T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/943 Esas
KARAR NO: 2020/771
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/08/2018
KARAR TARİHİ: 18/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının kaçak elektrik kullanmak suretiyle müvekkilini zarara uğrattığını, bu hususun 23/01/2017 tarihli tutanak ile tespit edildiğini, yapılan kontrollerde davalının müvekkil şirkete --- olmayan ------- sayaçla enerji kullandığını, borçlu davalının tutanakta belirtilen borca dair oluşturulan fatura borcunu ödemediğini, bunun üzerine icra takibi başlatıldığını, borçlunun haksız şekilde takibe itiraz ettiğini, belirterek itirazın iptalini, asıl alacağa % 16,80 yıllık 6183 sayılı yasa gereği değişecek oranı üzerinden gecikme zammı, iş bu gecikme faizi tutarına işleyecek % 18 KDV ile birlikte icra takibinin devamına, takip alacağı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle: Müvekkilin --- olduğunu, ticari bir faaliyetinin söz konusu olmadığını, davacının iddia ve talepleri site ortak alanlarına konu olması sebebiyle taraf olarak müvekkilinin gösterildiğini, müvekkil şirketin, bu davada tüm maliklerin temsilcisi konumunda olduğunu, malikler tüketici oldukları gibi müvekkilininde tüketici konumunda olduğunu, müvekkil------nezdinde ----- sahip olan ve düzenli ödeme yapan bir tüketici olduğunu, bu aboneliklerin sitede mevcut ortak alan aydınlatma, ortak alan cihazlarının çalışması --- tüketilen enerjiyi ölçtüğü ve herhangi bir ticari faaliyet söz konusu olmadığını, davacı kurumun kaçak elektrik tutanağı dışında herhangi bir delil göstermediğini, kaçak elektrik tutanağı gerçeği yansıtmadığı ve müvekkil tarafınca kabul edilmediğini, müvekkil site yönetiminin düzenli olarak ------ ödemelerini yapan, yasalara ve kurallara saygılı kişilerin oluşturduğu bir tüzel kişiliğe sahip olduklarını,---------- ortak alanlar bulunmakta olup bu ortak alanları besleyen ----------- firması tarafınca --- sırasında topluca elektrik odalarında kurulu elektrik dolaplarına yerleştirildiğini, ---- yetkilileri yıllardır bu dolapları açarak sayaçları kolaylıkla okumakta ve fatura yansıttıklarını, dava konusu tutanakta belirtilen sayaç da aynı yerde konumlan ve gizli saklı olmadığını, tutanak günü anlaşılmaz şekilde ------ yetkileri yıllardır okudukları sayaçlarla ilgili işlem yaptıklarını, süzme sayaç olarak adlandırılan bir sayacı kaçak olarak değerlendirdiği ve tutanağa konu ettiğini, durum ile ilgili teknik yeterliliği olmadığından tutanak sonrası site teknik personelinden görüş alan site yöneticisi sayacın süzme sayaç olduğundan bahisle "------ ------ numarası ile yazılı olarak itiraz ettiğini, kaçak ve usulsüz elektrik tüketiminin mevcut olmadığı ---- seri numarası ile tutulan kaçak/usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağına konu elektrik saatinin halihazırda faturaları ödenen ve müvekkil adına kayıtlı bulunan diğer bir ana saat çıkışına bağlı müvekkil tarafınca dahi ne zaman tesis edildiği bilinmeyen bir--- sayaç olduğu yine müvekkil tarafınca yapılan araştırma sonucunda tespit edilmiş ve kurumunuza yukarıda belirtilen 20.02.2017 tarihli dilekçe ile bildirildiğini, tespit ve düzeltme yapılmasını talep etmiş ancak bu konuda davacı kurumdan hiçbir geri dönüş olmadığını, müvekkilimin itiraz ettiğini, gerçek fiili durumu yansıtmayan kaçak tespit tutanağı ---- personeli tarafınca tek taraflı, fiili duruma aykırı olarak tutulduğunu, kaçak elektrik ile ilgili fatura 28.02.2017 tarihinde düzenlenmiş olup oldukça geç şekilde 17.03.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, ilgili fatura müvekkil tarafınca iade edildiğini, müvekkil site yönetiminin bu sayacı monte etmediğinin olduğunu, daha önceki bir tarihte siteyi inşa eden ------- bu sayacı inşaat esnasında kullandığını, site yönetiminin mağdur olduğunu bildirmiş, bu nedenlerle davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini, talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, kaçak elektrik kullanımına ilişkin yapılan tespite konu bedelin davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.
Dava yazılı yargılama usulüne tabi olup tensiben kurulan ara karar ile icra doyası alınmış, dilekçeler teatisi tamamlandıktan sonra usulüne uygun olarak ön inceleme duruşması açılmış ve yargılamanın her aşamasında varlığı resen gözetilmesi gereken dava şartlarından görev hususu öncelikli olarak incelenmiştir.
İcra dosyası celp edilmiş, taraflarca sunulan kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı, ihtarname ve yazışma suretleri ve diğer deliller incelenmiştir.
İstanbul Anadolu ---. İcra Müdürlüğünün ----. Sayılı dosyasının incelenmesinde 21/12/2017 tarihinde başlatılan takipte alacaklının------- borçlunun ise ... olduğu, takibin ------ gecikme faizi ---- bedeli olmak üzere toplam 471.558,36 TL alacağın ferileri ile birlikte borçludan tahsiline yönelik ilamsız icra takibi ödeme emrinin davalıya tebliğinden sonra süresi içerisinde icra müdürlüğünün yetkisine, borca ve ferilerine itiraz edildiği, icra müdürlüğü tarafından 05/01/2018 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği ve davanın 13/08/2018 tarihinde 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı vekili tarafından sunulan 23/01/2017 tarihli kaçak/usulsüz ---- tesit tutanağı incelendiğinde; davalının --------. adresinde bulunan ---- genel kontrolünde ortak kullanım ve ----- ait ---- odasında kayıtsız sayaç görüldüğü belirtilmiş, davalı tarafından davacı aleyhine keşide edilen ihtarname ve yazışma içeriğinde davalının davacı ile yaptığı ----- bulunduğu, kaçak tüketimin söz konusu olmadığı, tespit edilen ve kaça kullanıma dayanak edilen sayacın da süzme sayaç olduğu, kaçak tutanağının doğru inceleme ve araştırma yapılmadan tutuludğunu beyan ettiği görülmüştür.
Yargıtay ----. Hukuk Dairesinin ---- karar ile ----- esas ve ---- karar sayılı ilamlarında ve çok sayıda benzer ilamlarda da vurgulandığı üzere; bir davanın Ticaret Mahkemelerinde görülebilmesi için açılan davanın mutlak veya nispi ticari davalardan olması gerekmektedir. Mutlak ticari davalar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesi uyarınca TTK'da düzenlenmiş olan bütün hususlardan doğan davalar ile TTK'nın 4. Maddesinde belirtilen özel kanunlardaki davalardır. Nispi ticari davalar ise her iki tarafın tacir olduğu ve dava konusu uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olduğu davalardır. 6335 Sayılı yasanın 2. maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nın 5. maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. 6100 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Görevin Belirlenmesi ve Niteliği başlıklı 1. maddesi gereğince görev kamu düzenindendir. Yine HMK'nın 114/1-c maddesi uyarınca görev, dava şartlarından olup, HMK.'nın 115/1 maddesi uyarınca yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.
Yine Yargıtay -----. Hukuk Dairesinin --- esas --- karar ve Yargıtay ---. Hukuk Dairesinin ----- karar sayılı kararı ve benzer kararlarında ise özetle, abonesiz kaçak kullanımının haksız fiil niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği, bu haliyle uyuşmazlığın 6502 sayılı yasa kapsamında olmayacağı ancak site yönetiminin aboneliği bulunan sayaçtan veya bu sayaca bağlı oluşturulan ----- sayaçtan site sakinleri ile birlikte davalının da abone sıfatıyla sorumlu olduğu nazara alınarak site yönetiminin mesken niteliğindeki bölümlere ait bir yönetim olması dolayısı ile tüzel kişiliği olmaması sebepleriyle ----- davalı ... yönetiminin kaçak kullanımının olup olmadığı, tüketimin miktarı araştırılarak sonuca gidilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Tüm dosya kapsamına göre, davacı sağlayıcı şirket ile davalı ... arasında abonelik sözleşmesi bulunduğu, yapılan kontrollerde kayıtsız sayaç görülmek suretiyle kaçak kullanım tespiti yapılarak tutanak tutulduğu ve tespit edilen kullanıma bağlı tüketim bedeli ile geçmiş dönem ve gecikme faizlerinin davalıdan tahsili için icra takibi başlatıldığı, site yönetiminin mesken niteliğindeki bağımsız bölümlere ilişkin olduğu, site yönetimi ile davacı arasında bir-----olduğu ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde iş bu ----- --- değerlendirilmesi gerektiği hususu emsal içtihatlar ile birlikte değerlendirildiğinde uyuşmazlığın 6502 sayılı yasa kapsamında olduğu ve icra takibine yapılan itirazın iptali davasında görevli mahkememin --- Mahkemesi olduğu kanaatine varılarak davanın dava şartı yokluğu yönünden usulden reddine, dava dosyasının görevli İstanbul Anadolu--- Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın HMK 114/1-c 115/2, Tüketici Kanunu 3 ve 73. Maddeleri uyarınca mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine,
2-Dosyanın karar kesinleştiğinde süresinde talep halinde görevli ------- Tüketici Mahkemesine gönderilmesine,
3-HMK.'nun 331/2 maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli mahkemece değerlendirilmesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen kararın, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre süre içinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.