T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1329 Esas
KARAR NO: 2021/1027
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/12/2017
KARAR TARİHİ: 09/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ---- -- ---- ödeme tarihleri arasında kalan dönem halinde sarf edilen elektrik tüketiminden doğan fatura bedellerini sürelerinde ödenmediğini, bu sebeple davalı aleyhinde ------- üzerinden takipte bulunduklarını, davalının takibe ---tarihinde yaptığı itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı borçlunun takipten sonra ----- ödeme yaptığını, geri kalan borcunu ödemediğinden bahisle davalı itirazının iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, davalı aleyhinde asıl alacağın %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, vargılama giderleriyle ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; söz konusu mecurun ----- tarafından kullanıldığını, dolayısıyla elektriğin müvekkili tarafından kullanılmadığından takip konusu -----bulunmadığını,mecurun müvekkili tarafından kullanılmadığını,----- kullanılmayan elektrik borcundan sorumlu tutulamayacaklarını, --- birimlerinin elektrik aboneliğini üzerlerine almadıklarını. husumet itirazında bulunduklarını, davanın usulden ve esastan reddinin gerektiğini, ayrıca %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin gerektiğinden bahisle davanın reddine.davacı aleyhinde %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine.yargılama giderleriyle ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini davanın reddini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE:
Dava hukuki niteliği itibariyle, tahakkuk ettirilen ve ödenmeyen elektrik fatura bedellerinin tahsili amacıyla, abonelik sözleşmesinin tarafı olan davalıya karşı başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Davacı taraf davalı ile arasında imzalanan elektrik enerjisi abonelik sözleşmesi kapsamında ------ tahakkuk ettirilen fatura bedellerinin ödenmediğini iddaa etmekte, davalı taraf ise aboneliğin kendisine ait olduğunu kabul etmekle birlikte herhangi bir elektrik kullanımı olmadığını, elektriğin dava dışı firmalar tarafından kullanıldığını savunmaktadır.
Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda yazılı yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasında deliller toplanmış, icra dosyası celp edilerek incelenmiş, takibe konu fatura örnekleri mahkememiz dosyası arasına alınmış, bilirkişi raporu aldırılmış, yargılama sırasında --- tarihinde kabul edilen ---- değiştirilmesi sebebiyle basit yargılama usulüne geçilerek dava sonuçlandırılmıştır.
İtirazın iptali istemine konu,----- tarihinde başlatılan takibin alacaklısının davacı şirket, borçlusunun davalı şirket olduğu; takibin ---alacağın fer'ileriyle birlikte tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu; ödeme emrinin borçluya---tarihinde tebliğ edildiği; borçlu tarafından süresinde --- tarihli dilekçe ile borca ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığında bir yıllık hak düşürücü sürenin işlemeye başlamadığı ve davanın ---- tarihinde ve süresi içerisinde açıldığı anlaşılmış, her ne kadar davalı vekili tarafından cevap dilekçesinde zaman aşımı itirazı adı altında esasen ---- yıllık hak düşürücü süre içinde davanın açılmadığı yönünde itirazda bulunulmuş ise de açıklanan gerekçeler ile davalının bu yöndeki savunmaları yerinde görülmemiştir.
Taraflarca bildirilen deliller toplanmış, uyuşmazlığın çözümü teknik inceleme ve değerlendirmeyi gerektirmekle, dosya elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilerek, --- tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle, '' Davalı şirketin abonesi olduğu ---- tesisatta kullanma döneminde sarf edildiği halde ödenmeyen ve dava dosyasına ibraz edilen ---tarihine kadar hesaplanan gecikme faizi ve --- birikte toplam tutarının yerleşik yargıtay kararları bakımından tarafların kusur durumlarına göre --hesaplandığı, davalı tarafından takip sonrası yapılan --- bedelin mahsup edilmesiyle davalının kalan asıl alacak borcunun ---- olduğu,davanın hesaplanan miktar icin itirazının iptaliyle takibin asıl alacağa takip tarihinden itibarien işleyecek akdi -----yürütülmesinin gerektiği, davacının icra inkar tazminatı talebinin ---- takdirlerinde bulunduğu'' yönünde tespit ve değerlendirmede bulunulmuştur.
Bilirkişi raporu her iki taraf vekiline de tebliğ edilmiş, süresi içinde bilirkişi raporuna karşı yazılı bir beyan taraf vekilleri tarafından ileri sürülmemiştir. Mahkememizin -----tarihli celsesinin ara kararına istinaden taraf vekilleri tarafından davanın esası ve bilirkişi raporuna ilişkin beyan dilekçeleri sunulmuş, davacı vekili tarafından müterafik kusur tespitine itiraz edildiği aksi halde de ----- belirlenen kusuru kabul etmedikleri beyan edilmiş, davalı vekili tarafından önceki savunmaları tekrarla elektriği fiili olarak davalının kullanmadığı dava dışı firmaların kullanımında olduğu kullanılmayan elektrik bedelinden sorumlu olmadıkları beyan edilmiş ve ek rapor alınması talebinde bulunulmuştur. Taraf vekillerinin dilekçelerinde belirtmiş olduğu hususlara ilişkin alınan bilirkişi raporu da göz önüne alındığında yeni bir rapor yahut ek rapor alınmasını gerektirir bir husus olmadığı, tarafların hukuki değerlendirmelere ilişkin itirazlarına ilişkin ise nihai karar mahkememizde olmakla ek rapor talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki açıklanacak gerekçeler doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Tüm dosya kapsamı, taraf iddia ve savunmaları ile toplanan deliler ve mahkememiz denetimine kısmen elverişli bilirkişi raporu göz önüne alınarak, öncelikle her ne kadar dosyaya sunulmamış ise de taraflar arasında elektrik enerjisi satışına ilişkin sözleşme ilişkisinin bulunduğu, nitekim davalı tarafın cevap dilekçesinde de bu hususun ve neticede aboneliğin davalı adına olduğunun kabul edildiği görülmekle, sözleşme ilişkisinin varlığı ve davalının davacının abonesi olduğu ve tahakkuk ettirilen ve dava dosyasına sunulan ---- fatura bedelinin davalı tarafından ödenmediği hususu sabittir. --------Davalı taraf uyuşmazlık konusu adresi kiraladığını ancak fiili hiç bir kullanımın olmadığını, dava dışı ---- tarafından elektriğin kullanıldığını savunmakta dayanak olarak da davalı ile anılan dava dışı şirketler tarafından imzalanan ------ dosyaya sunmaktadır. Öncelikle bu hususta yapılan incelemede ,-----kararında da belirtildiği üzere, ---- imzalayan abonenin, sözleşme sona erinceye kadar tahakkuk edecek olan tüketim bedelinden, dağıtım yapan kuruma karşı sözleşme gereği sorumludur. ---- kullanımın normal ya da kaçak kullanım olmasının da sonuca etkisi bulunmamaktadır. Buna göre, fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin, sözleşmesi iptal edilmediği sürece, kullanım bedelinden dolayı fiili kullanıcı ile beraber müteselsil sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuzdur. ---- ettirilmedikçe, o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz gibi abonelik bedellerinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur. ---- ilkeler ---- ilamında da benimsenmiştir. Dolayısıyla davalının fiili olarak elektriği kullanmadığı ve sorumluluğun dava dışı firmalarda olduğuna ilişkin savunmaları; davalının davacıya karşı eğer savunması doğrultusunda fiilen elektriği kullanmamış olsa bile dava dışı firmalar ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağından ve rücu kapsamında iç ilişki mahkememiz konusunu teşkil etmediğinden yerinde görülmemiştir.
Taraflar arasındaki diğer bir ihtilaf noktası ise davacının elektriği kesmemesi sebebi ile müterafik kusurunun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. ---- itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. Alacağa konu faturaların tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan ------ “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.'' kuralına yer verilmiştir.---- sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır. denilmek suretiyle sözleşmesel ilişkide de müterafik kusur uygulamasına gidileceği ve haksız fiillerde uygulanan tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir. Müterafık kusur, tazminat hesabında resen nazara alınır. Tazminattan indirim veya ret sebepleri belirtilen yasanın 52. maddesi daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur. Gecikme zammı ise uygulama ve öğretide baskın görüş olarak, aynı zamanda gecikme zammını da içerdiği kabul edilen tanımlamasıyla, temerrüt (gecikme) faizi; borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetinde varlığını sürdüren, alacaklının zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın borçlunun ödediği ve miktarı yasalarla belirlenmiş asgari, maktu bir tazminattır.
Somut olaya dönülecek olursa, her ne kadar davacı vekili tarafından müterafik kusurun varlığı ve oranına ilişkin itiraz da bulunulmuş ise de yukarıda açıklandığı üzere davacının yönetmelik hükümlerine uygun davranmadığı ve ödenmeyen faturalardan dolayı elektriği kesmediği sabit olduğundan müterafik kusurunun bulunduğu , yine ---- kararlarında belirtildiği üzere ilgili tesisata kullandırılan elektrik bedelinin karşılığı olan ödenmeyen fatura asıllarının tamamından davalı abonenin sorumlu olduğu bunun yanında yönetmelik hükümlerine göre abonenin elektriğinin kesilmesi gerekli olan tarihten bu tarihe kadar ki sarfiyatın gecikme zammı ile faizinden davalının sorumlu olduğu ancak daha sonraki süre yönünden ancak tazminat niteliği açıklanan gecikme zammı ve işleyecek faizden davacının müterafik kusuruna dayanılarak tenkis edilmesi gerektiği ve bu indirimin de en fazla yasal faize kadar olacağı göz önüne alındığında ve bilirkişi tarafından yapılan yasal faiz hesabının da % 30 kusur oranında hesaplanan gecikme zammı tutarından daha düşük olduğundan mahkememizce de belirlenen %30 oranında müterafik kusur oranı benimsenmiş, aksi yönde davacı vekilinin itirazları yerinde görülmemiştir. Bilirkişi tarafından da tespit edildiği üzere davalının davacının abonesi olduğu, ödenmeyen---- fatura bedelinin bulunduğu ve asli kusurunun olduğu ancak davacının da elektriği fiili olarak kesmemesi sebebi ile davalı ile birlikte müterafik kusurunun bulunduğu , dava konusu ---- ettirilen faturaların ilk/son okuma tarihleri ile tüketim endekslerinin biribirini takip ettiği,tam ve muntazam olduğu, bilirkişi tarafından hesaplamalarda --- faturanın son ödeme tarihi üzerine makul olan --- gün kesme süresi ilave edilerek bulunacak kesme tarihine kadar olan ---faturanın gecikme zammı ve --- tutarının tamamından;---faturaların gecikme zammı ve---- kusuru oranında davalı sorumlu olacağı,---- hükmünde hükmünde kaldığından ----- kararları faturaların dönemlerine göre ait olduğu ----incelenmiş ve -----hesaplanmış olup yapılan hesaplama mahkememizce de yerinde bulunmuştur. ---- bilirkişi tarafından yapılan hesaplama sonrası davacı tarafın takip talebinde belirtilen gecikme zammı ve --- üzerinden ----- alacak hesaplanmış ise yapılan hesaplama yerinde değildir. Şöyle ki davacı taraf ---- tamamını davalıdan talep edebilecektir. ----geri kalan faturalara ilişkin gecikme zammı ve --- yönünden ise müterafik kusur indirimi yapılarak hesaplama yapılması esastır. Davacının----davalı --- gecikme zammından sorumludur.--- sorumludur. Hal böyle olunca davacının davalıdan -----alacağı bulunmaktadır. Davalı tarafından takipten sonra ve davadan önce--- tarihinde yapılan toplam ---- ödemeye ilişkin olarak dekontların incelenmesinde ise , ödemenin --- tarafından davacı kurum hesabına yapılan ----- açıklamasına ilişkin olduğu anılan numarada faturanın uyuşmazlık konusu faturalara ilişkin olmadığı nitekim davalı vekili tarafından sunulan ---- tarihli dilekçede de bu hususun kabul edilmesi karşısında ödenen bedelin davacı alacağından mahsubu yapılmamıştır. Açıklanan gerekçeler, mahkememiz denetimine ve kısmen hükme elverişli bilirkişi raporu ile ---- ışığında açılan davanın kısmen kabulüne, davalının ----sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin ---- alacak ve asıl alacağa takip tarihinde belirtilen faiz cinsi ve oranı uygulanmak suretiyle aynen devamına ,fazlaya ilişkin isteminin reddine, hükmedilen --- fatura bedeline ilişkin asıl alacağın taktiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, mahkememizce müterafik kusur göz önünde bulundurularak ve taktiri indirim uygulanarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesi nedeniyle, red edilen kısım yönünden davalı lehine vekalet ücreti taktir edilmemiş ----aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile,
-Davalının ---- yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin --- olmak üzere toplam --- alacak ve asıl alacağa takip tarihinde belirtilen faiz cinsi ve oranı uygulanmak suretiyle aynen devamına, fazlaya ilişkin isteminin reddine,
2-Hükmedilen --- asıl alacağın taktiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar harcı ----harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan 301,11-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından tarafından yapılan 31,40-TL başvuru harcı, 385,10-TL tebligat ve müzekkere gideri, 800,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.216,50-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 1.194,01-TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 54,00-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 1,00-TL'sinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen kısım yönünden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 4.080,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde Hukuk Muhakemeleri Kanununun 333.maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,
İlişkin olarak; taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde-----Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 09/11/2021