T.C. İstanbul Anadolu 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2023/95 Esas
KARAR NO:2024/68
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ:08/02/2023
KARAR TARİHİ:30/01/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, ---- tarihinde ---- bulunan menhol içinde bir önceki menholden gelen ------ ibaresi bulunan şirketlerine ait optik kablonun var olduğu, bu kablonun -------istikametinde uzunluğu toplam 140 metre olan 3 adet menhol içinde devam ettiği ------sayılı dosyası üzerinden de yerinde tespit edildiği, davacıya ait elektronik haberleşme altyapısına haksız bir şekilde müdahalede bulunulduğu; yapılan tespit sonucunda düzenlenen raporda belirtilen müdahale edilen metraj bilgileri baz alınarak yapılan hesaplamaya göre ------ kablo için usulsüz ve teknik gereklilikleri ihlal eder bir biçimde tesis edilmiş altyapının mevzuat ve standartlara uygun hale getirilmesi teminen 2.240,74 TL'nin davacıya ödenmesi gerektiğinden bedelinin tahsili için davalı aleyhine icra takibinin başlatıldığı, icra takibine davalı tarafça itiraz edildiğini, --------- Esas sayılı icra dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından söz konusu icra takibine itiraz edildiğini, itirazın iptali ile takibe konu edilen 2.240,74TL toplam alacağın, icra masrafı ve vekalet ücreti ile esas alacağın tamamına takip tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek yıllık değişen oranlarda hesaplanacak reeskont avans faizi ve %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile birlikte ödenmesi talebiyle dava açıldığını, davalının itirazının haksız olması nedeniyle takibe konu alacağın %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, ------ Sayılı İcra Dosyasıyla ------ dosyasına dayanak olarak başlatılan İlamsız icra takibine müvekkili şirket tarafından itiraz edildiği, taraflar arasında ---- ortak yerleşim ve tesis paylaşımını -------- görev sözleşmesi süresince ücretsiz olarak sağlayacağına, ortak yerleşim alanları ile müşterek kablo tv altyapı tesislerinin ne şekilde paylaşılacağına ve bu altyapının bakım ve işletmesinin ne şekilde yürütüleceğine ilişkin hükümlere de yer verilir…..” hükmü gereği kablo tv işletmeciliği müvekkili şirket ------geçtiği, 5335 sayılı Kanun hükmü gereğince, müvekkili şirket --------arasında Devir Protokolü imzalandığı, tesbit ve ihtarname konusuna dayanak yapılan ----------altyapı çalışmasıyla ilgili ;------- önündeki menholdeki çalışma ---- şebekelerinin ---- bulunan ---- ------- bulunduğu ve ana headentten şebekeye çıkışın da bulunuduğu bir güzergah olduğu, tesbitte de belirtildiği gibi eski kabloların yenisiyle değiştirildiği belirtildiği, gelişen teknolojiye uygun yeni kablolamanın yapılması teknolojik gelişmelere uygun bir şekilde geliştirilmesi bir gereklilik haline geldiği, ----- kablolar toplanarak günümüz teknolojisine uygun fiber optik kablolama ile deplase çalışması yapıldığı, bu işlemlere ait ------ kapsamındaki yazışmalar ve bildirim yazıları da Ek te sunulduğu, müvekkili şirket ------ alacaklı ---- arasında imzalanan ---- maddesinde yer alan; ------ kablolarının her türlü hasar, deplase ve bakım işleri ile ilgili yapılan çalışmalardan dolayı ------ her ay belirtilen miktarda bedel ödenmektedir" hükmü ve Protokol'ün C-8 maddesi kapsamında müvekkili şirket tarafından yapılan yeraltı deplase işlemlerinde müvekkil şirket --------altyapısında bulunan teçhizatın madde hükümleri kapsamında sahada deplase işlemleri bazen anlık bazende planlı olarak yapılmakta olup, sahada tespit edilen hususlarda davacı ----- bilgi verilmekte olduğu, şirket ile ---- arasında imzalanan ------ tarafından şirketçe, ücretsiz olarak sağlanan ortak yerleşim ve tesis paylaşımında şirket ---- cihaz ve ekipmanlarının ---- tesislerinde kapladığı alana vurgu yapılarak ve taraflar arasında imzalanan ek protokolün C-4’üncü maddesinde ifade edilen “kapasite” açılımı parantez içinde “göz-metre ve kullanım payı” olarak ifade edildiği, dolayısıyla ------ yasa ile kendisine verilen kablo tv hizmetini yürütebilmesi için ------ devraldığı ---- altyapısının en önemli unsurlarından olan --------- kablolarda, ------ menhollerindeki bölümlerinde işletme ve teknolojinin bir gereği olarak yenileme/değiştirme yapabilme hakkına ancak bunun değişiklik yaptığı kablonun boyu ve çapında “göz-metre ve kullanım payı”nda artış olmaması kaydı ile hak sahibidir ki, ------- tarafından Şirketleri, söz konusu durumu ihlal ettiğine dair herhangi bir delil ileri sürülemediği ve bu durumun ispat edilemediği bildirilerek davanın reddine, İİK md 67 uyarınca davacının toplam alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edilmesine, karşı taraf aleyhine yargılama giderlerine ve vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE: Dava, İİK 67. Maddesi kapsamında itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı tarafından----- tarihinde ------- adresinde bulunan davacıya ait alt yapının tesis paylaşımı, geçiş hakkı ve ----- ve ilgili diğer mevzuat gerekleri yerine getirilmeden davalı yanca müdahale edilip edilmediği, edilmiş ise haksız müdahaleye dayalı oluşan cezai bedelin retpaft kapsamında tazmini için başlatılan icra takibine yapılan itirazın haklı olup olmadığına ilişkindir.
------sayılı icra dosyası celp edilmiş incelenmesinde; davacı-takip alacaklısı tarafından davalı-takip borçlusu aleyhine ------- tarihinde asıl alacak + işlemiş faiz toplamı 2.240,74 TL tutarındaki alacağın, fer'ileriyle birlikte tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu, ödeme emrinin borçluya tebliği üzerine borçlu tarafından verilen 7 günlük süre içerisinde 08/08/2022 tarihli itiraz dilekçesi sunulduğu, itiraz dilekçesinde borca ve fer'ilerine itiraz edildiği; icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verilmiş olduğu, itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğ edilmediği, bu hali ile eldeki davanın yasal 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüştür. Mahkemece yapılan yargılama sırasında, taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi heyetinin rapor içeriğine göre; ------ tarihinde ----- adresinde bulunan davacıya ait alt yapının tesis paylaşımı, geçiş hakkı ve ----- ve ilgili diğer mevzuat gerekleri yerine getirilmeden davalı yanca müdahale edilip edilmediği, edilmiş ise haksız müdahaleye dayalı oluşan cezai bedelin ------ kapsamında tazmini için başlatılan icra takibine yapılan itirazın haklı olup olmadığı hususunda teknik inceleme yapıldığında, davalı tarafından bu işlemi yapmak için davacıdan izin alması gerekmesine rağmen izin aldığını ve iznin de davacı tarafından verildiğini gösteren bir delile rastlanmadığını; özel mevzuat kapsamındaki ----- kapsamında davalının mevzuata aykırı olarak bu işlemi gerçekleştirdiği ve haksız müdahalede bulunduğu kanaatine varıldığını, yapılan çalışmanın taraflar arası protokol sonrasında gerçekleştiğini, taraflar arası yapılan devir protokolü gereğince davacının davalıya ücret yansıtabileceği, mevzuata göre hesaplanan ücretin davalıya yansıtılan ücrete yakın olduğu ancak, davacı tarafından ücretlendirmeye ait detay kırılım verilmediğinden doğrulamasının yapılamadığını, borçlar mevzuatına yönelik inceleme neticesinde: uzmanlık alanı gereğince sadece ---- değerlendirme yapılmasının mümkün olduğu; haberleşme mevzuatına yönelik değerlendirmelerin teknik heyetçe yapıldığını; Davacı tarafından “davacıya ait elektronik haberleşme altyapısına haksız bir şekilde müdahalede bulunulması sebebiyle usulsüz ve teknik gereklilikleri ihlal eder bir biçimde tesis edilmiş altyapının mevzuat ve standartlara uygun hale getirilmesi teminen 2.240,74TL'nin ödenmesi gerektiği” iddia edilmiş olduğunu, teknik değerlendirmede davalının mevzuata aykırı şekilde haksız müdahalede bulunduğu kanaatine varıldığından bu tespit ile bağlı olarak değerlendirme yapıldığında TBK m. 49 hükmü gereğince haksız fiil kapsamında davalının, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille davacının zarara uğramasına yol açtığı ve altyapının uygun hale getirilmesi için maddi zararın ödenmesinin istenebileceği kanaatine varıldığı; teknik heyetçe mevzuata göre hesaplanan ücretin davalıya yansıtılan ücrete yakın olduğu ancak, davacı tarafından ücretlendirmeye ait detay kırılım verilmediğinden doğrulamasının yapılamadığını beyan etmişlerdir.----- dosyası dosya arasına alınarak incelenmiş, düzenlenen raporda özetle;----- önünde bulunan menhol içinde bir önceki menholden gelen ------ bulunan optik kablonun var olduğu, bu kablonun ----- uzunluğu toplam 140 metre olan 3 adet menhol içinde devam ettiğinin yerinde incelemede tespit edildiği, aynı istikamette devam eden kablonun nereye kadar gittiği menhollerin üzerinde park eden araçlar nedeniyle tespit edilemediği, söz konusu kablonun ---- ait olduğu,----- personeli tarafından kablonun montajının yapıldığı zaman yerinde tespit edildiğinin biyan edildiği, kablonun çapının 18 mm olduğu bildirilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü amacıyla yapılan yargılama ve yargılama sırasında bilirkişilerden alınan denetime elverişli rapor içeriklerine göre; taraflar arasında 5335 sayılı yasaya dayalı ana devri protokolünün bulunduğu, taraflar arası devir protokolu öncesinde de aynı güzergahta davalı tarafından çekilmiş kablo olması şartıyla, davalı ----- tarafından yapılan ----------kabloların------ kablolar ile değişiminin, ----- kablonun çok sayıda aboneye kayıpsız olarak yüksek hızlı bilgi iletimi için yetersiz kalması sebebiyle, gelişen teknolojinin ve ihtiyaçların gereği olarak yapılması gereken bir çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiği, bunun taraflar arasındaki protokole kapsamında tanımlanan bir hak olarak tanımlandığı için de doğru ve geçerli bir çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiği, yeni çekilen ------ kalınlığının eski ----------- kabloya göre yaklaşık 1 cm artması, menhollerde bulunan davacıya ait kılavuz borulardaki boşlukların işgali anlamına gelmeyip, taraflar arasındaki protokol kapsamında tanımlanan bir hak olarak değerlendirildiği,----- ---- adresinde bulunan davacıya ait alt yapının tesis paylaşımı, geçiş hakkı ve ------ilgili diğer mevzuat gerekleri yerine getirilmeden davalı yanca kullanılmasında davalı tarafından bu işlemi yapmak için davacıdan izin alması gerekmesine rağmen izin aldığını ve iznin de davacı tarafından verildiğini gösteren bir delile rastlanmadığı, özel mevzuat kapsamındaki ----- kapsamında davalının mevzuata aykırı olarak bu işlemi gerçekleştirdiği ve haksız müdahalede bulunduğu kanaatine varıldığı, yapılan çalışmanın taraflar arası protokol sonrasında gerçekleştirildiği, taraflar arası yapılan devir protokolü gereğince davacının davalıya ücret yansıtabileceği, hesaplamaya dair ayrıntılı kırılım bilgisi verilmediği, bilirkişi raporunda yer altı tesisi aylık kullanım ücretleri tablosuna göre 18,2 mm çaplı kablo için 2.189,66 TL hesaplama yapıldığı, ancak davacı tarafça 18 mm altındakiler için esas alınacak ------- birim değerin esas alındığı, buna göre 2 yıllık ceza ücretinin 1.632,00 TL hesaplandığı, davacı taraf ----------yevmiye numaralı ve -----tarihli ihtarnamesi ile davalıdan alacağın ödenmesini talep ettiği, bunun için 7 gün mehil verildiği, ihtarnamenin 29/12/2021 tarihinde tebliğ edildiği, temerrüt tarihi ile takip tarihi arası işlemiş faizin 146,48 TL olarak Mahkememizce hesaplandığı, davalı tarafça bilirkişi raporu düzenlendikten sonra 05/09/2023 tarihli beyan dilekçesinde kırılım bilgisi bulunan tablo sunulduğu fakat ek rapor için avans yatırılmadığı, bu hali ile miktarın hesaplanamadığı ve tablodaki miktarların kadri maruf olup olmadığının denetlenemediği anlaşılmakla düzenlenen bilirkişi raporunda tespit edilen miktar esas alınarak davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile; -------- sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle, 1.632,00 TL asıl alacak, 146,48 TL işlemiş avans olmak üzere toplamda 1.778,48TL üzerinden devamına, aşan istemin reddine,
Hükmolunan asıl alacağın %20 si icra inkar tazminatının davalı taraftan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli karar harcı 427,60 TL’den peşin olarak yatırılan 179,90 TL'nin mahsubu ile 247,70 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı tarafça yatırılan 179,90 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 205,50 TL ilk dava masrafı, 6.000,00 TL bilirkişi, 215,00 TL tebligat müzekkere gideri olmak üzere toplam 6.420,50 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre (%79kabul) 5.072,19 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, arta kalanın davacı üzerinden bırakılmasına,
5-Davalı taraflarca sarfedilen yargılama olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca hesaplanan 1.778,48 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Arabuluculuk aşamasında yapılan ve Hazine tarafından karşılanan 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul ve red oranına göre (%79kabul) 2.464,80 TL' sinin davalı taraftan, (%21 Ret) 655,20 TL'sinin davacıdan tahsili hazineye gelir kaydına, buna ilişkin harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,
8- ---------- sayılı dosyasının karar kesinleştiğinde iadesine,
9-Davacı tarafça dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair miktar itibariyle kesin olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 30/01/2024