teminat olarak kesilen 62.275,11 TL, 10 numaralı hakedişten sonra yapılan imalata ilişkin 10.000 TL ve haksız fesih nedeniyle inşaatın bakiye %44,83'lük kısmı için mahrum kalınan kar nedeniyle 10.000 TL'nin belirttiği tarihlerden itibaren aylık %5 gecikme faizi ile birlikte munzam zarar nedeniyle şimdilik 1.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
3-)Birleşen ... esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 07/03/2000 tarihli inşaat sözleşmesinin davalı kooperatifçe haksız olarak feshedildiğini ve davalının 24/05/2005 tarihli ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünü, sözleşme ekinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin ek olarak gösterilmesine rağmen durum tespit tutanağı düzenlenmeksizin usüle aykırı olarak kesin hesap yapılmak istendiğini, kesin hesaba itiraz edilmesi üzerine ... esas sayılı davası ile dava açıldığını, daha sonraki talepleri hakkında da ... esas sayılı dosyası ile de ek dava açılıp ... ile birleştirildiğini, kesin hesaba ve alacak taleplerine ilişkin tüm taleplerinin ... esasında derdest olduğunu, kesin hesaptan doğan alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 500.000,00 TL'nin sözleşmenin 13.maddesine göre 24/01/2005 tarihinden itibaren işleyecek aylık %5 (yıllık %60) faizi ile birlikte tahsiline ve iş bu dosyanın ... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: 1-) Asıl dosyada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; alacağın 07.03.2000 tarihli inşaat sözleşmesinden kaynaklandığını, hakedişlerin davacı tarafından düzenlendiğini, davacının kendisine duyulan güvenden yararlanarak kullandığı malzeme yerine daha yüksek fiyatlı malzeme ve imalattan fazla metraj, daha önceki hakedişlerde yer alan imalatları mükerrer göstermek ve yapılmamış imalatları da yazmak suretiyle hakediş düzenlediğini, üyeler ile kooperatif başkanı arasında güvensizlik yaratmak için tahsil ettiği 88.000 TL tutarlı makbuzları geri istediğini, 2004 yılı Ağustos ayı başında işi bıraktığını, ...D.iş sayılı dosyasında 18.08.2004 tarihli tespit sonucu düzenlenen raporda , şantiyede ihzarat malzemesi ve işçi bulunmadığının tespit edildiğini, davacının işyerini terk ederek sözleşmeyi feshettiğini, müvekkilince 21/09/2004 tarihli ihtarname ile sözleşmenin sona erdiğini davacıya bildirdiğini, sözleşme sona erdiği için ... primleri, vergiler, işçilik ücretleri, eksik ve kusurlu işler ile hak ve nesafet ilkesi doğrultusunda işin kesin tasfiyesinin çıkarılması ve uyuşmazlığın kesin şekilde çözülmesinin gerekli olduğunu belirterek, davanın reddi ile haksız ve kötü niyetli takip yapan davacının %40'dan az almamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
2-)Birleşen ... esas sayılı dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının gerçek olmadığını, inşaat sezonunun tam ortasında ihzarat ve imalat yapmayıp işi terk etmek suretiyle sözleşmeyi fesheden davacının şantiyeyi işgal etmesi sonucu davacı işgalinin güvenlik güçlerinin araya girmesiyle sona erdirilmek zorunda kalındığını, davacının 88.000,00 TL için talepte bulunmadığını, davacının 10 nolu hak edişten sonra hiçbir imalatta bulunmadığını, hak ediş ödemelerini kabul ederken ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, bu alacakları için vade farkı talep edemeyeceğini, sözleşmenin sona erme nedeninin bizzat davacı olduğunu, dolayısıyla haksız fesih nedenine dayandırdığı cezai şartın talep koşullarının oluşmadığını, davacının iadesini istediği 62.275,11TL alacağının bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile teminat alacağı var ise sözleşmenin 25.maddesine göre kesin hesap ve kesin kabul yapıldıktan sonra bu alacağın talep edilebileceğini, munzam zararın açıklanması gerektiğini, davacının ... sayılı dosyalarına yapılan itirazların iptalini istemesinin haksız ve dayanaksız olduğunu, zira müvekkilinin davacıya borcu olmayıp kesin hak ediş sırasında bu hususun aydınlanacağını belirterek, haksız davanın reddi ile davacı aleyhine % 40'dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
3-)Birleşen... esas sayılı dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın eser sözleşmesinden kaynaklandığını, sözleşmenin 21.09.2004 tarihinde hukuken, 10.10.2004 tarihinde fiilen feshedildiğini, davanın açıldığı 16.12.2009 tarihi itibariyle 5 yıllık zamanaşımı süresinin tamamlanmış olduğunu, davacının ikinci kez dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; asıl dosyada; eser sözleşmesi kapsamında düzenlenen 28.08.2004 tarihli 10 numaralı hakediş alacağının tahsili için ... sayılı dosyasında başlatılan takibine vaki itirazın iptali , birleşen ... esas sayılı davada; sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti, cezai şart, munzam zarar, mahrum kalınan kar, vade farkı, 10 numaralı hakedişten sonra yapılan imalat bedeli, teminat kesintisinin iadesi ile 7 ve 9 numaralı hakediş alacaklarına ilişkin ...sayılı dosyalarında başlatılan takiplere vaki itirazların iptaline ve birleşen ... esas sayılı dosyada kesin hak ediş alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Asıl davanın ...esas sayısına kayıtla açıldığı , ... Esasına kaydedildiği, bilahare Asliye Ticaret Mahkemelerinin yenide toplu mahkeme haline getirilmesi sonrasında Mahkememize devri ile Mahkememizin ...esasına kaydı yapılarak , birleşen dosyalar ile birlikte yargılamaya bu esas üzerine devam edilmiştir.
Davacı vekili 26.09.2007 tarihli beyanı ile , birleşen... E de dava konusu ettiği 7 ve 9 numaralı hakediş alacaklarına ilişkin ... sayılı dosyalarında başlatılan takiplere vaki itirazların iptaline yönelik taleplerininde genel hükümler göre alacak ve tazminat davası olarak kabul edilerek yargılamaya devam edilmesinin talep etmiştir.
Mahkememizce asıl ve birleşen dosyalarda taraf delilleri toplanarak bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve yapılan yargılama neticesinde 25.10.2017 Tarih ve... karar sayılı ilamı ile ; " Taraflar arasında 07/03/2000 tarihinde imzalanan inşaat sözleşmesi (eser sözleşmesi) ile karşılıklı olarak hak ve yükümlülükler altına girdikleri, davacı yüklenicinin yaptığı iş karşılığında düzenlediği hak ediş bedellerini, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle sözleşmeden doğan alacaklarını vs. haklarının tahsili istemiyle açtığı asıl ve birleşen davalarda dava açmakta hukuki yararı bulunduğu anlaşılmış, 07/03/2000 tarihli kaba ve ince inşaat imalatı konulu birim fiyat konulu eser sözleşmesi mahiyetli sözleşme gereğince, davacının inşaat imalatı işini üstlenen yüklenici, davalının ise yapılacak iş karşılığında düzenlenecek hak edişler marifetiyle iş bedelini ödeyecek iş sahibi konumunda olduğu, davacının asıl davadaki talebi ile birleşen... esas sayılı davadaki taleplerinden birisi ara hak ediş bedelleri için başlatılan takiplere yönelik itirazın iptali olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğinde kabul edilen ... Şartnamesi hükümlerinin esas alınması gerektiği, BİGŞ gereğince ara hak edişlerin kesinlik arz etmeyeceği ve ara hak edişlerle belirlenen bedellerin ödenmesinin avans ödemesi niteliği taşıdığı, sözleşmenin halen geçerli olduğu tarih itibariyle avans mahiyeti taşıyan ara hak ediş bedeli için takip ya da dava yoluna başvurulamayacağı, ancak davacının ara hak edişlerden doğan alacakları için başlattığı takipten sonra dava tarihinden önceki bir tarihte sözleşme ilişkisinin davalı tarafça fesihle sonlandırıldığı, fesihle sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerektiğinden fesih kesin hesabının çıkarılması suretiyle davacının takibe konu ettiği ara hak edişler itibariyle talep edebileceği alacak olup olmadığının tespitinin gerekeceği, sözleşme ilişkisi davalı iş sahibi tarafından 21/09/2009 tarihli fesih ihbarı ile sona erdiği, sözleşmenin feshi ile yüklenicinin alacağı istenebilir hale geldiğinden iş bedeline yönelik talebinin zamanaşımı başlangıç tarihinin sözleşmenin fesih tarihi olduğu, tüm heyet raporlarında sözleşmenin haksız nedenle feshedildiği tespitinin yapıldığı, davalı iş sahibinin her yıl ödeneğini bildirmemiş olması, yapılan işin, sunulan ödeneğe uygunluk arz etmemesi, 10 nolu hak edişle kesilen teminatın sözleşme teminatını karşılaması, ... prim borcunun yüklenicinin idareye olan yükümlülüğü niteliğinde olup iş sahibinin kesin hak ediş ve teminat iadesi aşamasında ödenmeyen prim borcuna karşılık yaptırım hakkı bulunması karşısında öncelikle davalı iş sahibinin sözleşmeyi feshinin haklı sebebe dayanmadığı tesbit edilmiştir.
Sözleşme konusu işin yapımı sürecinde 10 nolu ara hak ediş bedeli düzenlendiği, kesin hesap ve kesin hak edişin bulunmadığı, 10 nolu hak edişin 18/08/2004, sözleşmenin davalı tarafından feshi 21/09/2004 tarihli olup davalı iş sahibi tarafından düzenlenen kesin hesabın davacı tarafından kabul görmediği, bu konuda davacı yüklenicinin 12/03/2007 tarihinde kesin hesaba ilişkin metraj listesi sunduğu ve son bilirkişi kurulunca bu metraj listesinin denetlenerek metrajlara itibar edildiği, söz konusu imalatın 2004 yılında yapıldığı, tarafların sözleşme ile... sayılı kararnamenin uygulanmasını kararlaştırdıkları ancak düzenledikleri ara hak edişlerde bu kararname ile öngörülen indirimi uygulamayıp... sayılı kararname ile ön görüldüğü şekilde fiyat farkı hesabı yaptıkları, bu duruma göre tarafların serbest iradeleri ile 88/13181 sayılı kararname ile öngörülen fiyat farkını uygulama yolunu seçtiklerinin kabulünün gerektiği, davalı iş sahibinin davacı yükleniciye iş bedeline karşılık yaptığı ödeme 4.292.361,52 TL olduğu bu tutardan ödeme kaydı olarak gösterilen 10 nolu hak edişte kesilen 62.275,11 TL teminat tutarının ve davalı tarafça icra dosyalarına ödenen ancak davacının sorumlu olmadığı 38.380,92 TL tutarın mahsup edilmesi dosyalarına ödenen ancak davacının sorumlu olmadığı 38.380,92 TL tutarın mahsup edilmesi gerektiği, ayrıca sigorta prim ödemesinin de eklenmesi gerektiği, bu nedenle davalı tarafından yükleniciye ödenmesi gereken kesin hesap bakiye alacağının bilirkişi raporunda belirtildiği üzere 318.700,35 TL olduğu, sözleşmenin 24.maddesinde karara bağlanan kesin teminatla ilgili hususun teminatın, yüklenici çeki, senedi veya ipoteği olması, nakit kesilen teminatın süresiz teminat mektubu ile değiştirilmesinin öngörüldüğü, davacı yüklenicinin teminat olarak sunduğu bonoların kabul edilmediği iddiası ileri sürülmüş ise de bu hususun dosya kapsamına göre kanıtlanamadığı, 10 nolu hak edişte kesin teminat açıklaması ile 62.275,11 TL kesinti yapıldığı, bu maddeye göre teminat kesintisi yapılmasının sözleşmeye uygun olduğu ve bu hak edişin taraflarca imzalandığı ve benimsenmiş olduğunun kabulü gerektiği,davacı tarafından dosyaya yansıyan ... ilişiksiz belgesi sunulmadığı için 62.275,11 TL teminat bedelinin iadesine hak kazanmadığı , sözleşmenin 13.maddesi ile ödenmeyen hak ediş bedeline aylık %5 gecikme faizinin uygulanması ön görüldüğü, kanun dikkate alındığında gecikme faizi oranın 6098 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 01/07/2012 tarihine kadar yıllık % 60, 01/07/2012 tarihinden ise yasal faizin iki katı oranında yıllık %18 oranında faiz uygulanması gerektiği , davacının asıl davası yönünden; davalının icra takibine 65.319,66 TL yönünden itirazının haksız olduğu, birleşen ... esas sayılı davası yönünden davalı tarafça sözleşmenin haksız olarak feshedildiği belirlenmekle, ..., davacının taleplerinden olan vade farkı yönünden sözleşmede vade farkının ön görülmediği gibi, vade farkı alacağı ve munzam zarar iddiası ve yoksun kalınan kar tazminatı iddiasının kanıtlanamadığı, davalının sözleşmeyi haksız fesih nedeniyle sözleşmenin 23. maddesi ile öngörülen 100.000,00 TL tutarındaki cezai şartı talep edebileceği, davacının fesih tarihi itibariyle kesin hesap bakiye alacağı 253.380,69 TL olduğu bilirkişi raporunda belirtilmiş olup davacının talep ettiği 10.000,00 TL üzerinden karar verilmesi gerektiği , birleşen ...esas sayılı dosyası yönünden ise; davacı yüklenicinin iş bedeline yönelik alacak talebinin zamanaşımı yönünden başlangıç tarihinin, sözleşmenin fesih tarihi olup fesih idaresinin davacıya ulaştığı tarihte sözleşmenin feshinden önce doğan hak ve alacakların muaccel hale geleceği, fesih tarihi 21/09/2004 tarihi olup, somut olayda en geç davacı yüklenicinin şantiyeden çıkartıldığı 10/10/2004 tarihi esas alınsa dahi bu tarihten itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi eklendiğinde birleşen ... esas sayılı dava dosyasında, dava tarihinin 16/12/2009 tarihi olduğunun görülmesi ile 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşılmış, davacı tarafça açılan ve mahkemede birleşen ... esas sayılı dosyasındaki alacak talebi ve davanın, zamanaşımı süresi içerisinde açılmadığı kabul edilen 2009/801 esas sayılı dosyası için zamanaşımını kesen sebeplerden kabul edilemeyeceği" gerekçeleriyle, "Asıl davada, davanın KISMEN KABULÜ ile, davacının davalı hakkında başlattığı ... sayılı icra takip talebinde davalının itirazının 65.319,66 TL. asıl alacak üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, İtirazın iptaline karar verilen 65.319,66 TL.asıl alacağa icra takip tarihi olan 20.09.2004 tarihinden 01.07.2012 tarihine kadar yıllık %60, 01.07.2012 tarihinden sonra yasal faizin iki katı oranında faiz işletilmek suretiyle takibin devamına, davalının icra takibi ve dava tarihinden sonra yaptığı ödemelerin infaz sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına, Davanın mahiyeti dikkate alınarak davacının istediği icra inkar tazminatı talebinin reddine, Davacının fazlaya ait isteminin reddine, Birleşen ...Esas sayılı davasında, Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının 07.03.2000 tarihli sözleşmeyi haksız feshettiğinin tespitine, Davacının 100.000,00 TL.cezai şart alacağının 10.10.2004 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının kesin hesap bakiye alacağı olan 10.000,00 TL.nın 04.02.2005 tarihinden itibaren 01.07.2012 tarihine kadar işleyecek yıllık % 60, 01.07.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizin iki katı oranında faiz işletilmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ait talep kalemlerinin reddine, Birleşen... Mahkemesinin... Esas sayılı davasında, Davanın zamanaşımı nedeniyle REDDİNE, " karar vermiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine .. K sayılı ilamıyla; "... Sözleşmede Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ) sözleşmenin eki olarak kabul edilmiş (4) ve sözleşme hükümleri gereği davalı tarafça yapılacak işler ve ayrılacak ödeneğe ilişkin ödeme dilimlerinin her yıl inşaat mevsimi başında yükleniciye yazılı olarak bildirileceği (13), inşaat süresinin yer tesliminden itibaren 4 yıl olduğu (7) tespit edilmiştir.
Mahkemece, davalı kooperatifçe her inşaat dönemine ilişkin ödeme diliminin davacı yükleniciye bildirilmediği gerekçesiyle davalı kooperatif sözleşmenin feshinde haksız olarak kabul edilmiş ise de, sözleşmede öngörülen inşaat süresi ve dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde davacı yüklenici tarafından da, davalı kooperatifin bu sözleşme hükmü kapsamında temerrüde düşürüldüğü ispatlanamadığından, davalı kooperatifin fesihte tamamen kusurlu olduğunun kabulü hatalı olup, davacının edimini ifada ve davalının da ödemede temerrüdü birlikte değerlendirilerek tarafların fesihte kusur durumlarının belirlenmesi, BİGŞ'nin sözleşmenin eki olması nedeniyle zamanaşımı süresinin şartname hükümleri gereğince fesih kesin hesabının taraflarca, anlaşamadıkları taktirde mahkemece çıkartılmasıyla başlayacağı da dikkate alınarak her bir davadaki her bir talep yönünden taraf delil ve savunmaları değerlendirilerek kabul ve ret gerekçeleri gösterilmek suretiyle denetime uygun şekilde hüküm kurulması gerekirken bir kısım talepler hakkında hüküm kurulmaması ve ret gerekçeleri de gösterilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Tüm bu açıklamalar kapsamında, taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüyle, mahkemece sözleşme ve eki olan delil sözleşmesi niteliğindeki BİGŞ hükümleri, taraf iddia ve beyanları, deliller değerlendirilerek her bir davada her bir talebe yönelik kabul ve ret gerekçeleri gösterilmek suretiyle ayrı ayrı hüküm kurulmak üzere ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a.4.6 madde gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine" karar verilerek, dosya mahkememize geri çevrilmiştir.
Mahkememizce ... kaldırma kararı gereğince, yeniden önceki bilirkişi heyetinden alınan 09.08.2021 tarihli ek raporda; ... kaldırma kararında da belirtildiği gibi her iki tarafından sözleşmenin feshinde kusurlu olduğu kabul edilerek yapılan hesaplamada, dava konusu yapılan işin metraj hesabına ilişkin olarak önceki iki bilirkişi heyetinin yaptığı hesaplamalar arasındaki farklılık nedeniyle yeniden yapılan hesaplamada sözleşme fiyatı ile yıllara göre fiyat farkı ( 88/13181sayılı kararname fiyat farkı) dahil toplamı iş bedelinin KDV dahil 4.548.030,84 TL olduğu , (davacının defterlerinin usulünce tutulmadığı nazara alınarak )davalı defter kayıtlarına göre ödeme tutarının 4.292.361,52 TL olarak belirlendiği , bu tutardan ödeme kaydı olarak gösterilen ancak esasında 10 no.lu hakedişte kesilen 62.275,11 TL teminat tutarının ve davalı tarafça icra dosyalarına ödenen fakat davacının sorumlu olmadığı 38.380,92 TL tutarın mahsup edilmesi gerektiğini, buna karşılık davacı sorumluluğunda olan dönem için davalının yaptığı 37.625,00 TL ... prim ödemesinin eklenmesi gerektiğini , yine davalı iş sahibi, eksik asgari işçilik bildirimi sebebiyle daha fazla prim ve ceza ödemek durumunda kaldığını ileri sürerek 21.10.2015 tarihli dilekçesi ekinde dekontlar sunmuş ise de; sözkonusu dekontların, sözleşmeni feshinden daha sonraki yıllar olan 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait olması sebebiyle, dekontlara konu tutarlar içerisinde davacının sorumlu olduğu döneme ait ödeme mahiyeti taşıyıp taşımadığının tespiti imkanı olmadığını , bu itibarla sözkonusu dekontlara konu ödemelerin hangi yıla ve aylara ait olduğunu belirten ayrıntı doküman sunulması halinde değerlendirme yapılabileceği, ya da sözkonusu ödeme iddiasının ayrı bir rücuen alacak davasına konu edilmesi gerekeceği belirtilerek , davalının ödemesinin 4.229.330,49 TL (4.292.3601,52 + 37.625,00 - 62.275,11 - 38.380,92) olarak tespit edildiği , bu durumda, davacı yüklenicinin ödenmeyen kesin hesap bakiye alacağının 318.700,35 TL (4.548.030,84 - 4.229.330,49) olarak belirlendiğini, icra mahkemesince alınan bilirkişi raporlarında belirlenen tutarların davacı alacağından mahsup edilmesi gerektiği kanaatine varılması halinde ise (yani tüm ... ödemelerinin) mahsubu gereken tutarın 145.183,84 TL olduğu belirtilerek, asıl davada; davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği tutarın, hakediş gereğince ödenmesi öngörülen 65.319,66 TL olduğu , yine birleşen ... Esas sayılı dava da; davacının vade farkı alacağı ve 7 ve 9 no.lu hakedişe konu alacak talebinin yerinde olmadığı , davacının ... ilişkisiz belgesini sunması halinde teminat tutarı olan 62.275,11 TL. ye hak kazanabileceğini , davacı yüklenicinin fesih tarihi itibariyle kesin hesap bakiye alacağının 318.700,35 TL olduğu , Asıl dava itibariyle yüklenicinin hak kazanması gereken 10 no.lu ara hak ediş tutarı 65.319,66 TL nin mahsubu neticesinde talep edilebilecek bakiye alacağın 253.380,69 (318.700,35 - 65.319,66) TL olduğu , ancak dava dilekçesi ile talep olunan tutarın 10.000,00 TL olduğu , İstinaf Mahkemesi kararına göre davacı da kusurlu olduğundan, davacının cezai şart alacağına yönelik talebi yerinde olmadığı gibi sözleşme gereğince yapılan imalat bedelini talep eden davacının yoksun kalınan kar tazminatını talep imkanının söz konusu olmadığını , faizi aşan zarar iddiasına ilişkin ispat vasıtası sunmayan davacının munzam zarar iddiası konusunda değerlendirme yapılamadığını , yine birleşen ... esas sayılı dava da , asıl davada talep olunabilecek tutar ve birleşen ... esas sayılı davada talep olunan tutar itibariyle davacının, İşbu davada talep edebileceği tutarın kesin hak ediş bakiye alacağının 243.380,60 TL (318.700,35 - 65.319,66 - 10.000) olabileceği hesap ve tespit edilmiştir.
Taraf vekillerinin bu ek rapora itirazları ve sunulan ASKİ yazısı ile ... ödemelerine ilişkin belgeler de nazara alınarak hesaplama yapılması için aynı heyetten alınan 14.06.2022 tarihli rapor ; ... ya yapılan ödemelerle ilgili olarak: davalı Kooperetifin iskan izni alabilmesi için gerekli olan ilşiksizlik belgesini alabilmek için ...'ya müracaat etmesi ile ... Müfettiş yardımcısı ... tarafından düzenlenen raporda da açıkça görüldüğü gibi kooperatif .... adresinde olmak üzere iki farklı parselde konut inşaatı yaptırdığı , ... sicil numarası ile İşyeri tescili yaptırdığı , inşaata başlayan ve devam eden firmaların bu işyeri sicil numarası altında İnşaata devam ettiği , ancak ... parsel için ayrı bir işyeri, numarsı alınmadığını , ... bildirmlerinde İşyeri numarasının aynı yazmakla birlikte işyeri adresini ...ve ... için ... bildirimleri kabul ettiği ve bu firmalarca yapılan bildirimlerin ...parsel ... adresi İçin açılan yeni işyeri numrasına nakledilmelerine karar verildiği , ancak davacı ... A.Ş, 'nin inşaata devam ettiği dönemde verdiği ... bildirimlerinde adres olarak ..., /2 parsel ... adresinin tespit edilmediği , düzenlenen tutanağa göre; 2000/07-08-09, 2001/04-05-06-07-08-09, 2002/04-05-06-07-008-09, 2003/04-05-06-07-08-09 ve 2004/04-05-06-07-08-09 aylarında ... adresi için ... tarafından prim tahakkuku yapıldığı bu tutarın, Eksik işçilikten dolayı 109.785,62 TL prim aslı ve 05.07.2007 tarihi itibariyle hesaplanan 320.848,32 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 430.633,94 TL olarak tahakkuk ettirildiği , tahakkuk ettirilen bu prim ve ceza İçin davalı kooperatif tarafından yapılandırmaya gidilerek 109.785,62 TL prim aslı olmak üzere gecikme zammı dahil 171.287,08 TL olarak 30.07.2008 tarihinde ödediği , yine ilgili döneme ait olduğu beyan edilerek bilirkişiliğimize ibraz edilen 30.07,2008 tarihli 40513 numaralı ... makbuzu ile idari para cezası olarak 19.927,41 TL , 30.07.2008 tr.li 40512 numaralı makbuz ile 188,66 TL işsizlik primi ödemesi yapıldığı ve bunun davacının çalıştığı döneme ait olduğu beyan edilmiş ise de bundan işveren olarak kooperatifinde müteselsil sorumluluğu olduğundan bu ödemeleri davacıdan talep edemeyeceği yönünde önceki iki bilirkişi heyeti görüşleri olduğunu , yine davalı kooperatif tarafından yapılan ödemelerle ilgili yeni ibraz edilen ... yazısındaki şebeke suyunun gelmediği bölgelere ölçümleme ile su cezası kesilemeyeceği bilgisi ile Davalı kooperatif tarafından ...ye yapılan ödemelerin düşülmesi ve Davacı ... ... taşeronu... adına ...'ya yapılan ödemelere ait 90 adet makbuzun ibrazı üzerine bu ödemelerinde nazara alınması üzerine 09.08.2021 tarihli ek raporu da tespit edilen davalı kooperatif ödemeleri toplamı 145.183,84 TL den ...'ye yapılan davalı ödemesi düşüldüğünde ( 145.183,84 TL-33.028,38 TL)= 112,155,46 TL olduğu, yine buna 308,38 TL ... Koçerler mk.+ 552,3ATL. .... mk (Koçerlerin taşeronu)= 112.994,58 TL olarak hesaplandığının , ayrıca ... parseline ait ... ca yapılandırılan ve davalı kooperatifçe 30.07.2008 tarihli makbuzla ödenen 171.287,08 TL pirim aslı ve gecikme cezası 19.927,41 TL gecikme cezası ve 188,60 TL işsizlik pirimi ödemesinin davacı alacağından mahsubu gerekip gerekmediği husus mahkeme takdirine bırakılmıştır.
Taraf vekillerinin bu rapora itirazlarının( özellikle metrajlar , kdv , ... ödemeleri ile Aski yazısı neticesindeki mahsup işlemlerine) değerlendirilmesi yönünde aynı heyetten alınan 13.12.2022 tarihli raporda;...’nin 06.09.2007 tarih ve ... sayılı yazısına göre 11.06.2007 tarihinde tahakkuk ettirilen
33.028,38 TL tutarın alınmaması gerektiği bildirilmiş olduğundan anılan tutarın davacı alacağından mahsup
edilmemesi gerektiği , KDV oranı konusunda gerek ikinci bilirkişi heyeti ve heyetimiz aynı oranda KDV uygulamış olup,
bu konudaki daha evvelki raporlarda yapılan hesap ve görüşte değişiklik olmamıştır. Zira taraflar arasındaki
sözleşmenin 15 maddesine göre yüklenicinin mal ve hizmet alımlarındaki KDV oranında artış olması
halinde bu artışın davalı iş sahibine yansıtılacağı hükmü sözleşmenin imzası tarihinde %15 olan KDV, 13.12.1999
tarihinden itibaren % 17, 15.05.2001 tarihinden itibaren ise % 18 olarak belirlendiği , hakedişlerde
%1 KDV uygulamış ise de artışın emredici yasal düzenlemeden kaynaklandığı ve sözleşmenin 15
maddesi gereğince artışın iş sahibine yansıtılması kararlaştırılmış olduğundan KDV nin değişen oranlar
doğrultusunda % 2 ve % 3 olarak uygulandığı , Ara hakedişten yapılan nakit teminat kesintisi, davalı kayıtlarında ödeme gibi gösterilmiş
olduğundan, bu tutarın ödeme kaydından mahsubu gerektiği , ancak sözleşme ilişkisi fesihle
sonuçlanıp kesin hesap alacağı belirlendiği için davacının ... ilişiksiz belgesi alması halinde teminat
bedeline hak kazanacağı yönündeki görüşlerinin hatalı olduğu , davalı kaydında
ödeme olarak görüne teminat kesintisinin ödeme olmaması sebebiyle mahsup edilmesi suretiyle işin fesihle
sona erip fesih hesabı yapıldığından teminat iadesi koşulunun kalmayacağı , davalının istinaf sorası sunduğu kayıtlara göre, İCRA + ... + ... ödeme toplam tutarı
145.183,84 TL , bu tutarın 69.106,84 TL’lik kısmı icraya yapılan ödeme, 33.028,38 TL’lik kısmı...’ye
yapılan ödeme, 43.048,62 TL kısmı ise ...’na yapılan ödeme olduğu , İcraya yapılan ödemenin ikinci bilirkişi heyeti tarafından detayı ile izah edildiği gibi
88.380,92 TL, vadesinde ödenmemesi sebebiyle fazladan yapılmak durumunda kalınan ödeme ise (88.380,92 - 50.000) 33.380,92 TL. olup 88.380,92 TL ödeme davacıya yapılmış ödeme olarak kaydedilmiş
ise de fazladan ödenmek durumunda kalınan 33.380,92 TL’nin ödemeden düşülmesi gerektiği ve 33.028,38 TL ... ödemesinin hatalı tahakkuk ettirildiği için davacıya yapılmış ödeme olarak esas
alınmadığı , buna karşılık, daha evvelki raporlarda 37.625,00 TL olarak hesap edilen davacı namına ...
ödemesinin bu kayıtlarla (145.183,84 – 69.106,84 – 33.028,38) 43.048,62 TL olarak hesap edildiği ve bu sebeple davalının davacı namına ödediği 43.048,62 TL... ödemesininde davacı alacağından mahsup edildiği ve bu şekilde davacı bakiye alacağının ( 4.548.030,84 TL İmalat Bedeli (+) 62.275,11 TL Teminat Bedeli (+) 33.380 , 92 TL davacının Sorumlu olmayacağı İcra Ödemesi
(-) 4.292.361,52 TL davalı kayıtlarındaki ödeme
(-) 43.048,62 TL davacı namına ... Ödemesi (145.183,84 - 69.106,84 İCRA - 33.028,38 ASKİ)
313.276,73 TL Bakiye Alacak
olarak hesap edilmiştir.
Taraf vekillerinin itirazları üzerine,itirazların cevaplanması için aynı heyetten bu kezde alınan 08.05.2023 tarihli rapora da ; önceki ek rapordaki görüşleri ve tespitleri tekrarla , raporda değişiklik yapılacak bir hususun olmadığı biliridilmiştir.
Tüm dosya kapsamı , asıl ve birleşen dosyalardaki dava ve cevaplar , icra dosyaları , ... yazısı , ... ödemelerin ilişkin yazı ve makbuzlar, ... kaldırma kararı ile son bilirkişi heyetinde kaldırma kararı sonrası alınan ek raporlar bilirlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında birim fiyatlı inşaat yapımı sözleşmesi imzalandığı , sözleşme kapsamında işin yapımı sürecinde taraflarca imzalanan 10 adet hak edişin bulunduğu ve son hak edişin 18.08.2004 tarihli olduğu , sözleşmenin davalının 21.09.2004 tarihli ihtarı ile fesih edildiği, ancak sahada davacı tarafında 10.10.2004 tarihine kadar çalıştığı, fiili olarak bu tarihte işin davacı tarafında Jandarma marifetiyle sahada çıkartılmasıyla sonladığı , taraflarca fesih tasfiyesi yada kesin hesabın yapılmadığı , ... kaldırma kararında da belirtildiği gibi davacının işi yapma ediminde , davalının da ödeme ediminde temerrüte düştüğü anlaşılmakla , sözleşme feshinde iki tarafında kusurlu olduğu, bu nedenle davacının cezai şart alacağı ve kar mahrumiyeti talep edemeyeceği , yine alacağın miktarı bu yargılama neticesinde kesinleşeceğinden bu aşamada munzam zararın tespit edilemediği , yine sözleşmenin 4.maddesinde BİGŞ in sözleşme eki olduğu belirtildiği ve henüz kesin hak ediş yapılmadığından alacak taleplerinin zaman aşımına uğramadığı , 7. Hak edişten önceki hak edişlerin zamanında ödendiğinden vade farkı alacağı isteminin yerinde olmadığı , sözleşmenin 13.maddesi 7.bendinde , ödemede temerrüt halinde aylık %5 (yıllık %60) faiz ödeneceğinin hüküm altına alındığı ve tarafların tacir olduğu nazara alındığında , 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK' nun 88. ve 120. maddelerinin uygulama yeri olmadığı , yine KDV ye dair sözleşmenin 15. maddesi (a) bendi nazara alınarak, artan KDV nedeniyle oluşan farktan davalı kooperatifin sorumlu olacağı kabul edilerek ; Asıl dosyada , davacı tarafından düzenlene ve davalı tarafın onaylaması ile kesinleşen 10 nolu hak edişde kaynaklanan bedel için başlatılan ... sayılı dosyasında talep edilebilecek miktarın bilirkişi raporu da dikkate alındığında 65.319,66 TL olduğu ve fazla talebin reddi gerektiği , yine Birleşen ... esas sayılı dosyasında, talep edilen sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedildiğinin tespitini ile haksız fesih nedeniyle cezai şart talebi ve mahrum kalınan karı istemleri yönünde ; sözleşmenin feshinde davacının iş programına uymadığı , davalının da zamanında ödeme yükümlülüğüne aykırı davrandığından her iki tarafında kusurlu olduğu, yani sözleşmenin feshinde ortak kusurun bulunduğu nazara alınarak, davacının bu taleplerinin yerinde olmadığı , munzam zarar talep şartları oluşmadığı , belgelenmediği , yine 7 numaralı ara hakedişe kadar olan alacakların zamanında ödendiği ve vade farkı talebinin şartları oluşmadığın , 7 ve 9 numaralı hakedişlerden doğan bakiye alacaklara ilişkin ...sayılı takiplerine vaki itirazların yerinde olmadığından reddine , hak edişlerde teminat olarak kesilen 62.275,11 TL nin tahsiline yönelik talebinin, hak edişlerde bu miktar nakdi teminat kesintisi yapıldığı anlaşılmakla vede kesin hesabın yapıldığı ve inşaatlara iskan ruhsatının alındığı da nazara alınarak ... ilişkisizlik belgesine gerek olmadığı kabul edilmiş , bu kesintininde iadesi gerekmiş , ancak kesin hesapta davacı alacağı kabul edilerek hesaba katıldığı ve birleşen ... esas sayılı dosyada dava konusu olduğundan reddine , 10 numaralı hakedişten sonra yapılan imalata ilişkin 10.000 TL talebin yerinde olduğundan bu kısma yönelik talebin kabulüne , açıklanan nedenle bu dosyada talep edilen fazlaya ilişkin isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Yine birleşen ... esas sayılı dosyasında talep edilen kesin hesaptan doğan alacağın , ... hükümleri nazara alındığında kesin hak ediş alacağı yönünde henüz zamanaşımı süresinin dolmadığı kabul edilerek , ... kaldırma kararından sonra alınan son heyettin 13.12.2022 tarihli ek raporda yapılan hesaplamaya göre, davacının kesin hesap bakiye hak ediş alacağının 313.276,73 TL olduğu , 10 nolu hak edişten şantiyenin boşaltılması tarihine kadar yaptığı imalat miktarından 10.000,00 TL nin ... E de daha önceki davada talep edildiği ve istemin kabulüne karar verildiği , yine 10 nolu hak ediş alacağı bakiyesi 65.319,66 TL nin asıl dosyada talep edildiği ve istemin kabulüne karar verildiği de nazara alınarak , bu miktarların düşümü ile talep edebilecek bakiye kesin hesap alacağının 237.957,07 TL olduğu tespit ve hesap edilmiş olmakla iş bu dosyada davanın kısmi olarak kabulüne karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Yine asıl dosyada icra inkar tazminatı isteminin alacağın likit olmadığı gözetilerek reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl dosyada davacının davasının Kısmen Kabulü ile; ...Esas sayılı dosyasında davalının 65.319,66 TL' ye yaptığı itirazın iptaline, bu miktar asıl alacağa takip tarihinden itibaren sözleşmenin 13. Maddesi gereğince aylık %5, yıllık %60 oranında akdi faiz uygulanarak davalıdan tahsiline, Fazlaya ilişkin istemin reddine,
Davacının İcra inkar tazminatı isteminin reddine,
2-Birleşen ...Esas sayılı dosyasında davacının davasının Kısmen Kabulü ile; 10.000,00 TL' nin dava tarihinden itibaren sözleşmenin 13. Maddesi gereğince gereğince aylık %5, yıllık %60 oranında akdi faiz uygulanarak davalıdan tahsiline,
Fazlaya ilişkin alacak kalemleri yönünde istemin reddine,
3-Birleşen ... Esas sayılı dosyasında davacının davasının Kısmen Kabulü ile; 237.957,07 TL' nin dava tarihinden sözleşmenin 13. Maddesi gereğince gereğince aylık %5, yıllık %60 oranında akdi faiz uygulanarak davalıdan tahsiline,
Fazlaya ilişkin alacak kalemleri yönünde istemin reddine,
4-A)Asıl davada alınması gereken 4.461,95-TL harçtan peşin alınan 1.084,55-TL harcının mahsubu ile bakiye 3.377,40-TL'nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
B)Birleşen ... esas sayılı dosyasında alınması gereken 683,10-TL harçtan peşin alınan 1.352,30-TL harç ve 3.396,00-TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 4.065,20-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
C)Birleşen ... esas sayılı dosyasında alınması gereken 16.254,85-TL harçtan peşin alınan 6.750,00-TL harcının mahsubu ile bakiye 9.504,85-TL'nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
5-
Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olarak 8.517,65-TL toplam peşin harçlarının (iade harç düşüldükten sonra) davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
6-Davacı tarafından asıl ve birleşen dosyalarda yapılan yargılama gideri olarak 416,75-TL posta masrafı, 32.050,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 32.466,75-TL'nin davaların kabul/red oranına göre 11.569,30-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-A)Davacı kendisini asıl dosyada vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince hesap edilen 10.451,07-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
B)Davacı kendisini birleşen ... esas sayılı dosyada vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince hesap edilen 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
C)Davacı kendisini birleşen ...esas sayılı dosyada vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince hesap edilen 36.313,99-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
8-A)Davalı kendisini asıl dosyada vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince hesap edilen 9.964,10-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
B)Davalı kendisini birleşen ... esas sayılı dosyada vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince hesap edilen 36.816,67-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
C)Davalı kendisini birleşen ... esas sayılı dosyada vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince hesap edilen 39.686,01-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
9-HMK' nun 333 maddesi gereğince yatırılan gider avansından kalanın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen karar, tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde ... kanun yolu açık olmak üzere, açıkça okunup usulen anlatıldı. 20/06/2023
Başkan ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Katip ...
✍e-imzalıdır