T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/674 Esas
KARAR NO: 2018/852
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 01/06/2010
KARAR TARİHİ: 18/09/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
İDDİA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin tekstil mamulleri üretimi yaptığını, üretimin yapıldığı fabrika bünyesinde doğalgazdan elektrik üreten kojenarasyon tesisine sahip olduğunu, fabrika bünyesinde kullanacağı elektrik enerjisini bu yolla temin etmekte olduğunu, ürettiği enerjinin bir bölümünü de enerji piyasası mevzuatı kapsamında piyasaya sattığını özetle müvekkili şirketin.... tarihinden bu yana otoprodüktör lisansı sahibi doğalgaz tüketicisi olduğunu, davalı tarafın ise.... tarafından lisanslandırılmış doğalgaz dağıtım şirketi olduğunu ve 2006 yılından bu yana her yıl yenilenen doğalgaz satım sözleşmeleri ile müvekkili şirkete gaz sattığını, müvekkili şirketin ilk gaz arzına başlanan tarihten bu yana serbest tüketici statüsünde olduğunu ve satın aldığı gaza ilişkin fiyatlandırmanın normal abonelere uygulanan parekende satış fiyatı üzerinden yapıldığını öğrendiğini, söz konusu hususunun mevzuata aykırı olduğunu, davalı tarafın 2006 yılından bu yana gerek mevzuata gerek ... kararlarına ve gerekse de sözleşme hükümlerine aykırı davranarak müvekkili şirketin fazladan ödeme yapmasına sebep olduğunu, bu hususta davalı şirkete başvuruda bulunulduğunu, ancak davalı tarafın verdiği cevapta fatura düzeltme talebine ilişkin her hangi bir cevap vermediğini ancak bu tarihten itibaren serbest tüketici tarifesi uygulanacağı konusunda bildirimde bulunulduğunu, yaşanan bu ihtilaf sebebiyle müvekkili şirketin ..ya başvuruda bulunduğunu ve kurul tarafından yapılan incelemede müvekkili şirketin tüketime başlanıldığı tarihten itibaren davalı tarafından müvekkili şirkete kesilen tüm faturaların geriye dönük olarak düzeltilmesi ve geri ödemesinin yapılmasına karar verildiğini, kararın davalı şirkete tebliğ edildiğini ancak tebliğden itibaren 2 aylık süre geçmesine rağmen davalının gerekli düzeltme ve ödemeleri yapmadığını, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından.... Noterliğinin . tarih ve . yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kararın tekrar davalıya tebliğ edildiğini, davalı şirketin bu ihtarnamenin kendisine ulaşması üzerine 13/11/2009 tarihli cevabı yazısında karara muhalefet ederek uyuşmazlıkla ilgisi bulunmayan serbest tüketici limiti konulu kurul kararını cevabına dayanak yaparak 01/01/2009 tarihinden itibaren kesilen faturalara ilişkin düzeltme kapsamında 14.316,55-TL'nin müvekkili şirkete ödeneceğinin bildirildiğini, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından bir kez daha EPDK'ya başvuruda bulunulduğu ve kurul tarafından verilen cevapta firmanın kurul kararına uyması gerektiği ve aksi takdirde idari yaptırım uygulanacağını bildirdiği ancak bu kurul kararının da davalı şirket tarafından uygulanılmaması üzerine müvekkili şirket tarafından davalı firmaya 01/02/2010 tarihli iade faturası kesilerek tebliğ edildiğini ve ... Noterliğinin.tarihli ihtarnamesi ile 5 gün içerisinde ödemenin yapılmasının istendiği, ancak davalı tarafça ödeme yapılmaması üzere ...1. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile 205.468,45-TL asıl alacak tutardı icra takibinin başlatıldığını ve davalı yanca 12/03/2010 tarihinde takibe itiraz edildiğini, sonuç olarak davalı tarafın 07/05/2009 tarihinden itibaren hesap edip ödemekle yükümlü olduğu fazla tahsilatlara ilişkin borcunu uygun olmayan bir itiraz ile ödemediğini, davalının müvekkil şirket aleyhine keşide ettiği 12/03/2010 tarihli ihtarnamede söz konusu alacağı 92.517,10-TL olarak hesapladığını ve müvekkiline bildirdiğini ancak takibe kül olarak itiraz ettiğini belirterek fazlaya ilişkin hakların saklı kalmak kaydıyla başlatılan takibin yalnızca 92.517,10-TL'lik kısmı ile bu kısım yönünden işleyecek faiz oranına ilişkin itirazının iptaline, takibin devamına ve asıl alacağın %40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takibin haksız ve hukuka aykırı olarak hatalı şekilde yapılan hesaplamaya dayanılarak kötü niyetle başlatıldığını, müvekkili şirket tarafından davacının başvurusu üzerine verilen.... kararı gereğince idari yaptırım ve ceza ödemek zorunda kalmamak için yapılan hesaplama ve .... Noterliğinden .... tarih ve . yevmiye numarası ile gönderilen ihtarnamede belirtildiği üzere itiraz, istirdat, dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla ihtirazi kayıtla davacıya 91.046,20-TL ödeme yaptığını, davacı tarafın 10/04/2009 tarihine kadar serbest tüketici statüsünde olma hakkını kullanmadığını,... kararı doğrultusunda yıllık tüketim miktarının 15.000.000,00 m3 olduğu ve bunun lisansın yürürlükte olduğu tarihten itibaren 5 yıl için aynen uygulanacağının belirtildiği, davacı tarafın lisans belgesinin 17/02/2005 tarihli olduğu ve ilk kez 13/12/2005 tarihinde müvekkili doğalgaz alım satım sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin ilgili maddeleri uyarınca serbest tüketici limitine tabi olduğunu açıkça kabul ettiğini, dolayısıyla müvekkili şirketin lisans aldığı tarihten itibaren 5 yıllık süreç içinde yani 2009 yılına kadar serbest tüketici olma koşullarının davacı tarafından yerine getirmediği ve müvekkiline her hangi bir bildirimde bulunmadığını, dolayısıyla bu tarifeden yararlanamayacağını, müvekkili şirketin normal tüketici uygulaması nedeniyle elde ettiği bir kazanç bulunmadığını, asıl muhattabın.. olduğunu ve davanın Botaş'a ihbar edilmesinin gerektiğini, davacı tarafın tek sayaç üzerinden aboneliğinin bulunduğunu ve ticari faaliyet konusu bakımından sayaçtan geçen gazın tamamını kojenarasyon tesisinde kullanmadığı dikkate alındığında sayaçtan geçen gazın ne kadarının elektrik üremi için kullanıldığının belirlenemediği, dolayısıyla serbest tüketici statüsüne bağlı hesaplamanın doğru olabilmesi için kojenarasyon tesisinde üretilen enerji miktarının tespit edilmesi gerektiğinin ve... kararları gereğince tarafınca yapılan hesaplamanın gecikme zammı dahil olacak şekilde hesaplandığı ve ödemenin yapıldığı belirtilerek gecikme zammının talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, sözleşme kapsamında haksız yapılan tahsilatların geri ödenmesine yönelik olarak başlatılan icra takibine itirazın kısmen iptali isteminden ibarettir.
Dava yazılı yargılama usulüne tabi olup dilekçeler teatisi tamamlandıktan sonra HMK.140.maddesi uyarınca ön inceleme duruşmalı olarak yapılıp dava şartları ve ilk itirazla incelenmiş, uyuşmazlık noktaları tespit edildikten sonra tahkikat ile birlikte deliller toplanmış, bilirkişi incelemeleri yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Dava, davalı vekilinin talebi üzere dava dışı .... ihbar edilmiş, anılan şirket tarafından sunulan dilekçede dava konusu hususlar ile müvekkilinin her hangi bir sorumluluğunun bulunmadığı ve talebin zamanaşımına uğradığı yönünde beyan dilekçesi sunulmuştur.
İcra dosyası... dava konusu husular ile ilgili vermiş olduğu karar ve cevaplar ile 2005- 2009 yıllarına ilişkin fiyat bilgileri ve ihbar olunan .davalı şirketin serbest tüketicilere ilişkin 2006- 2009 yılları arasında alış fiyat tarifesi celp edilmiş, taraflarca dosyaya sunulan . kararları, noter ihtarnameleri ile taraflar arasındaki sözleşme ve yazışmalar ile dava konusu alacağa ilişkin fatura suretleri dosya içerisine alınarak incelenmiştir.
İstanbul Anadolu 21.İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra takip dosyasının yapılan incelemesinde; davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu aleyhine 205.468,45 TL asıl alacağın ferileri ile birlikte tahsili için . tarihli seri numaralı fatura sebep gösterilmek suretiyle 18/02/2010 tarihinde ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin 09/03/2010 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlunun vekili aracılığı ile yasal süresi içerisinde 12/03/2010 tarihli itiraz dilekçesinde borca ve faize itiraz ettiği ve takibin durduğu, davacı alacaklı vekiline itiraza dair dosyadan herhangi bir tebligatın yapılmadığı, davanın 01/06/2010 tarihinde açıldığı dolayısı ile davanın İİK.67.maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı belirlenmiştir.
Belirlenen hukuki ihtilaf noktalarının teknik incelemeyi gerektirmesi sebebiyle dosya . ..Üniversitesi Maden Fakültesi Petrol ve Doğalgaz Mühendisliği bölümüne yazılan yazılara verilen cevaplarda belirtilen bilirkişiler Doktor . ile yardımcı Doktor . ile Medeni Hukuk Anabilim Dalı Prof. Dr. .. oluşan heyete tevdi edilerek rapor alınmış, söz konusu bilirkişi heyeti tarafından sunulan 29/11/2012 havale tarihli bilirkişi raporunda taraflar arasında ihtilaflı olan tutarın 1.460,90-TL olduğu, davacının davalı ile arasında ilk doğalgaz satış sözleşmesinin kurulduğu 13/12/2005 tarihinden itibaren ... Piyasası Kanunu madde 8/a, b.3 uyarınca serbest tüketici statüsünde olduğu ancak takip tarihi itibari ile ödemiş olduğu fazla ödeme tutarının hesaplanabilmesi için gerekli olan fatura doğalgaz harcama ödemeleri vs. belgelerin ibrazının gerektiği ve aynı zamanda tarafların 2006-2010 yıllarını kapsayan ticari defterlerin incelenmesi gerektiği son olarak doğalgaz piyasası uygulamasında uzman olan ve tutar hesaplaması yapabilecek mali bir bilirkişinin heyete eklenmesi gerektiği görüş ve kanaati sonrasında dosya bilirkişi raporuna yapılan itirazların karşılanması amacıyla ek rapor tanzimi için aynı heyete tevdi edilmiş ve heyetçe sunulan 11/07/2013 tarihli raporda kök raporda belirtilen hususlara ilaveten davalı tarafa yapılan ödemenin ihtirazi kayıtlı olarak yapıldığı bu tutarın davalının kabulünde sayılamayacağı, davacının kojenarasyonla elektrik tüketimi için kullandığı gaz miktarının ispatlama külfetinde olduğu ve Eski BK 42. maddesi uyarınca yaklaşık hesap için delillerin davacı tarafça sunulması gerektiği ancak sunulmadığı kanaati bildirilmiş bu kezde mahkememizce verilen ara kararlar uyarınca hesaplama yapabilecek bilirkişi tespiti için dava dışı ... teknik organizasyon yapısını oluşturan ....r Şirketine müzekkere yazılarak hesaplama alanında uzman bilirkişilerin isimleri talep edilmiş, dosya bu kez söz konusu yazı cevabında ismi verilen .... Muhasebeci... ve Hukukçu Doktor .... oluşan 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor alınmış tarafların ticari defterleri incelenmek suretiyle anılan bilirkişi heyeti tarafından sunulan 21/11/2014 tarihli raporda hesap yapmaya esas teşkil edecek delil sunulmadığından hesap yapılamadığı bildirilmiş dosya taraf vekillerinin rapora itirazları kapsamında bu kez Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... talimat sayılı dosyasından alınan ve enerji uzmanları ... tarafından tanzim edilen 10/02/2016 tarihli bilirkişi raporunda davacının serbest tüketici statüsünde olup bu statü kapsamında davalı tarafından fazla faturalandırılan 96.548,00-TL ile bu faturalandırmaya ilişkin gecikme zammının iadesini talep edebileceği belirtilmiş işbu rapora yapılan itirazlar kapsamında dosyada yazılan talimat üzerine yine aynı heyete tevdi edilerek ek rapor alınmış ve aynı heyet tarafından sunulan 27/07/2017 tarihli raporda davalı ...haksız kazanç elde edip etmediği hususunun davalı tarafından davacıya yapılan gaz satışı neticesinde ihbar olunun Botaş'a serbest tüketici kategorisinden değil abone kategorisinden bildirildiği, söz konusu uygulamanın davalı tarafından sehven yapıldığı, önceki raporda belirtilen hususlar kapsamında düzeltme yapılması ile 96.548,00-TL fazla faturalandırmanın gecikme zammı ile davacıya iade edilmesi gerektiği yönündeki kanaat daha önce sunulan rapor içerikleriyle beraber değerlendirilerek dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli görülerek hükme esas alınmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşme kapsamında alıcı durumunda bulunan davacının serbest tüketici olarak değerlendirilmeyerek normal abone kategorisinde değerlendirilmesi neticesinde farklı tarife uygulanmak suretiyle yapılan faturalandırma kapsamında fazla ödeme yapmak zorunda kalıp kalmadığı, kaldıysa miktarı, davalının söz konusu fazla ödeme sebebiyle haksız kazanç elde edip etmediği, davalıya husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.
Tüm dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporları doğrultusunda davacı ile davalı arasında 01/01/2009 tarihinde doğalgaz satım sözleşmesi imza edildiği, söz konusu sözleşme kapsamında davacının davalıdan elektrik üretiminde kullanmak üzere doğalgaz satın aldığı ve sözleşme ve mevzuat gereğince davacının serbest tüketici niteliğinde olduğu ancak buna rağmen davalı tarafından normal abone kategorisinde değerlendirilerek faturalandırmanın yapıldığı, başlatılan takip öncesinde davacı tarafından davalıya yapılan başvuruların neticesiz kaldığı, davacı tarafından düzenleyici kurum olan ...a yapılan başvurular neticesinde ihtilafın çözümüne ilişkin olarak verilen kararların davalıya tebliğ edilmesine rağmen her hangi bir hesaplama ve iadenin yapılmadığı bu kez davacı tarafından yapılan hesaplama doğrultusunda davalı aleyhine keşide edilen ihtara rağmen davalı tarafından ödeme yapılmaması üzerine icra takibi başlatıldığı, takip ile davacı tarafından 205.468,45-TL talep edildiği, davalı yanca takibe itiraz edildiği, açılan itirazın iptali dava sonrasında davalı yanca keşide edilen ihtar ile birlikte... kararları gereğince bizzat kendilerince yapılan hesaplama doğrultusunda tespit edilen 91.046,20-TL'yi 16/06/2010 tarihinde ihtirazi kayıtlı olarak davacı hesabına yatırdığı, bu hususunun iki taraf beyanıyla sabit olduğu, dosyada alınan bilirkişi raporları kapsamında davacının, Doğalgaz Piyasası Kanunu 8-a/3 maddesi uyarınca elektrik ve ısı enerjisi üreten kojenarasyon tesisi olması sebebiyle serbest tüketici olduğu, davalının sattığı doğalgazi serbest tüketici tarifesine göre değil, perakende satış fiyatlarına göre faturalandırdığı bu sayede davacıdan haksız olarak bedel tahsil ettiği, söz konusu tutarın yapılan inceleme kapsamında 96.548,00-TL olduğu, davalının davacının belirlendiği normal abone kategorisine yönelik uygulamayı hatalı olarak yaptığı, düzeltilmesi gerektiği, takip ve davadan önce davacı tarafından davalıya usulüne uygun başvuruda bulunulduğu ve hatta düzenleyici kuruma yapılan başvurular kapsamında verilen kararların davalıya tebliğ edildiği, bu kapsamda davalı tarafından yapılan hesaplama doğrultusunda ödenen tutar her ne kadar ihtirazi kayıtlı olarak yapılmışta olsa davacının kategorisine ilişkin olarak....kararına karşı yapılan başvuru neticesinin beklenilmesine ilişkin talebin yerinde olmadığı ve söz konusu fazla ödeme tutarının davalı tarafça da yapılan hesaplama doğrultusunda likit olduğunun kabul edilmesi gerektiği, zira davalı tarafından davacı aleyhine keşide edilen 19/02/2010 tarihli ihtarnamede iade edilecek tutarın 92.517,10-TL olduğunu belirtmesine ve davalının söz konusu satın alınan doğalgazın ne kadarlık bölümünün münhasıran elektrik enerjisinde kullanıldığının hesaplanması gerektiği yönündeki itirazının ise düzenleyici kurum olan .... tarafından yersiz bulunduğu ve ödeme yapılmaz ise idari yaptırım kararı uygulanacağının bildirildiği, davalı şirketin 10/05/2010 tarihli yazısı ile bu tutarı davacıya ödeyeceğini ...bildirdiğini ancak yapılan ödemenin 91.046,20-TL olduğu daha açık bir ifade ile takip öncesinde takip ile istenilen tutarın kısmi itiraza karşılık gelen ve işbu dava konusu edilen 92.517,10-TL yönündeki alacağa ilişkin kısmın likit olduğu ve dava ikame edilmeden önce davalı tarafça bilindiği hesabın bizzat davalı tarafından yapıldığı ve yine dava ikamesi öncesinde ödeneceği hususunun kuruma ve davacıya bildirildiği, dolayısıyla takip ile istenen tutardan işbu dava konusu edilen 92.517,10-TL asıl alacağa ilişkin yapılan itirazın haksız olduğu, alacağın likit olduğu kanaatine varıldığından davanın kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul Anadolu 21. İcra Müdürlüğünün (Eski ....1. İcra Müdürlüğü) .... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibe davalı borçlu tarafından yapılan itirazın dava konusu edilen 92.517,10-TL üzerinden iptaline, takibin devamına, davalı borçlu tarafından itirazın iptali davası açıldıktan sonra 16/06/2010 tarihinde yapılan 91.046,20-TL ödemenin infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına, dava ile istenen ve kabul edilen alacak likit ve itiraz haksız bulunduğundan itirazın iptaline karar verilen 92.517,10-TL üzerinden takip tarihi dikkate alınarak takdiren kabul edilen alacak miktarının %40'ı üstünden hesaplanan 37.007,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davacı yanın itirazın iptali isteminin İ.İ.K. 67 maddesi kapsamında değerlendirilmesiyle;
1-Davanın kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul Anadolu 21. İcra Müdürlüğünün (Eski ....1. İcra Müdürlüğü)... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibe davalı borçlu tarafından yapılan itirazın dava konusu edilen 92.517,10-TL üzerinden iptaline, takibin devamına, davalı borçlu tarafından itirazın iptali davası açıldıktan sonra 16/06/2010 tarihinde yapılan 91.046,20-TL ödemenin infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına,
2-Alacak likit ve itiraz haksız bulunduğundan itirazın iptaline karar verilen 92.517,10 TL üzerinden takip tarihi dikkate alınarak takdiren kabul edilen alacak miktarının %40'ı üstünden hesaplanan 37.007,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Karar harcı 6.219,32-TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 346,60-TL harcın mahsubu ile bakiye 5.872,72-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 363,75-TL ilk masraf, 655,00-TL tebligat ve müzekkere gideri, 5.850,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 6.868,75-TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
4-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 10.151,37-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde ilgili tarafa iadesine,
İlişkin olarak taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 18/09/2018