T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/288 Esas
KARAR NO: 2023/447
DAVA: Tazminat (Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine Dayalı Maddi Ve Manevi Tazminat Talebidir.)
DAVA TARİHİ: 27/04/2021
KARAR TARİHİ:10/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ----, küçük ---- annesi olduğunu, gebelik takibini dava dışı---- tarafından yapıldığını, -----Uygulamaya İlişkin ------ tarihlerinde geçerli olmak üzere ---- davalı ------- tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktor gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ------- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de ------- göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, davalarının, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayandığını, Arz edilen nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakkımız mahfuz kalmak kaydıyla: Müvekkilim küçük ------ için: 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, Müvekkili ---- (anne) için 20.000 TL manevi tazminat, Müvekkili ------- (baba) için 20.000 TL manevi tazminat, olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın davalıya başvuru (05/04/2021) tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ettikleri görüldü.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; HMK md.121 vd. gereği, dava dilekçesinde dayanılan delillerin birer nüsha fazlası mahkemeye sunulur ve davalı yana bir nüshasının tebliğ edilmesi gerektiğini, deliller taraflarına tebliğ edilmediğini, dava dilekçesinde dayanılan delillerin birinci trimester kombine tarama testi (ikili tarama testi), dörtlü tarama testi, doğum raporu ve diğer delillerin taraflarına tebliğini talep ettiklerini, ilk tazminat talep tarihinde hekimin sigortasının hangi şirket nezdinde bulunduğunun tespiti; ayrıca olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketinde ------- bulunup bulunmadığının tespiti gerektiğini, Zira 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden, ileride poliçe düzenlense dahi ------- gereği poliçe kapsam ve koruması bulunmadığını, dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü; doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmediğini, davacı yan tarafından, müvekkili şirketçe sigortalı bulunduğu iddia edilen hekim --------- tarafından takip edildiği iddia edilen kısma yönelik itham ve iddialarda bulunulmuş olup; HMK md.64 vd. Uyarınca işbu davanın sonuçları kendisini de etkileyebileceğinden, davanın, sigortalı hekime ihbarını talep ettiklerini, davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler eksiksiz yaptırıldığını, kaldı ki, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesi mümkün olmadığını, zira testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunmadığını, üstelik, hastanın ikili tarama testi vb. yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda,--------- yapılması tıbbi açıdan mümkün olmadığını, zira bahsi geçen invazif tanı yöntemleri yüksek oranda risk içerdiğinden, bu tür invazif girişimlerin yapılabilmesi için hastanın endikasyonlarının bu testlerin yapılmasına uygun olması diğer bir deyişle yüksek risk grubunda yer alması gerektiğini, o halde dahi, hastanın, hekimin yönlendirmelerine uygun şekilde işlem yapması (söz gelimi, ------- için sevk edildi ise gönderildiği hastanede tetkiklerini yaptırması) gerektiğini, arz ve izah edilen sebeplerle; öncelikle zamanaşımı itirazımız gereği davanın reddini talep ettiklerini, öte yandan, HMK md.121 gereği davacı yan tarafından davaya dayanak edilen tetkik ve sair delillerin taraflarına tebliğine, bu deliller tebliğ edilene kadar cevap hakkımızın saklı tutulmasına, HMK md.64 vd. gereği davanın --------ihbarına, HMK md.119/2 gereği dava dilçesinde dayanılan olay ve maddi vakıalar ile talep sonucun açıklatılması için davacıya 1 haftalık kesin süre verilmesine; Celp edilmesi gereken delil ve kayıtların; medula kayıtları ile bu kayıtlardan tespit edilecek hasta dosyaları, test ve tetkik sonuçları ile belgelerin celbine; ---- kayıtları ve ilgili tüm hasta dosyaları geldiğinde, dosyanın ------gönderilmesine; aksi halde üniversitelerden üç kişilik heyet oluşturularak ----- bölümlerinden tercihen öğretim görevlisi---------- bilirkişilere dosyanın tevdii edilmesine; Her halükarda haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ettikleri görüldü.
İNCELEME VE GEREKÇE:Dava; Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ----------Poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat talebidir.
Davacılardan-----küçük ---- annesi olup gebelik takipleri dava dışı doktor------- tarafından yapılmış olup, dava dışı doktor ---- uyarınca ---- tarihleri arasında geçerli olmak üzere davalı --------şirket tarafından poliçe kapsamına alındığı, davacı annenin down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda gerekli aydınlatmaların dava dışı doktor tarafından yapılmadığı gerekçesi ile davacı küçük ------ down sendromlu olarak dünyaya gelmesi nedeni ile davacıların uğradığı maddi ve manevi tazminat talebidir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK.nun 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
---------sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren ------ hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. --------- yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir.Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.
Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.------------Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.Davacı anne, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.Somut olayda;Davalının sigortalısı hekim tarafından, davacı hastanın down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Hastane belgelerinde bu yönde bilgilendirme yapıldığına dair kayıtlar bulunsa da, hastane ve hekim tarafından tek taraflı olarak düzenlenen bu kayıtlar, davacının bu konuda yeterince aydınlatıldığını kabule elverişli değildir. Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur.-----------Alınan raporlarda da belirtildiği gibi, tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunduğu gibi, yüksek risk çıkması da bebeğin kesin olarak down sendromlu olduğu anlamına gelmemekte, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir.Sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorundadır.Dosya içerisine---------- tarihli raporu alınmış olup yapılan değerlendirme sonucu, ----- uyarınca davacı küçük ---- %100 oranında meslekte kazanma gücü kaybına sebep olduğu, -----------oranında engelin olduğu tespit edilmiştir.Davacı annenin dosya içine gelen -------- şubesinden gelen kayıtlarının incelenmesi sonucu ;gebelik takiplerinin dava dışı doktor ------ aylık süre boyunca yapıldığı, ------- tarihinde doğumun meydana geldiği tespit edilmiştir.Dosya içerisine ---- tarihli aktüerya bilirkişi raporu alınmış olup davacı küçük -------- yapılan hesaplama uyarınca sürekli bakıcı masrafı olarak %100 malul olduğu ve iş göremezlik tazminat bedelinin 4.684.827,29 TL olduğu hesap edilmiştir.--- yürürlük tarihli -------------- maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiş olup, poliçe kapsamında teminat altına alınan tazminat türleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Bu nedenle davacının maddi tazminat talebinin yanında manevi tazminat talebi de poliçe ile teminat altına alınmıştır. Manevi tazminat takdir edilirken mahkemece; tarafların ekonomik durumu ve duyulan manevi üzüntü ve elemin derecesi dikkate alınarak davacı küçük için 40.000-TL, davacı küçüğün anne ve babası olan davacılar için ise 20.000'er-TL manevi tazminattan poliçe kapsamında davalının sorumlu tutulmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. ---------- Yapılan yargılama sonucu; dosya içerisine sunulan --------------Poliçesi kapsamında dava dışı doktorun sigorta kapsamına alındığı, her bir olay için 800.000,00 TL limit belirlendiği, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi gereklere uygun teşhis ve tedavinin hekime ait olduğu, her bir hastayı meydana gelecek fayda ve riskler konusunda hastanın anlayabileceği şekilde aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu, kabul veya reddedilmesi durumunda meydana gelebilecek durumların hastanın sosyal ve kültürel yapısına göre uygun bir şekilde kendisine anlatılması gerektiği, hekimlerin hastalarına uyguladıkları tedavi, yöntem ve bunun sonucu olarak doğacak sonuçları aydınlatmakla yükümlü bulundukları, hekimlerin üzerilerine düşen aydınlatma yükümlülükleri kanunlara uygun olarak yerine getirdiğini ispat etmesi gerektiği ancak gebe olan davacı annenin hekim tarafından yeterli derecede aydınlatılmadığı ve davacıların bundan dolayı maddi zararlarının meydana geldiği, dava dışı doktorun davalı sigorta şirketi tarafından 800.000,00 TL ile sınırlı olmak üzere poliçe kapsamına alındığı anlaşılmakla davacıların madde ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarı açıklandığı üzere;
1- Açılan davanın -------- tarihli Bedel Arttırım Dilekçesi uyarınca Maddi Tazminat Talebi Yönünden ; davacı küçük ------- için açılan davanın KABULÜ İLE
------- iş göremezlik maddi tazminatının dava tarihi olan 27.04.2021 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden alınarak davacıya ödenmenine
------Manevi Tazminat Talebi Yönünden ;davacı küçük ---- 40.000,00 TL ,anne ------- için 20.000,00 TL ,baba ----- için 20.000,00 TL olmak üzere toplam 80.000,00 TL manevi tazminatının dava tarihi olan 27.04.2021 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden alınarak davacılara ödenmesine,
2- Karar harcı 54.648,00 TL den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.741,91 TL peşin harç ile 991,00 TL ıslah harcı toplamı 2.732,91 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 51.915,09 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3- Davacı tarafından harcanan 2.732,91 TL harç ile 157,50 TLposta ve tebligat gideri ve 2.000,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 4.890,41-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacılara verilmesine,
4- Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
5- Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 106.000,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
6- Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca --------- bütçesinden ödenen 1.360,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
7- Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde Hukuk Muhakemeleri Kanununun 333. maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,
İlişkin olarak taraf vekillerinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde ------ Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 10/05/2023