T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1837 Esas
KARAR NO: 2018/1014
DAVA: Tazminat (Ticari Nitelikteki İnanç Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/10/2014
KARAR TARİHİ: 23/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ticari Nitelikteki İnanç Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
İDDİA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı firma ile davalı taraf arasında yapılan 25.03.2013 tarihli sözleşme gereği ---------------fabrika İnşaatı işinde temel kazılması ve hafriyatlarının yapılması işlerinin davalı şirketçe yapılması hususunda tarafların sözleşmede belirtilen şartlar çerçevesinde anlaşmaya vardıklarını, davalı tarafın sözleşmenin 7. Maddesi gereği sözleşmenin imzalanmasından sonra işe başlayarak, işi 20 gün içinde tamamlayıp teslim etme hususunda taahhütte bulunduğunu, işi belirtilen süre içinde tamamlayamama halinde gecikilen her takvim günü için davalının hak edişinden 500,00 TL ceza kesileceği hususunda tarafların anlaştıklarını, ancak davalı şirketin sözleşmedeki taahhüdüne uymadığını ve belirtilen süre içinde işi teslim etmediğini, bu arada davalı şirketin temel kazı yapma işlemleri sırasında işi yapmada gereken hassasiyet ve özeni göstermeyip, gerekli önlemleri almadığından, temel kazı işlerini yaparken temel kazısının yapıldığı bölgede toprak kayması ve göçük oluşmasına sebebiyet verdiğini, davacı firmanın özensiz çalışması neticesi oluşan bu toprak kayması ve göçüğün çevre için oluşturabileceği muhtemel risk ve tehlikeleri bertaraf etmek adına derhal davalı şirket ile irtibata geçmeye çalışıldığını, fakat davalı şirket yetkililerine hiçbir şekilde ulaşamadığını, çevrenin can ve mal güvenliği için bu tehlikeleri bertaraf etmek ve kazıyı en kısa sürede bitirebilmek için başka bir firma ile anlaşmak zorunda kaldığını ve bu nedenle davalı şirket ile olan sözleşmesini fesih ederek ve işi başka bir yüklenici firmaya verdiğini, bunun üzerine davacının davalıya Kadıköy ----------. Noterliği’nin 20/05/2013 tarih ve 12488 yevmiye sayısı ile yolladığı ihtarda tüm yukarıdaki hususlardan bahsederek, davalıdan ihtarnamenin kendisine ulaşmasından itibaren 3 günlük süre içinde kendilerine hesap mutabakatı için başvurmasını, aksi halde uğradığı zararlar için hukuki yollara başvuracağını belirttiğini, bu ihtarname neticesinde davalı tarafin hesap mutabakatı için davacı ile görüşmeye geldiğini fakat, davacının uğramış olduğu zararları inkar ettiğini ve zararları karşılamamış olduğunu, davacının hem davalı firmanın sözleşme gereği işi süresinde bitirip teslim etmemiş olması ve hem de özensiz çalışması neticesi temel kazısında toprak kayması ve göçüğe yol açarak, çevre ve komşular için oluşabilecek mevcut tehlikeyi bertaraf edebilmek amacıyla davalı şirket ile olan sözleşmeyi fesih edip, derhal yeni bir şirketle anlaşmak zorunda kalmış olması nedeniyle büyük maddi zarara uğradığını, bu zararın hem yapılan sözleşme gereği ve hem de Borçlar Kanunu hükümleri gereğince davalıdan tahsili gerektiğini, zira sözleşme gereği davacı şirketin davalı şirkete toplam 232.000,00 TL ödemiş olmasına karşın, davacının zorunlu ve haklı olarak sözleşmeyi fesih ettiği tarih itibari ile davalı şirketin yapmış olduğu işin karşılığının 181.000,00 TL olup, davalı tarafın fazla olarak almış olduğu 50.000,00 TL'yi davacı tarafa iadesini talep ettiklerini, aynca davalı ile davacı arasında yapılmış olan 25.03.2013 tarihli sözleşmenin 7. maddesine göre işin bitimi kararlaştıran süreden sonraya sarkması halinde, gecikilen her takvim günü için 500,00 TL' lik cezanın taşeron ( davalı ) hak edişinden kesileceğinin kararlaştırıldığını, davalının sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar gecikmiş gün sayısının tespit edilip, her gecikilen gün için 500,00 TL’ nin davalıdan tahsil edilip davacıya verilmesini talep ettiklerini beyanla; öncelikle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; davalının sözleşmeye aykırı davranıp, inşaatın süresinde tamamlamaması nedeni ile davalıya fazla ödenen şimdilik 50.000,00 TL, davalının temel kazı işlemleri sırasında özensiz davranıp toprak kayması ve göçüğe neden olup, acilen başka bir şirketle sözleşme yapmaya mecbur bırakılması dolayısıyla oluşan zararın tazmini için şimdilik 1.000,00 TL, yine sözleşme gereği sebebiyet verdiği gecikme dolayısıyla ödemesi gereken cezai şart olarak 5.000,00 TL olmak üzere şimdilik toplam 56.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, tüm yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalıya atfedilen sözleşmeye aykın davranıp süresinde inşaatı tamamlamadığı yönündeki iddialarının tamamen haksız ve hukuki mesnetten yoksun beyanlar olup kabul edilemeyeceğini, davacı tarafın iddialarının aksine dava konusu iş olan taraflar arasında akdedilen 25.03.2013 tarihli sözleşme gereği davacıya ait --------------------------------parsel numarada kayıtlı fabrika binası inşaatının temel kazması ve hafriyat işlemlerinin sözleşmenin 7. Maddesinde belirtildiği üzere 20 iş günü içerisinde davalı şirket tarafından tamamlanıp davacıya teslim edildiğini, davacının iddiasının aksine herhangi bir gecikmenin ve davacı tarafın gecikmeden doğan zararının söz konusu olmayıp bu yöndeki taleplerinin hukuki mesnedi bulunmadığından reddi gerektiğini, davacı tarafın gecikmeden dolayı akdin feshine yönelik beyanlarının da davalı tarafından iş süresinde bitirilip teslim edilmiş olduğundan gerçeğe aykırı olup sözleşmenin feshinin de haksız olduğundan bu konudaki beyanlarının hukuki dayanağı bulunmadığını, davacının cezai şarta yönelik taleplerinin de iş bu sözleşme gereğince belirtilen süre içerisinde tamamlanıp teslim edildiğini, gecikme de olmadığından haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğundan reddi gerektiğini, davacı tarafın davalı şirketin temel kazı yapması sırasında gerekli hassasiyeti göstermediği ve önlemleri almadığından bölgede göçük oluştuğunu, davalı şirkete ulaşılamadığı yönündeki beyanlarının da gerçeğe aykın olduğunu, iddiaların aksine davalı şirketin gerekli dikkat ve özeni göstererek çevrede gerekli önlemleri alarak inşaat kazı işlemlerini yürüttüğünü ve işi sözleşme gereğince bitirmiş olduğundan davacının bu yöndeki iddialarının da hukuki mesnedi bulunmadığını, davacı tarafın sözleşmenin feshedildiği tarihte davalı şirketin yapmış olduğu işin karşılığının 181.000,00 TL olduğunu beyan ettiğini, davacının işbu iddialarının gerçek olmayıp aksine davalı tarafça yapılan işlerin gerçek bedelinin 207.000,00 TL olduğunu, kaldı ki sözleşmenin 9. Maddesi gereğince davalı şirkete 50.000,00 TL bedelli --------------- plakalı ------------ model aracın verileceğinin kararlaştırıldığını, ancak davacı tarafından işin bedeli olarak davalı şirkete teslim edilmiş olan bu aracın daha sonra servise götürüldüğünü ve bu aracın hasarlı olduğunu, bu sebeple de gerçek değerinin 42.000,00 TL olabileceğinin beyan edildiğini, bu durumda davalı şirketin bu araçtan dolayı 8.000,00 TL zararı olduğu ayrıca sözleşmede belirtildiği üzere çıkan hafriyattan 1000 m3 kısmının yapılan binanın etrafına dolum yapılacağı konusunda tarafların anlaşmış olmalarına rağmen, davacı tarafından anlaşmaya aykırı olarak bu miktar hafriyatın başka yere taşınmasının talep edildiğini, davacı tarafın bu taleplerinin anlaşmaya aykırı olduğundan davalı tarafça kabul edilmediğini, aradaki farkın bu kısımdan kaynaklandığını, davacı tarafın yapılan işin miktarı, ödenmiş olan bedel ve aradaki fark konusundaki beyanlarının da gerçeğe aykın olduğunu, davalı şirkete fazladan 50.000,00 TL ödenmiş olduğu ve iadesine yönelik beyan ve taleplerinin de hukuki mesnedi bulunmadığından kabul etmediklerini beyanla; haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin de davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibari ile; eksik ifa nedeniyle fazla ödenen tutarın iadesi ve üçüncü kişiye yaptırılan iş bedeli ile cezai şartın tazmini istemine ilişkin belirsiz alacak davasıdır.
Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda yazılı yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasında deliller toplanmış, tanıklar dinelnmiş, bilirkişi raporları alınmış, yargılama sırasında 28/02/2018 tarihinde kabul edilen 7101 sayılı kanunun 61. Maddesi ile 6102 sayılı T.T.K.'nın 4. Maddesinin 2. Fıkrasının değiştirilmesi sebebiyle basit yargılama usulüne geçilerek dava sonuçlandırılmıştır.
Taraflar arasında imza edilen sözleşme, Kadıköy ---------------. Noterliği'nin 20/05/2013 tarih ve -------------- yevmiye nolu ihtarnamesi, ------------ plakalı araç satış sözleşmesi sureti, dekont suretleri, davacı tarafından üçüncü kişiye yaptırılan iş bedelini gösterir fatura sureti ve taraflarca sunulan diğer deliller dosya içerisine alınarak incelenmiştir.
Davacı Tanığı ------------- Gebze ----------. Asliye Hukuk Mahkemesi 2014/40 Tal. Sayılı dosyasından alınan ifadesinde;----------- şantiye işi yapılırken toprak kayması meydana geldiğini ancak zamanını tam olarak hatırlayamadığını belirtmiş, davacı tanığı ------------------ ise mahkememizde alınan ifadesinde; dava konusu şantiyede şef olarak çalıştığını, harfiyat işinin tamamlanmasının 70 gün sürdüğünü, davalı firmanın 50 gün çalıştığını, davalıların zaman zaman çalıştığını, telefon ile ulaşılamadığını, harfiyat işini bitirmeden işi yarım yaparak bıraktıklarını, davalı işi bu şekilde bırakıp gittikten sonrada harfiyat alanında göçme olduğunu, davacının söz konusu alanı kendinin temizlediğini, davacı tanığı -----------------ise yine mahkememizde vermiş olduğu ifadesinde davalının söz konusu işi 50 gün süreyle yaptığını ve eksik bıraktığını davacının da işi bir başka firmaya vererek tamamladığını belirtmiştir.
Taraflar tacir olduğundan ve delil olarak ticari defterlere dayanıldığından tarafların 2012-2013 yılları ticari defter ve belgelerinin incelenmesi ve belirlenen hukuki ihtilaf noktalarında taraf iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi teknik incelemeyi gerektirdiğinden dosya İnşaat Mühendisi -------------, mali müşavir bilirkişi------------- ------------- ve hukukçu bilirkişi ---------- oluşan üç kişilik heyete tevdi edilerek rapor alınmış, anılan bilirkişiler tarafından sunulan 06/11/2015 tarihli rapora taraf vekillerinin itirazları kapsamında aynı heyetten 12/04/2016 ve 07/12/2016 tarihli ek raporlar alınmış, kök ve ek raporlarda araç bedeli ile ilgili herhangi bir husus belirtilmediği için dosya mali müşavir bilirkişiye tevdi edilerek 27/11/2017 tarihli bir ek rapor daha alınmış, sunulan ek rapor içerikleri HMK 282. Maddesi kapsamında denetime elverişli görülerek hükme esas alınmıştır.
Davacı vekili, 04/04/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerinin 6.436,83 TL artırarak 62.436,83 TL ye çıkartmış, harcını tamamlamış ve ıslah dilekçesi davalıya tebliğ edilerek ıslaha karşı beyan ve itirazları alınmış, davalının itirazlarının davanın belirsiz alacak niteliğinde olması sebebiyle yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği işi eksik ifa edip etmediği, davalının temerrüte düşüp düşmediği, davacının usulüne uygun olarak dönme seçimlik hakkını kullanıp kullanmadığı, bu kapsamda sözleşmeye aykırılık nedeniyle fazladan ödediği bedel ile kazı işlemleri nedeniyle uğradığı zarar bedelini ve gecikme cezasını davalıdan talep etme koşullarının oluşup oluşmadığı, söz konusu bedellerin ve cezai şartın miktarı hususlarında toplanmaktadır.
Tüm dosya kapsamı, taraf iddia ve savunmaları, toplanan deliller ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarında yapılan tespitlere göre, taraflar arasında, ----------------------------------parselde kayıtlı arsaya yapılacak fabrika inşaatı işinde temel kazılması işi ile ilgili 25/03/2013 tarihli yazılı eser sözleşmesi kurulduğu, sözleşme kapsamında davacının işsahibi, davalının yüklenici olduğu, sözleşmenin 7. maddesinde davalının sözleşmenin imza edilmesinden sonra işe başlayacağı ve 20 takvim günü içerisinde işi bitirerek işsahibine teslim edeceği ve gecikilen her takvim günü için 500 TL ceza bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacı tarafından sözleşmenin süresi içerisinde tamamlanmadığı gerekçesiyle noter ihtarı ile sözleşmenin feshedildiği, davacının sözleşmeyi feshettiği yönündeki irade beyanı TBK m. 19/I hükmünce yorumlandığında “fesih” (ileriye etkili) olarak değil, ancak “sözleşmeden dönme” (geriye etkili) olarak nitelendirilebileceği, sözleşmede belirlenen vadeye ilişkin düzenlemenin belirli vade niteliğinde olduğu ve bu madde hükmünce davalı TBK. m.117/2. hükmü kapsamında ihtarsız, kendiliğinden temerrüde düşmüş ise de davacının dönme yönündeki seçimlik hakkını kullanabilmesi için BK. m.123 hükmü gereğince davalıya uygun süre vermesi gerektiği, ancak dosya kapsamı ve tanık anlatımları kapsamında davalının sözleşmede belirlenen süreden çok fazla (50 gün) bir sürede dahi işi tamamlayamadığı, eksik işin ifası için kendisine ulaşılamadığı ve bu durumun aksini ispat eder delil sunamadığı anlaşıldığından TBK. m.124/b.1. hükmü kapsamında borçlunun tutumu sebebiyle süre verilmesinin etkisiz olacağı değerlendirilerek uygun süre vermenin gerekmediği, yani, TBK m. 125 hükmündeki seçimlik haklardan birinin uygun süre tanınmadan da somut olayda kullanılabileceği, davacının TBK m. 125/son, c. 1 hükmünce sözleşmeden dönme ile uygulama alanı bulacak TBK m. 77/son hükmündeki “sebebin ortadan kalması” dolayısıyla işbu dava ile talep ettiği ifa yerine geçen edim niteliğinde kalan fazla ödediği kısmı sebepsiz zenginleşme hükümlerince "geri isteyebileceği", bilirkişi raporu ile her iki tarafın 2012-2013 yılları ticari defter ve kayıtlarının sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, davacının ticari defterlerine göre davacının davalıdan 50.000,00 TL alacaklı olduğu, davalı ticari defterlerine göre ise davacı bakiyesinin olmadığı, taraflar arasında imza edilen sözleşme ile belirlenen birim fiyatlarla yapılan hesaplamada, davacının yapmış olduğu kazı ve nakliye bedeli tutarının 205.305,32 TL (172.652,36 TL harfiyat nakliye bedeli; 32.652,96 TL harfiyat kazı bedeli toplamı) olduğu, davalı tarafından eksik bırakılan imalat tutarının 921,19 M3 olduğu ve yine sözleşme ile belirlenen birim fiyata göre söz konusu eksik bırakılan iş bedelinin 25.742,15 TL (921,19 m3*23,50 TL+921,19 m3/0.0270=34,118 saat*120 TL/saat) olduğu, buna göre davalının yapmış olduğu kazı ve nakliye imalatı nedeniyle talep edebileceği bakiye kesin hakediş tutarının 179.563,17 TL ( 205.305,32 TL-25.742,15 TL) olduğu, davalı tarafından kendisine yapılan ödeme tutarının 182.000,00 TL olduğunun bildirildiği, bu kapsamda davacı tarafından davalıya yapılan fazla ödeme tutarının 2.436,83 TL olduğunun belirlendiği, davacının bu tutarı seçimlik hakkına istinaden sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında davalıdan talep edebileceği, bunun yanında sözleşme ile davacı tarafından davalıya 50.000,00 TL değerinde Mercedes Marka araç teslim ettiğinin her iki tarafında kabulünde olduğu, davalı taraf her ne kadar araçta ayıp olduğunu belirtmekteyse de ayıba ilişkin süresi içinde bir bildirimde bulunmadığı dolayısı ile davalının bu yöndeki beyanına itibar edilemeyeceği ve davacının sözleşme ile belirlenen bedel miktarınca da davalıdan alacaklı olduğu, yine davacının sözleşme ile gecikilen her gün için belirlenen cezayı da TBK m.179 hükmü kapsamında talep edebileceği, inşaat bilirkişi tarafından yapılan teknik değerlendirmede dosyadaki yapı ruhsatında düzenleme tarihinin 12/04/2013 olduğu, inşaat süresinin yasal olarak ruhsat tarihinden itibaren başlayacağı dolayısı ile sözleşmenin imza edildiği tarihten değil bu tarihten itibaren işe başlandığının kabul edilmesi gerektiği ve işin tamamlanma tarihinin 02/05/2013 olduğu kabul edilerek, sözleşmeden dönüldüğünün bildirildiği tarih olan 20/05/2013 tarihine kadar meydana gelen gecikme süresinin 18 gün olduğu ve gün başına sözleşme ile belirlenen 500 TL üzerinden yapılan hesaplama neticesinde 9.000,00 TL gecikme cezasını davalıdan talep edebileceği, davacı taraf her ne kadar toprak kayması sebebiyle davalıya ulaşılmaya çalışıldığı, ancak ulaşılamaması sebebiyle oluşan zararın üçüncü bir firma ile anlaşılarak kaldırıldığı ve eksik işin tamamlandığını beyan etmiş ve buna ilişkin dosyaya fatura sunmuş ise de TBK. m. 113 hükmünce “------------------ yoluna gidilebilmesi için hakime başvurulması gerektiği, davacının hakimden bu izni almaksızın yapmış olduğu harcamayı davalıdan talep edemeyeceği, bu hususta dosyaya herhangi bir delil sunulmadığı anlaşıldığından bu yöndeki istemin yerinde olmadığı kanaatine varılarak dava ve ıslah dilekçeleri doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile 61.436,83-TL'nin 07/06/2013 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, oluşan zarar nedeniyle tazminat talebi yönünden fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile 61.436,83-TL'nin 07/06/2013 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, oluşan zarar nedeniyle tazminat talebi yönünden fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Karar harcı 4.196,75 TL'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 956,35 TL ve ıslah harcı olarak yatırılan 109,93 TL olmak üzere toplam 1.066,28 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.130,47 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazineye adına irad kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 28,65 TL ilk masraf, 144,80 TL tebligat ve müzekkere gideri, 3.200,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.373,45 yargılama giderinden kabul ve red oranına göre (%98 kabul) 3.319,42 TL'lik kısmının davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, geri kalan 54,03 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından sarfedilen 150,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 2,40 TL'lik kısmının davacıdan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine, geri kalan yargılama giderinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli --------- deki esaslara göre belirlenen 7.218,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli --------- deki esaslara göre belirlenen 1.000,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde ilgili tarafa iadesine,
İlişkin olarak taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.