T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1744 Esas
KARAR NO: 2020/98
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 13/10/2014
BİRLEŞEN -------- ASLİYE
TİCARET MAHKEMESİNİN
----- ESAS SAYILI DOSYASINDA
DAVA : Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/11/2012
KARAR TARİHİ: 05/02/2020
Mahkememizde görülen itirazın iptali ve menfi tespit davalarının yapılan açık yargılaması sonunda;
DAVA:Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili banka ile asıl borçlu ------------arasında genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi imzalandığını, -------------- müşterek borçlu- müteselsil kefil olarak sözleşmeye imza koyduklarını, imzalanmış olan kredi sözleşmesi gereğince asıl borçluya kredi kullandırıldığını, borçlular tarafından borcun ödenmemesi üzerine kendilerine ----- Noterliği'nin------------- yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edildiği halde, borçlular tarafından borcun ödenmediğini, bunun üzerine davalıların da içinde bulunduğu kefiller hakkında----------- İcra Müdürlüğü'nün -----------Esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalıların borcun aslına, faizine ve ferileriyle dairenin yetkisine yönelik itirazlarının yerinde olmadığını, imzalanan genel nakdi ve ---------- faiz oranlarının açıkça belirlenmiş olduğunu, bu hususun yapılacak inceleme neticesinde ortaya çıkacağını ileri sürmek suretiyle açıklanan nedenlerle takibe itirazın iptaline ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Birleşen ------- esas sayılı davada davacılar vekili dava dilekçesinde; davalı banka ile müvekkili davacılar arasında ---- tarihinde borçların yeniden yapılandırılması amacıyla borçların tasfiyesi hususunda bir protokol imzalandığını, protokol gereği ilk taksit tarihinin -------- tarihinde olmasının kararlaştırıldığını, davalı bankanın taksitlerin ödenmesini beklemeden ---------- tarihinde taşınır rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, davacılara ait dört aracın icra işlemlerini başlatıp satışını yaptığını, davalı bankanın bununla da yetinmeyerek aynı zamanda -------İcra Müdürlüğü'nün ---- esas sayılı dosyası ile davacılardan ---------- ait gayrimenkulün satışı için ----------- yoluyla takipte icra emri gönderdiğini ve bu dosyadan yazılan talimat üzerine ---- İcra Müdürlüğünün------ Tal. Sayılı dosyası ile --------- tarihinde taşınmazı satışa çıkardığını, bu suretle davalının protokol hükümlerine uymayarak ilgili protokolü tek taraflı olarak feshettiğini, bu durumun müvekkili şirketi çalışamaz duruma düşürerek iflasa götürdüğünü, bu davayı açmazdan önce ----. İcra Müdürlüğünün ---------- Tal. Sayılı dosyasına değer tespitinin usulsüzlüğü nedeniyle itiraz ettiğini ve İcra hukuk Mahkemesinde de değer tespitine şikayet davası açtığını, neticede müvekkili İsmail --------- BK'nun 592. Maddesi hükmü gereği kefillik borcundan kurtulduğunu, bu husus da göz önüne alındığında davalı bankanın kanuna aykırı bir şekilde protokole uymayarak müvekkilini zarara uğrattığını, müvekkili -----------ait Darıca'da bulunan taşınmazın satışa çıkarılacağı dosyadaki ipotek miktarının asıl borç miktarının kat ve kat üzerinde, yaklaşık ---------- değerinde olduğunu ve dolayısıyla yatırılacak teminatı karşıladığını, taşınmazın değer tespitinin usulsüz yapıldığı da dikkate alınarak satışın ihtiyati tedbiren durdurulmasına, masraf ve ücreti vekalete karar verilmesi istemleri ile menfi tespit talebinde bulunmuştur.
SAVUNMA:
Asıl davada davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafından ----- İcra Müdürlüğü'nün---------- esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, takibe, asıl alacağa, işlemiş ve işletilecek faiz miktarına ve oranına, takip ferilerine itiraz ettiklerini, işbu davanın taraflar arasındaki protokole aykırı olduğunu, davacı banka ile müvekkilleri arasında --------- tarihinde borçların yeniden yapılandırılması ve tasfiyesi için protokol imzalandığını, söz konusu protokolde ilk taksit ödemesi ------- tarihinde olmasına rağmen, davacı bankaca protokol hiçe sayılarak daha ilk taksit gelmeden davacılara ait dört aracın satışı için ------------ tarihinde taşınır rehnin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, davacı bankanın bununla da yetinmeyerek --- İcra Müdürlüğü'nün ------- esas sayılı dosyasından protokolün müşterek kefili ---------------- taşınmazın satışı için dosyaya satış avansı yatırıldığını, protokol hükümleri çerçevesinde davalıların iyi niyetle borçlarını protokoldeki ödeme planı uyarınca ödemeyi kabul ve taahhüt ettiklerini, davacı bankanın da protokol uyarınca; ödemelere uyulması kaydıyla icra takiplerini mevcut haliyle bırakacak, protokole uygun ödeme yapıldığı müddetçe icra takibinden satış işlemlerine tevessül edilmeyeceğini, hal böyle iken davacının ilk taksidin ödenmesini beklemeden icra takibini başlatarak müvekkili şirkete ait araçlarının satış işlemlerini başlatıp araçları sattığını, müvekkillerinin icra dosyalarına yaptıkları dava ve itirazlarından feragat etmelerinden sonra davacı banka ile protokolün yapıldığını, sanki protokole uyulmamış gibi bankanın kesinleşmiş icra takiplerini başlattığını, yukarıda açıklanan nedenlerle müvekkillerinin, davacı bankaca -----İcra Müdürlüğünün --------- esas sayılı dosyada icra takibine itiraz ettiklerini, bu nedenle başlatılan takibin hukuka aykırı olduğunu ve kabul etmediklerini, müvekkillerinden ----------------- protokolde kefil olduklarını, BK.'nun 592. maddesinin kefile alacaklının tutumu karşısında şahsi bir defi hakkı tanıdığını, davacı bankanın protokoldeki yükümlülüklerini yerine getirmeyerek protokole aykırı satış ilemleri ile yeni icra takip işlemleri başlattığını ve protokolün kefilleri açısından borçların BK.'nun md. 592. maddesi gereğince sona erdiğini, bu nedenle kefiller açısından davanın reddi gerektiğini ileri sürmek suretiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Birleşen davada davalı banka vekili cevap dilekçesinde; borçlulardan-------------hakkındaki icra takibine itirazda bulunduğunu, daha sonra müvekkili banka ile protokol yaparak borcu kabul ettiklerini, bu süreçte hiç bir ödemede bulunmadıklarını, icra dosyalarındaki itirazlarını geri almadıklarını, açılan menfi tespit davasında satış işlemlerinin durdurulmasını isteyen ve satışa konu taşınmazda ipotek veren sıfatına haiz olan davacının kendisini kefil olarak göstermeye çalışmasının BK'nun 592. maddesinden yararlanma imkanını kendisine vermeyeceğinden bahisle açılan davanın reddine, masraf ve ücreti vekaletin davacılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Asıl dava, davacı ile dava dışı asıl borçlu ----------------- arasında düzenlenen -------------- davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaları bulunmakla ödenmeyen ve hesabı kat edilen borçtan sorumluluklarına dayalı olarak davacı banka tarafından borçlular hakkında alacağın tahsili amacıyla-------- İcra Dairesi'nin ---------- esas sayılı dosyası ile yaptığı icra takibine davalıların borca itirazlarının iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Birleşen dava, davalı bankanın, ---- İcra Dairesi'nin ------------ esas sayılı dosyası ile yaptığı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitiyle takibin durdurulması istemine ilişkindir.
Asıl davaya konu ----------- İcra Müdürlüğü'nün ----------Esas sayılı icra dosyasında, davacı banka tarafından, genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi ve ihtarnameye dayalı olarak------------ hakkında --- asıl alacak, ---- işlemiş faiz, ----- oranında --- masraf ve --- vekalet ücreti olmak üzere toplam ----- alacağın şimdilik ------------ kısmının tahsili amacıyla haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapılmış, ödeme emrinin tebliğinden sonra davalı taraflarca yasal süre içinde borca ve ferilerine itiraz edilmiş, bu nedenle takip durmuştur.
Birleşen davaya konu --- İcra Müdürlüğü'nün ------- esas sayılı icra dosyasında ise; birleşen bu davanın davalısı banka tarafından,----------hakkında ---- asıl alacak, --- işlemiş faiz, --- oranında -------- masraf olmak üzere toplam ------- alacağın tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatmış olduğu görülmüştür.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRİLMESİ :
Davacı tarafça deliller olarak takip konusu ---İcra Dairesi'nin ----E sayılı dosyası, -------------- ihtarname, banka defter ve kayıtları ile bunlar üzerinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi delillerine dayanmış olup, yukarıda incelemesi yapıldığı üzere icra takip dosyası dosyaya celp edilmiş, ------ sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi, delil olarak dosyaya sunulmuştur.
Davalı tarafça yine aynı şekilde icra takip dosyası, ---- İcra Dairesi'nin --- Talimat ve --İcra Dairesi'nin ----talimat ve ---- İcra Dairesi'nin ------- talimat sayılı dosyaları, taraflar arasındaki --------- tarihli protokol, bilirkişi incelemesi, Yargıtay içtihatları ve her tür yasal delile dayanılmış olup, belirtilen icra talimat dosyaları celp edilmiş, protokol örneğinin de davacı tarafça dosyaya sunulduğu görülmüştür.
Birleşen davanın davacıları tarafından yukarıda belirtilen aynı dosyalar ile birlikte ayrıca ------İcra Dairesi'nin ------- E sayılı dosyası ile ---- İcra Dairesi'nin ---- Talimat sayılı dosyası ve savcılık dosyası ile bilirkişi incelemesi deliline dayanılmış olup, birleşen dosyaya has olarak belirtilen deliller de toplanmıştır.
Asıl dava, ------ tarafından-------İcra Dairesi'nin ----------- E sayılı dosyası ile yapılan icra takibine itiraz eden dosya borçluları olarak aleyhlerine takip yapılan davalılar aleyhine itirazın iptali davası olarak açılmış olup, takibin ihtiyati haciz kararına dayalı olarak ------- tarihinde başlatıldığı, muteriz davalıların takibe ---------- tarihinde gerek icra dairesinin yetkisi, gerekse borcun tamamı ile faiz ve ferileri yönünden itirazda bulunulduğu, davacı banka tarafından İİK 67.maddesinde belirtildiği üzere davasını yasal süresi içerisinde açmış olduğu görülmüştür.
İcra takibine her ne kadar icra dairesinin yetkisi yönünden de itiraz edilmiş ise de, taraflar arasında düzenlenen genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi ile------- mahkeme ve icra daireleri yetkili kılındığından, gerek sözleşme ve gerekse takip ve itiraz tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 22.maddesi uyarınca kamu düzeninden olmayan hususlara ilişkin olarak taraflarca yetki sözleşmesi akdedilebileceği, bu bağlamda yetkili olduğu kararlaştırılan --------- İcra Dairesi taraflar arasındaki bu sözleşme uyarınca yetkili hale gelmiş olduğundan yapılan yetki itirazının yerinde olmadığı görülmüştür.
Davalılar ------------- arkadaşları tarafından ---------------Sor. sayılı dosyası ile banka görevlileri hakkında protokole aykırı davranarak sahte faks üretimi suretiyle dolandırıcılık eyleminde bulunduklarından bahisle suç duyurusunda bulundukları ve belirtilen dosya ile takip başlatıldığı belirtildiğinden buna ilişkin takip dosyasının getirtilerek incelenmesinde; müştekilerin ----- dosyada bulunan ve kendilerinin de ortağı ve yöneticileri oldukları-------- adına ------------- ticari kredi kullandıkları, yasal prosedür gereği kendilerinin de söz konusu kredi borcuna şahsi olarak kefil oldukları, söz konusu kredi borçlarının ödenmesinde yaşanan aksaklık ve gecikmeler nedeniyle müştekiler ile şüpheliler arasında ------- tarihinde imzalanan bir protokole göre, müştekilerin söz konusu kredi borçlarını --------------tarihleri arasında taksitle ödemeleri kararlaştırıldığı halde;
Şüphelilerin bu protokolün yapıldığı tarihin ertesi günü olan -------- tarihinde müştekilerin kendilerine faks ile gönderdiklerini iddia ettikleri ve------ tarihli yazılı protokolde ne şekilde ödeneceği kararlaştırılmış bulunan borca karşılık, müştekilere ait ---------------- plakalı ticari araçların rehnin paraya çevrilmesi yoluyla satılmasını ve bedellerinin kredi borcuna mahsup edilmesini istedikleri" beyanlarını içeren yazılı metni sahte olarak tanzim edip, kullanarak şüpheliler hakkında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yaptıkları ve söz konusu araçların -------- İcra Müdürlüğü'nün ---------- E. sayılı takip dosyası üzerinden yapılan takip sonunda, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla satılmasına sebep oldukları,
Müştekilerin olaya ilişkin anlatımları, müştekilerin dilekçeleri ekinde sunmuş oldukları belge ve bilgiler, sözü edilen kredi borcunun ----------- tarihinde yapılan sözleşme ile yaklaşık ---- sene sonra ödenmeye başlanıp, ilk ödeme tarihinden itibaren ---- yıllık bir süreç içerisinde ödenmesi kararlaştırılmış olduğu halde protokol tarihinden 1 gün sonra müştekilerin bu haklarından vazgeçerek plakaları bildirilen araçlarının rehnin paraya çevrilmesi yoluyla satışını istemiş olmaları gibi bir durumun, ticaret hayatının ve günlük hayatın olağan akışına uygun bir durum olmaması, şüphelilerin savunma beyanları, şüphelilerin savunma beyanlarında sözü edilen ve sahteliği iddia edilen özel belgenin kendilerine faks ile gönderilmiş olduğunu iddia etmelerine rağmen, hayatın olağan akışına uygun olmayan bu beyanların, bankacılık kuralları çerçevesinde doğruluğunu teyit etmek için neden bir çabalarının olmadığını izah edememiş olmaları, sahteliği iddia edilen özel belgenin üzerinde faks gönderilen cihazın numarasının bulunmuyor olması, müşteki ---------tarihinde -------- sunmuş olduğu bilirkişi mütalaasında belirtildiği gibi, faks ya da e - posta ekran çıktısı gibi belgeler üzerinde kolayca değişiklik yapılabileceği gibi, belgenin tümüyle sahte olarak da düzenlenebileceği olgusu, -----İcra Müdürlüğü'nün --------- E. sayılı takip dosyası, olayların oluş ve işleyiş tarzı ve tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış olduğundan denilerek; şüpheliler hakkında yargılama yapılarak, eylemine uyan ilgili sevk maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesi istemli olduğu, yargılamanın yapıldığı----- Ağır Ceza Mahkemesi'nin -------------sayılı ilamı ile; taraflar arasındaki olayın hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu, işleme esas gönderilen faks mahiyetindeki belge üzerinde sahtecilik ve iğfal kabiliyeti yönünden sıhhatli bir değerlendirme yapmanın mümkün olamayacağı da göz önüne alınarak sanıklar şube müdürü ----------- şubedeki operasyon yetkilisi olan diğer sanıklar-------------- üzerlerine atılı banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından kamu davasında unsurları yönünden oluşmayan müsnet suçlardan sanıkların beraatlerine karar verildiği, verilen kararın ----- onamasından geçerek -------- tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
Taraf delillerinin dosyaya sunulup, takip dosyalarının celbi sonrasında taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle HMK 266.maddesi uyarınca bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna gidilmiş olup, bu amaçla bilirkişiler ------------ oluşan heyetten bilirkişi raporu aldırılmış, rapora davalılarca itiraz edilmesi üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır.
İlk bilirkişi heyetinin kök ve ek raporları sonrası gerek davalılar vekillerinin rapora vaki itirazları, gerekse belirtilen raporların hesaplama içermemesi ve hüküm vermeye elverişli nitelikte görülmemesi, ayrıca cebri icra yoluyla yapılan tahsilatların da dikkate alınmamış olması nedeniyle bu kez bilirkişiler SMMM ve emekli banka müdürü -- ile öğretim üyesi ------- oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmış, taraf vekillerinin bilirkişi raporuna vaki itirazları doğrultusunda rapor ve ek raporlar alınmıştır.
Yapılan yargılama sonucu toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilmesinde; davacı banka ile asıl davada dava dışı-------- tarihinde---------- akdedildiği, sözleşmeyi ----------- müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları, daha sonra sözleşmenin önceki limit tutarı olan ----------- tarihli limit artırım sözleşmesi ile ---artırılarak toplam limitin --------- artırım sözleşmesinin müşterek borçlu müteselsil kefiller -----dışında ayrıca -----------müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, tüm davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla kefalet limiti ile temerrütlerinin hukuki sonuçlarından sorumlu oldukları, asıl borçlu -----------kefalet limiti tutarında kredinin kullandırıldığı, kredi borcunun süresinde ödenmemiş olması nedeniyle alacaklı bankanın hesabı kat ederek davalılara kat ihtarnamesinin gönderildiği, davalıların hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edildiği --- tarihinden bir gün sonra ------ tarihinde mütemerrit oldukları, kredi sözleşmesi uyarınca temerrüt faiz oranının yıllık %80 olup, itirazın iptali davası olan asıl dava dosyasına ilişkin olarak talep konusu ---TL asıl alacak miktarı ile ------ oranı üzerinden ------ temerrüt faizi ve ---------olmak üzere toplam ----- üzerinden takip yapılabileceği, takip tarihi olan ----- tarihinden itibaren asıl alacak miktarı üzerinden --- ve faizin--- oranında ------- talep edilebileceği bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı bankaya ----- kağıdı kullanılarak ------------ plakalı araçların rehinli olduğu ve satışı yapılarak bankaya düşen tahsilat bedellerinin de ilk taksitten düşülmesinin'' talep edildiği evrakın faks olarak gönderilmesine ilişkin olarak davalılarca bu faksın kendileri tarafından tanzim edilmediği iddiası ile davacı bankanın şube müdürü ve çalışanlarına ilişkin yargılamanın yapıldığı----------- Ağır Ceza Mahkemesi dosyası neticesi beklendiği ve bu dosyada yargılaması yapılan şüpheliler hakkında unsurları yönünden oluşmayan atılı suçlardan beraat kararı verilmiş ise de; asıl dava, kredi sözleşmesi uyarınca kullandırılan kredinin geri ödenmemesi nedeniyle kredi sözleşmesine müşterek müteselsil borçlu kefil sıfatı ile imza koyan davalılardan kredi borcunun kefalet sözleşmesi uyarınca tahsili istemine ilişkin olup, takip hukuku bakımından üzerinde durulması gereken husus, takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalılara yöneltebileceği alacak hakkının bulunup bulunmadığı hususu ile, öncelikle davacının belirtilen sözleşme uyarınca kullandırılan kredisi ve bu sözleşme kapsamında geri ödemenin olup olmadığı hususları ile bu bağlamda borç miktarının tespiti ve bundan davalı müteselsil kefillerin sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tespiti yolundadır.
Davalı tarafça, davacı banka ile davalılar arasında ------ tarihinde borçların yeniden yapılandırılması amacıyla borçların tasfiyesi hususunda protokol imzalandığı, buna göre ilk taksit ödemesinin ------- tarihinde olduğu, davacı bankanın bu protokolü hiçe sayarak henüz ilk taksit ödemesini bile beklemeden ---- tarihinde davalılara ait 4 adet aracın satışı için ''taşınır rehninin paraya çevrilmesi yoluyla takip'' ile icra işlemlerine başladığı ve 4 adet aracın satışını gerçekleştirdiği, bunun yanında ayrıca bir başka icra dosyası ile protokolün müşterek kefili olan----------- ait gayrimenkulün satışının yapılması yoluna gittiği, tüm bu hususların davacı bankanın protokol hükümlerine uymayarak protokolü tek taraflı olarak feshettiği, davalıların yasal haklarını kullanmasının davacı banka tarafından önüne geçildiği, icra takibinin ve buna vaki itirazın iptali yönündeki davanın bu nedenle haksız olduğu yönündeki savunmaları ile B.K'nın 592.maddesinin kefile alacaklının tutumu karşısında şahsi bir defi hakkı tanıdığı, davalı şirket ile davalı diğer gerçek kişilerin sözleşmede müteselsil kefil olarak yer aldığı, bu nedenle BK 592.maddesinin kapsamına girdiklerinden bu madde uyarınca davalı kefiller açısından borcun sona erdiği yolundaki savunmalarının değerlendirmesine gelince;
Yukarıda da belirlendiği üzere kullandırılan kredi uyarınca müşterek borçlu müteselsil kefil olan davalıların kefalet sözleşmesi uyarınca asıl borçlu tarafından ödemesi yapılmayan kredi borcundan müteselsil kefillerin kefalet limitleri ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları kadar sorumlulukları söz konusu olup, buna ilişkin dava dışı asıl borçlunun kullandırılan krediden ödenmeyen kredi borcu, sözleşme uyarınca temerrüt tarihinden itibaren işlemiş faizi ve BSMV'si tutarı yukarıda belirtilmiş idi.
Taraflar arasında akdedilen ------------- davacı bankaya olan borcunun miktarını tespit ve bu borcun tasfiyesine yönelik şartları düzenleyen protokolün (6/a) maddesi ile alacaklı bankanın, asıl borçlu ve kefiller aleyhine yapmış olduğu ve yapacağı icra takiplerine ve takipler çerçevesinde hazırlanacak kıymet takdir raporlarına itiraz etmeyecekleri ve kesinleşmesini sağlayacakları ve takiplerin satış aşamasına getirilmesini sağlamayı, aynı maddenin (c) bendinde ise bankaya getirilen yükümlülük olarak da, bankanın satış aşamasına getireceği takiplerinin protokol hükümlerine uyulduğu sürece bulunduğu aşamada durdurmayı sağlama yükümlülüğü getirilmiş olup, davacı banka tarafından icra takibi ----- tarihinde başlatılmış, takibe davalı borçlularca --- tarihinde itiraz edilmiş, taraflar arasındaki protokol ise ----------- tarihinde akdedilmiş bulunmaktadır.
Gerek yaptırılan bilirkişi incelemesi ile tespit edilen alacak miktarı, gerekse protokolün 1.maddesi ile belirlenen borç miktarları itibariyle davalıların müteselsil kefil olarak borçlu bulundukları açıktır.
6100 sayılı TBK 592/son maddesi ile; ''alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu diğer güvenceleri elinden çıkarırsa kefil borcundan kurtulur.'' hükmü düzenlenmiş olup, her ne kadar bu madde hükmü kefiller yönünden alacaklıya karşı davalılarca belirtildiği gibi şahsi defi hakkı imkanı vermekte ise de, protokol hükümleri borcu ortadan kaldırıcı nitelikteki hükümler içermemekte olup, tam tersi satış aşamasına kadar davacı alacaklıya icra takiplerini devam ettirme hakkı, borçlular yönünden ise takiplere vaki itirazları geri çekme yükümlülüklerini içermekte olup, icra takibi ile yukarıda tespit edilen alacak tutarı, alacağın ------------ kısmı yönünden takip başlatıldığı gözetildiğinde, icra takip tarihinde davacının ileri sürdüğü alacağın sabit olduğu, yine takibe itiraz tarihinde itiraz eden davalı kefillerin itirazlarının haksız olduğu anlaşılmış olup, bu nedenle davalı tarafın yerinde görülmeyen itirazlarının iptali ile takibin devamına ve alacak likit olmakla davalı tarafın, itiraz tarihi itibariyle geçerli oran olan alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar vermek gerekmiştir.
Mahkememizin bu dosyası ile birleştirilen menfi tespit davası yönünden ise; banka tarafından başlatılan ------ İcra Müdürlüğünün ------- E sayılı icra takip dosyası ile; müteselsil kefiller----------arkadaşları aleyhine ---- dayalı olarak icra takibi ile ------- asıl alacak ile faiz ve diğer ferileri toplamı olarak toplam --------kısmına ilişkin olarak takip yapılmış olduğu, birleşen dava olan menfi tespit davasının davacısı---------- asıl borçlu-------- müteselsil kefiller ile banka arasında --- tarihinde protokol akdedildiği, bu protokol ile borcun--- ana para ve --------- olmak üzere toplam -------olarak tespit olunduğu, yine ----------borçlarının -------- ana para ve ----- temerrüt faizi ve ----- olmak üzere --- TL, ------ borcunun -- ana para,----- temerrüt faizi ve ---- olmak üzere ------------- çek kredisinden kaynaklı olmak üzere verilen toplam borcun ------- tarihi itibariyle ana para borcunun --- olarak belirlenerek yapılandırılıp --------- tarihinden itibaren taksitler halinde ödenmesinin kararlaştırıldığı, protokolün belirtilen bu 1.maddesi ile belirlenen borç miktarının protokolün 2.maddesinde belirlendiği üzere taraflarca ikrar edilmiş olduğu, protokolün 6/a maddesinde ''bankanın alacaklarının tahsilini teminen müşterek borçlu ve müteselsil kefiller ile diğer tüm sorumlular hakkında başlattığı/başlatacağı icra takiplerini ve takipler çerçevesinde hazırlanacak kıymet takdir raporlarını itiraz etmeyerek kesinleştirmeyi ve takiplerin satış aşamasına getirilmesini sağlamayı.., bankanın herhangi bir hak kaybına uğramaması için, taşınır ve taşınmazların satışını talep etmek de dahil olmak üzere gerekli her türlü usuli tedbirlerin alınmasında yetkili olduğu..,'' ibarelerinin mevcut olduğu, bu hükümler değerlendirildiğinde; bankanın borç miktarının tahsili konusunda geniş yetkilere sahip olduğu ve borçların ödenmesi konusunda menkul ve gayrimenkul teminatların satışının da bu borç miktarının ödenmesine aracılık edeceğinin kararlaştırılmış olduğu, 6/c maddesinde bankanın takipleri satış aşamasına getirme noktasında yetkili olduğu, bu nedenlerle bankanın araçların satışını isteme ve gayrimenkule ilişkin rehinin paraya çevrilmesi suretiyle takibi taşınmazın satış aşamasına getirmesi işlemlerinde kefiller olan asıl dava davalıları ve bunlardan olan birleşen davanın davacısı -------------- lehine kefalet borcundan kurtarıcı davacı bankaya atfı kabil bir eylem olarak görülemeyeceği, banka tarafından yapılan takip konusu alacak miktarının, tespit olunan alacak miktarından daha düşük miktarda olduğu, asıl dava davalıları ve birleşen davanın davacısı şirket ile ------------ takip ve davaya konu edilen borç tutarından daha fazla borçlu olduğu anlaşıldığından, açılmış olan menfi tespit davasının da haksız olduğu anlaşıldığından birleşen menfi tespit davasının reddine karar vermek gerekmiş, tüm bu nedenlerle açılan davalara ilişkin olarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-Mahkememizin ---- esas sayılı asıl davası yönünden;
1-Davacı --- tarafından davalılar---------aleyhine açılmış olan itirazın iptali davasının kabulü ile ;
----- İcra Dairesinin -------- esas sayılı dosyası ile yapılan takibe vaki itirazın talep edildiği üzere----- asıl alacak yönünden iptali ile takibin ------------- asıl alacak için devamına,
-Takibin devamına karar verilen asıl alacağın takip tarihinden itibaren yıllık ---- oranında temerrüt faizi işletilmesine, işleyecek faizin---------- de takip dosyasında asıl alacak ferisi olarak tahsiline,
-Takibin devamına karar verilen -------- alacağın takip tarihi itibariyle --- oranında icra inkar tazminatının davalılardan davacıya verilmesine,
2-a)- Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 34.155,00 TL karar ve ilam harcından peşin yatırılan 4.925,00 TL peşin harcın indirilmesi ile geriye kalan 29.230,00 TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
b)-Davacı yararına AAÜT'nin 13(1) maddesi uyarınca takdir edilen 42.050,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
c)-Davacı tarafından yapılan 21,15 TL başvurma harcı, 4.925,00 TL peşin harç, 356,00-TL tebligat ve müzekkere gideri, 3.650,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 8.952,15-TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
d)-Davalılar tarafından yapılan 429,78-TL yargılama giderinin davalılar üzerinde bırakılmasına,
B-Birleşen ----- Asliye Ticaret Mahkemesinin-------- esas sayılı dosyası yönünden;
1-Birleşen davanın davacıları--------- Tarafından davalı ------- aleyhine açılan menfi tespit davasının reddine,
2-a)-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcının, peşin yatırılan 14.180,70 TL harç ile tamamlama harcı olarak yatırılan 9.882,01 TL harç toplamı olan 24.062,71 TL harçtan mahsubu ile, bakiye 24.008,31 TL harcın birleşen davanın davacılarına iadesine,
b)-Davalı yararına AAÜT uyarınca takdir edilen 82.116,06 TL vekalet ücretinin birleşen davanın davacılarından alınarak davalı bankaya verilmesine,
c)-Birleşen dava davacıları tarafından yapılan yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
4-Taraflarca peşin olarak yatırılan gider avansından artan gider avansının HMK'nun 333. maddesi uyarınca kararın kesinleştiğinde yatarın tarafa iadesine,
İlişkin olarak davacı ile davada davalı gerçek kişiler, birleşen davada davacı--------------- birleşen davacısı vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde -----------Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 05/02/2020