T.C. İstanbul Anadolu 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/618
KARAR NO:2024/465
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Mümessillik Kaynaklı)
DAVA TARİHİ:24/09/2021
KARAR TARİHİ:05/06/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Mümessillik Kaynaklı) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilince sunulan dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile dava dışı ----- arasında 16.07.2019 tarihinde akdolunan protokol ve 07.11.2013 tarihli Distribütörlük ve Temsilcilik sözleşmesinin ifasından kaynaklanan 6.883.901 Avro tutarındaki ----- müvekkili şirkete olan toplam borcun ----- tarafından gayrikabili rücu ve koşulsuz olarak kabul ve beyan edildiğini, -----şirketinin, borcunu belirlenen ödeme planı gereğince ödeyeceğini beyan ettiğini, ancak ------ şirketinin geri ödeme planının 2019 yılı Ağustos ayı ödemesi olan 20,000 Avro tutarındaki ödemeyi gerçekleştirmediğini, taraflar arasında düzenlenen protokolün 3.1. maddesinin son fıkrası uyarınca nedeniyle borcun tamamının muaccel hale geldiğini, ----- Distribütörlük Sözleşmesindeki yükümlülüklerini ilaveten güvence altına almak amacıyla davalı tarafından Distribütörlük Sözleşmesinden ve protokolden doğan tüm yükümlülüklerini davacı şirket lehine ayrı ve bağımsız bir şekilde garanti altına aldığı 14.07.2019 tarihli Şahsi Garanti Sözleşmesi akdedildiğini, davalının ilgili Garanti Sözleşmesi uyarınca ----- Distribütörlük Sözleşmesinden ve Protokolden kaynaklanan yükümlülüklerini ifa etmemesi ve bu nedenle temerrüde düşmesi halinde -----müvekkili şirkete olan ödenmemiş borcundan kendi mal varlığı ile 8.800.000 Avro'ya kadar sorumlu olduğunu, bu doğrultuda ----- temerrüdü sebebiyle müvekkili şirket tarafından -----. Noterliğinden 27.09 2019 tarihli ve ------ yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek ------ Protokolün Ek B'sinde belirtilen geri ödeme planı uyarınca kararlaştırılan 20.000 Avro'luk muaccel ilk ödemenin işbu ihtarnamenin tebliğinden itibaren her halükarda 10 takvim günü içerisinde nakden ve eksiksiz bir şekilde derhal ödenmesi, taraflar arasındaki sözleşmeye itibar edilmesi, Protokolün Ek B'sinde belirtilen geri ödeme planı uyarınca gelecek her ödemeyi vade tarihlerine uyarak usulüne uygun şekilde yapılmasının ihtar edildiğini, ----- ise bu ihtarnameye karşılık muaccel borçlarının ödemesi için hiçbir girişimde bulunmadığını, gelinen son noktada müvekkili şirket tarafından Garanti Sözleşmesi kapsamındaki hakların göz önünde bulundurularak ----- ödenmemiş borcu için davalının sorumluluğuna gitme zorunluluğunun hasıl olduğunu, bu doğrultuda ----- tarafından müvekkili şirket adına 16.07.2015 tarihinde 20.000 Avro ve 488 000 Avro olmak üzere iki ayrı kambiyo senedi keşide edildiğini ve bu senetler uyarınca ------------ İcra Müdürlüğü'nün ------ Esas sayılı icra dosyası üzerinden davalıya karşı takibi başlatıldığını, ödeme emrinin borçluya tebliğinin akabinde davalı tarafından hukuka aykırı şekilde takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, söz konusu icra takibinin taliki veya iptali talebi ile ----- tarafından müvekkili şirket aleyhine -----. İcra Hukuk Mahkemesi nin ----- Esas sayılı dosyası ile dava ikame edildiğini, Mahkemece davanın kısmen kabulü ile ---- İcra Müdürlüğü'nü-----Esas savılı dosyasından borçluya gönderilen ödeme emrindeki harca esas değerin 3.269 996,00 TL olarak düzeltilmesine, diğer itirazların reddine karar veri:diğini, bundan ayrı olarak müvekkili tarafından. söz konusu borcun ödenmesi için ---- davalı aleyhine ---------İcra Müdürlüğü'nün ----- Esas sayılı dosyası üzerinden icra takıbı başlatıldığını, müvekkilinin davalıdan işbu dava tarihi itibarı ile 5.101 .785.93 TL alacaklı konumunda olduğunu, söz konusu icra takibine davalı-borçlu tarafından haksız itiraz edilerek takibin durdurulmasına sebebiyet verildiğini iddia ederek itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, mevcut borca yönelik ----- İcra Müdürlüğü'nün ---- esas sayılı dosyasına takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasına, davalı aleyhine söz konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde özetle; itirazın iptali davasının bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, davacı şirketin, 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi ----- Kullanılması Hakkında Kanun'un emredici hükümlerine aykırı olarak yalnızca -------dilinde hazırlanan bir sözleşmeye dayandığını, bu itibarla kefalet sözleşmesinin geçerliliğinden söz edilemeyeceğini, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, davacı tarafın ------ tespitinin de hatalı olduğunu, ihtar külfetini ve dava dışı ------ savunmalarından faydalanmalarını bertaraf etmek maksadı ile sözleşmeyi garanti sözleşmesi olarak nitelendirdiklerini, davacı şirketçe akdedilmeye niyetlenilen sözleşmenin garanti sözleşmesi değil kefalet sözleşmesi olduğunu, kefilin borcu geciktirici şarta bağlı olduğundan sözleşmede onun borcu için ayrıca bir vade kararlaştırılmamışsa temerrüt için ihtar çekilmesinin gerekli olduğunu, herhangi bir vadenin kararlaştırılmadığı somut olayda ihtar külfetinin davacı tarafından yerine getirilmediğini, hal böyle iken talep olunan borca hatalı olarak temerrüt faizi işletildiğini, asıl borçlunun savunmalarının bulunması hallerinde kefilin de bu savunmalardan yararlanabileceğini, huzurdaki işbu davaya konu icra tabibinde yabancı para alacağının aynen istendiğini, 13.09.2018 tarihli ---- yayımlanan ----- sayılı -------- kişilerin kurdukları Satım Sözleşmelerinde sözleşme bedelinin yabancı para üzerinden belirlenmesinin yasaklandığını, dava dışı ---- ve ----- arasındaki alacağın da satım sözleşmesinden kaynaklandığını, döviz alacağının aynen tahsiline yönelik takip yapılamayacağından dayanak icra takibinin hukuka aykırı ikame edildiğini, harca esas değerin hangi tarihli kurdan çevrildiğinin belli olmadığını, öte yandan davacın Euro alacağı için işleyecek yıllık %2,75 kamu bankalarınca fiilen uygulanan azami yıllık faiz talep etmesinin de kanuna aykırı olduğunu, dava dışı -----davacının ---- satış bölgesindeki münhasır distribütörü konumunda olduğunu, ---- ile davacı şirket arasında akdedilmiş satış / distribütörlük sözleşmesi uyarınca alzcaklının başka satıcılar ile iş ilişkisi geliştirmesinin cezai şart ödemesi gerektiren bir hal olduğunu, mezkur ihlal gereğince müvekkili tarafından alacaklı şirket aleyhine 393000 Euro'luk ihlal faturası gönderildiğini, alacaklı şirket tarafından herhangi bir iade / itiraza uğramadığından fatura içeriğinin kesinleştiğini, yıne aynı doğrultuda ---- davacı şirket adına yapılmış satışlardan yüklü komisyon alacaklarının bulunduğunu, bu hususun davacı şirketin defterlerinin incelenmesinde tespit edilebileceğini, davacı şirket ile----- arasındaki ticari ilişkide itiraza uğramamış faturalar uyarınca takas itirazlarının bulunduğunu, ortada likit bir alacağın varlığından söz edilemeyeceğini, bu nedenle icra inkar tazminatı talebinin de reddi gerektiğinden bahisle davanın reddini talep etmiştir. Dava itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davaya konu ----- İcra Müdürlüğü'nün ---- esas sayılı dosyasının tetkikinde takibin alacaklı ... tarafından borçlu -------- aleyhine 508.000 Euro asıl alacak, 3.098,57 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 511.098,57 Euro'nun tahsili istemi ile ilamsız takip olduğu, takip sebebinin “16.07.2019 tarihli Protokol uyarınca muaccel olan 30.08.2019 tarihli, 20.000 Euro tutarlı alacak ve 30.09.2019 tarihli 488.000 Euro tutarlı alacak; 16.07.2019 tarihli Protokol; Borçlu tarafından imzalanan 16.07.2019 tarihli Şahsi Garanti” olarak açıklandığı belirlenmiştir.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış, sunulan kayıtlar tetkik edilmiş, konusu uzmanlık gerektiren hususlarda bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Davalı tarafça bir yıllık hak düşürücü süre içinde davanın açılmadığı ileri sürülmekle öncelikle keyfiyetin tahkiki gerekmiş, davalı/borçlu tarafından sunulan itirazın davacı/alacaklı tarafa tebliğ edilip edilmediği sorulmuş, İcra müdürlüğünce borçlu itirazının alacaklıya tebliğine rastlanmadığı bildirilmiş, icra dosyasının Mahkememizce de tetkikinde itirazın tebliğ edilmediği belirlenmiştir.-----------uygulamaları gereği itirazın iptali davası için öngörülen hak düşürücü sürenin başlaması için borçlu itirazının takip alacaklısına tebliğ edilmiş olması gerekir. Davaya konu icra dosyasında itiraz alacaklıya tebliğ edilmemiş olmakla hak düşürücü süre işlemeye başlamamış, aynı nedenle de aksi yöndeki davalı taraf savunmalarına itibar edilmemiştir. Davacı taraf, alacak iddiasını davacı şirket ile dava dışı ------ arasında 16/07/2019 tarihinde düzenlenen protokol ile yine bu taraflar arasında 07/11/2013 tarihli Distribütörlük ve Temsilcilik sözleşmesinin ifasından kaynaklanan 6.883.901 Euro tutarındaki borcun dava dışı -----tarafından kabul edildiği, davalının da 16/07/2019 tarihli Garanti Sözleşmesi ile dava dışı ----- distribütörlük sözleşmesinden ve protokolden kaynaklanan yükümlülüklerini ifa etmemesi ve bu nedenle temerrüde düşmesi halinde dava dışı ---- davacı şirkete olan ödenmemiş borcundan kendi mal varlığı ile 8.800.000 Euro'ya kadar sorumlu olduğu iddialarına dayandırmıştır. Davacı tarafın alacak iddiasına dayanak yaptığı ve garanti sözleşmesi olarak nitelediği belgenin tetkikinde tamamının -------düzenlediği,-----hissedarı ve yönetim kurulu başkan yardımcısı (davalı) ---------- tarafından, tek taraflı düzenlenip imzalanmış olduğu belirlenmiştir.Davalı tarafça cevap dilekçesinde ve aşamalarda bu belgenin, 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi -----Kullanılması Hakkında Kanun'un emredici hükümlerine aykırı olarak yalnızca -------dilinde hazırlandığı, bu nedenle geçerli olmadığı, ayrıca davacı tarafın garanti sözleşmesi tespitinin hatalı olduğu, sözleşmenin garanti sözleşmesi değil kefalet sözleşmesi olduğu, davaya konu icra tabibinde yabancı para alacağının aynen tahsili istendiğini, ------ bedelinin yabancı para üzerinden belirlenmesinin yasaklandığını, dava dışı----- arasındaki alacağın da satım sözleşmesinden kaynaklandığını, döviz alacağının aynen tahsiline yönelik takip yapılamayacağı, dayanak icra takibinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Bu savunmaların sırası ile incelenmesi gerekmiştir. Davacı tarafça delilleri içinde sunulan ve davacı şirket ile dava dışı ------arasında düzenlenen 07/11/2013 tarihli Distribütörlük ve Temsilcilik Sözleşmesinin tamamının------- olduğu, yine davacı ve dava dışı şirket arasında düzenlenen 16/07/2019 tarihli protokolün hem ----- düzenlendiği, davalıya husumet yöneltilmesine dayanak yapılan 16/07/2019 tarihli, "personal guarantee" başlıklı olarak düzenlenen belgenin ise tamamen ---------düzenlendiği belirlenmiştir.İktisadi Müesseselerde Mecburi ----------Kullanılması Hakkında 805 sayılı Kanun;"Madde 1 – Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini ---- tutmağa mecburdurlar.
Madde 2 – ---- ve müesseseler için bu mecburiyet ----- müessesatı ile ve Türkiye tebaasından olan efrat ile muhabere, muamele ve temaslarına ve devair ve memurini Devletten birine ibraz mecburiyetinde bulundukları evrak ve defterlerine hasredilmiştir. (..)" şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre 07/11/2013 tarihli ------Sözleşmesinin tamamı -------olduğu halde, bir tarafı dava dışı----- olsa da bir tarafı yabancı tabiiyetteki davacı şirket olmakla 805 sayılı Kanun hükümlerine tabi değildir.Davacı ve dava dışı şirket arasında düzenlenen 16/07/2019 tarihli protokol ---- düzenlenmiş olmakla, 805 sayılı Kanun hükümlerine, hem davacının tabiiyeti itibariyle tabi değil hem de iki dilli düzenlenmekle aykırı değildir. Davaya dayanak yapılan 16/07/2019 tarihli "personal guarantee" başlıklı belgenin ise, -------davalı tarafından tamamen -------düzenlendiği, bununla davalının şahsi olarak borçlanmasının öngörüldüğü, dolayısıyla 805 sayılı Kanunda yer bulan -------- tebaasından olan efrat ile muhabere, muamele ve temaslarına ve devair ve memurini Devletten birine ibraz mecburiyetinde bulundukları evrak ve defterler" şeklinde kişi ve konu olarak yapılan sınırlama içinde kalmadığı kanaatine varılmıştır.Bundan başka ve daha önemlisi davalının, tek taraflı olarak düzenlediği ve tamamını -------- imzaladığı 16/07/2019 tarihli "personal guarantee" başlıklı belgenin daha önce değil ve fakat dava ve takip konusu yapıldıktan sonra, düzenlendiği dili itibariyle geçersiz olduğunu ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği, TMK 2. maddesi hükmü gereği korunamayacağı değerlendirilmiştir.16/07/2019 tarihli "personal guarantee" başlıklı belgeye ilişkin davacı tarafın garanti sözleşmesi tespitinin hatalı olduğu, sözleşmenin garanti sözleşmesi değil kefalet sözleşmesi olduğu savunması yönünden de inceleme yapmak gerekmiştir.Garanti sözleşmeleri ile ilgili olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ----- esas ve ----- karar sayılı ilamında; "(..) Garanti sözleşmeleri en geniş anlamıyla, bir kimsenin başkasının karşısında bulunduğu tehlikeyi kendi üzerine almasını öngören bütün sözleşme ve anlaşmalar için kullanılmaktadır (-----). Bu teminat; taşınır, taşınmaz, alacak veya işletme üzerinde rehin tesisi suretiyle aynî veya başlıca kefalet, birlikte borç üstlenme, sigorta sözleşmesi ve garanti sözleşmesi gibi görünümlerle karşımıza çıkan şahsî teminat mahiyeti taşıyabilir. Şahsî teminat sağlayan garanti sözleşmeleri, garanti alanın belli bir davranışa girişmesinden (yöneltici, saf garanti sözleşmesi) veya kendisi ile borç ilişkisine giriştiği bir üçüncü kişinin edimini yerine getirmemesinden (teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi) doğan zarar tehlikesini, garanti verenin bağımsız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine aldığı sözleşme olarak tanımlanabilir (------). Garanti sözleşmeleri mevzuatımızda bağımsız bir tanıma sahip olmamakla birlikte 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 128. maddesinde garanti sözleşmelerinin bir alt türü olarak nitelendirilebilecek “üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmeleri” düzenlenmiştir. Bu tür sözleşmelere dair benzer bir hüküm de BK’nın 110. maddesinde “başkasının fiilini taahhüt” başlığı altında düzenlenmiştir.Türk Borçlar Kanunu’nun 128 maddesi; “Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.” şeklinde olup anılan hükümle üçüncü kişinin fiilini taahhüt/üstlenme müessesesi düzenleme altına alınmıştır (BK m. 110). Buna göre TBK’nın 128. maddesinde üçüncü kişinin fiilini üstlenme, bir kimsenin diğer kimseye üçüncü kişinin herhangi bir fiilini yahut edimini taahhüt ederek bu fiilin gerçekleşmemesi hâlinde uğranılan zararı gidermeyi üstlenmesi olarak ele alınmıştır.Bu sözleşmelerde sözleşmenin tarafları üçüncü kişinin fiilini üstlenen/taahhüt eden ile lehine taahhütte bulunulan olup fiili üstlenilen/taahhüt edilen üçüncü kişi sözleşmenin tarafı değildir. Burada üçüncü kişinin fiilini üstlenen/taahhüt eden (garanti veren), bu yöndeki iradesini üçüncü kişinin temsilcisi sıfatıyla değil kendi nam ve hesabına yapmakta, başkasının fiilini kendi adına üstlenerek fiilin gerçekleşmemesi hâlinde oluşacak olan zarardan kaynaklanan sorumluluğu üzerine almaktadır. Bu sebeple fiili üstlenilen/taahhüt edilen üçüncü kişi sözleşmenin tarafı olmayıp sözleşmenin hukukî sonuçlarından üçüncü kişi değil, sözleşmelerin nisbîliği ilkesi gereği onun fiilini üstlenen/taahhüt eden sorumlu olur.Dolayısıyla üçüncü kişinin fiilini üstlenme/taahhüt niteliğindeki bir sözleşmenin bağlayıcılığı, fiili taahhüt edilen kişinin belirli bir yönde davranmayla yükümlü olmasına bağlı değildir. Bu anlamda fiili üstlenilen/taahhüt edilen üçüncü kişinin sözleşme alacaklısına (lehine taahhütte bulunulana) hiçbir borcu olmasa yahut edimi geçersiz bir borç ilişkisinden kaynaklansa dahi taahhüt edilen fiilin ifa edilmemesi hâlinde ortaya çıkacak olan zarardan yine üçüncü kişinin fiilini üstlenen/taahhüt eden sorumlu olur.
(..) Türk Borçlar Kanunu’nun 128. maddesi kapsamındaki üçüncü kişinin fiilini üstlenmede/taahhütte borçlu (garanti veren), diğer bir şahsın edimini onun mümessili sıfatıyla hareket etmeksizin kendi adına ve hesabına yaptığı bir sözleşme ile taahhüt etmektedir. Bu taahhütle yükümlülük altına giren kimse kendi fiilini taahhüt edecek yerde üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmekte ve bu taahhüt ifa edilmediğinde, yani üçüncü kişi tarafından fiil yerine getirilmediğinde meydana gelen zararı ödemek zorunda kalmaktadır (-----). Bu itibarla borçlunun sorumluluğu, başka bir borcun varlığına, geçerliliğine ve dava yahut takip edilebilir olmasına bağlı değildir. Bu kapsamda alacaklı ve borçlu arasındaki garanti ilişkisinin fiili taahhüt edilen üçüncü kişi ile lehine taahhütte bulunulan arasındaki hukukî ilişki ile arasında aslilik-fer’îlik ilişkisi bulunmamaktadır. Taahhüt edilen fiil ifa edilmezse doğacak zarardan, fiili taahhüt edilen üçüncü kişi değil, onun fiilini taahhüt eden/üstlenen borçlu sorumlu olacaktır. Üçüncü kişinin edimini üstlenme/taahhüt sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir." şeklinde açıklanmıştır.
Yine------------ esas ve ---- karar sayılı ilamında kefalet ve garanti sözleşmeleri birbirinden ayırmaya yarayan kıstaslar izah edilmiş;"(..) Kişisel (şahsi) teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amaçları, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. Her iki sözleşme de temel amaçları itibari ile aynı hedefe yönelmekle birlikte, gerek doktrinde, gerekse bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.06.1969 tarihli ve ,----. sayılı ------ ---- belirlemelere göre, her iki sözleşme arasında temel farklar bulunmaktadır. Nitekim, --------------. sayılı kararında da her iki sözleşme arasındaki temel farklar belirtilmiştir.Öncelikle 818 sayılı BK’nın 484. maddesi gereğince kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin bu sözleşmede sorumlu olacağı miktarın gösterilmesine bağlıdır. 6098 sayılı TBK’nın 583/1. maddesi gereğince ise kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve ayrıca kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihinin kefilin kendi el yazısıyla yazılmasına bağlı olacağı düzenlenmiştir. Garanti sözleşmesinde ise şekil serbestisi geçerli olup, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olmasına da gerek yoktur.Öte yandan, 818 sayılı BK’nın 497. (6098 sayılı TBK’nın 591.) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefil, borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken, garanti sözleşmesinde üçüncü kişi sözleşme ilişkisine tamamen yabancı olduğundan garanti verenin üçüncü kişiye ait def’ileri ileri sürme hakkı bulunmamaktadır.
818 sayılı BK’nın 486. (6098 sayılı TBK’nın 585/1.) maddesi gereğince adi kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borçlu aleyhine girişilecek takibin sonuçsuz kalması koşuluna bağlı olduğu halde garanti sözleşmesinde risk gerçekleştiğinde garanti alan derhal garanti verene başvurabilecektir.Bunların dışında 818 sayılı BK’nın 496. (6098 sayılı TBK’nın 596.) maddesi gereğince kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra ödeme nispetinde alacaklının haklarına halef olup, asıl borçluya rücu edebilirken, garanti sözleşmesinde garanti verene bu şekilde bir kanuni halefiyet hakkı tanınmış değildir.Nihayet 818 sayılı BK’nın 492. (6098 sayılı TBK’nın 598/1.) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken, garanti sözleşmesinde ise sorumluluk asıl borçtan tamamen bağımsız olup, üçüncü şahsın borcunun herhangi bir nedenle geçersiz olması garanti verenin sorumluluğunu etkilemeyecektir.Bu farklı hüküm ve sonuçlardan anlaşılacağı üzere, garanti veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara tabi tutulmuştur. Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki, doktrinde ve uygulamada her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir. Bu kıstaslardan ilk grubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslar oluşturur ki, bunlar ana hatları itibariyle; sözleşmede kullanılan deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü gibi kıstaslardır. Bunlar, aşağıda belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan fer’i nitelikteki kıstaslardır.Yine doktrin ve uygulamada belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince; bunlardan ilki, asli-fer’i yükümlülük kıstasıdır. Kefalet sözleşmesini garanti sözleşmesinden ayırt eden en bariz nitelik, kefaletin fer’i olmasına karşılık garanti sözleşmesinin bağımsız ve asli niteliğidir. Garanti sözleşmesi ile garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi bulunmamaktadır. Garanti alanın üçüncü kişilerle ilişkisi, üçüncü kişinin bir yükümlülük altında bulunması, garanti sözleşmesinin niteliğine tamamen yabancıdır. Kefalette ise, asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Ayrıca kişisel teminat içeren bir sözleşmede bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması da fer’ilik karinesini teşkil eder. Ana kıstaslardan ikincisini, teminat verenin yükümlülüğünün kapsam ve niteliği teşkil eder. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.Ana kıstaslardan bir diğeri ise, menfaat kıstası olup, bu kıstasa göre somut bir olayda teminat verenin şahsi bir menfaatinin bulunup bulunmadığına bakılacaktır. Kefalet ilişkisinde kefalet verenin genellikle bu ilişkide bir menfaat sağlama amacı olmadığı hâlde, garanti sözleşmesinde ilke olarak, garanti verenin bu ilişkiden bir menfaati olduğu kabul edilir. Ancak, menfaat her zaman açık olarak kendini göstermeyebilir. Kefalet sözleşmesinde kefil ile borçlu arasında gizli bir menfaat söz konusu olabileceği gibi hiçbir menfaate dayanmaksızın garanti sözleşmesi yapılabilmesi de mümkündür. O hâlde bu kıstas tek başına kesin bir ayırıma imkan vermemekte olup, menfaat kıstası diğer özelliklerle birlikte bulunursa bir garanti sözleşmesine işaret sayılabilir. Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri de kişiye yönelik teminat verme kıstasıdır. Bu kıstasa göre teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi halinde kefalet sözleşmesine işaret olunacaktır. Zira kefil, borç altına girerken alacağın her ne şekilde olursa olsun ödeneceğini değil, fakat bu borçlu tarafından ödeneceğini temin etmektedir. Başka bir deyişle kefilin ilgisi borçlunun şahsına yönelik olup, sonuç ikinci planda kalmaktadır. Garanti sözleşmesinde ise kişiye yönelik bir teminat verilmemekte, objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak teminat verilmektedir. Böylece teminatın bir kişi göz önünde tutularak verilmesi kefalet sözleşmesine, bir sonucun gerçekleşmesi için verilmesi ise garanti sözleşmesine işaret sayılacaktır. Her olayda diğer vakıalarla birlikte bu özelliğin de araştırılması gerekir (-------.)." şeklinde izah edilmiştir. İşbu davada, uyuşmazlığın kaynağını teşkil eden sözleşme "personal guarantee" başlığını taşımakta olup, tercümesi "şahsi teminat" olarak yapılmıştır.--------- esas ve ---- karar sayılı ilamında işaret edilen kıstaslar çerçevesinde bu sözleşme tetkik edilmiştir. Anılan sözleşmede yer alan;
- "Şahsi Garantör işbu belge ile -----, ÖDÜNÇ ALAN'ın (-----) Distribütörlük Sözleşmesi kapsamında borçlarını ve yükümlülüklerini yerine getirmediğini beyan eden ilk yazılı talebi üzerine ve derhal toplam azami Garanti Edilen Tutar'a kadar olmak üzere ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt eder." - "Garantör'ün işbu Şahsi Teminat kapsamındaki yükümlülükleri birbirinden bağımsız ve bölünebilir hükümler olarak ve diğerlerine ilaveten ve halel getirmeksizin (ve yerine olmaksızın) anlamlandırılacaktır ve bağımsız bir davranış biçimine mahal verecektir. Şüpheye mahal vermemek için, Garantör ----- karşı, ÖDÜNÇ ALAN'ın Banka'ya karşı sahip olabileceği herhangi bir savunmayı ileri süremeyecektir" Şeklindeki hükümlerin garanti sözleşmesinin aslilik unsuruna işaret ettiği, davalının bağımsız bir borç altına girdiğini gösterdiği değerlendirilmiştir.Yine "personal guarantee" başlıklı sözleşmede davalı, davacı şirketin "7 Kasım 2013 tarihli Distribütörlük ve Temsilcilik Sözleşmesi (“Distribütörlük Sözleşmesi”) uyarınca ----- tarafından ----- yapılan ödenebilir muaccel satımların toplamda 6,883,901 Avro'ya kadar veya herhangi bir zamanda muaccel ve ödenmemiş artı tüm muaccel ve vuku bulan zararlarının ödemesini gayrı kabili rücu olarak temin ederim:
i) Türk hukukunda tanımlandığı şekilde hukuki faiz;
ii) Distribütörlük Anlaşması veya -varsa- taraflar arasındaki herhangi bir anlaşma veya ticari ilişki uyarınca ÖDÜNÇ ALAN tarafından ----- ödenebilir (muaccel) diğer bütün tutarlar;
iii) Şahsi Garantör'ün Şahsi Teminat kapsamında sahip olduğu yükümlülüğü yerine getirmekte başarısız olması halinde ----- uğrayacağı bütün zararlar.Esas Meblağ ve yukarıda i) ve ii) şeklinde ifade edilen meblağlar toplu halde Garanti edilen Meblağ olarak anılacaktır, ancak işbu Teminat kapsamında ödenebilecek toplam azami miktar 8,800,000 (yazılı olarak sekiz milyon sekiz yüz bin Avro) olacaktır." şeklindeki taahhüdü ile asıl borçlunun borcunu aşabilecek şekilde, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik taahhütte bulunduğundan, Yargıtay ilamında işaret edilen ana kıstaslardan ikincisi olan teminat verenin yükümlülüğünün kapsam ve niteliği kıstası gereği, uyuşmazlık konusu sözleşmenin garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.Davalı taraf savunmasına konu, takipte yabancı para alacağının aynen tahsili istendiğini, --------- kurdukları Satım Sözleşmelerinde sözleşme bedelinin yabancı para üzerinden belirlenmesinin yasaklandığını, dava dışı ---- ve ----- arasındaki alacağın da satım sözleşmesinden kaynaklandığını, döviz alacağının aynen tahsiline yönelik takip yapılamayacağı iddiaları yönünden de inceleme yapmak gerekmiştir.1567 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un 1 inci maddesinin verdiği yetki gereğince 7/8/1989 tarihli Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Bakanlar Kurulu kararında değişiklik yapılmasına dair 12/09/2018 tarihli ve --------------------- sayılı ---- yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu kararla 7/8/1989 tarihli ve ----- sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Kararın 4 üncü maddesine;
"(g) ------ belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz." bendi;"Geçici Madde 8 - Bu Kararın 4 üncü maddesinin (g) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, söz konusu bentte belirtilen ve daha önce akdedilmiş yürürlükteki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bulunan bedeller Bakanlıkça belirlenen haller dışında; Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenir." maddesi eklenmiştir.Düzenlemenin açık lafzından da anlaşılacağı üzere her türlü sözleşme için değil, alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmeleri için ve ayrıca ----- kişiler için getirilen bir kısıtlama olduğu, gerek kişi gerek kapsam itibariyle davaya dayanak yapılan sözleşmelerin anılan düzenleme kapsamında kalmadığı belirlenmiştir.Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında, davaya dayanak yapılan 16/07/2019 tarihli, "personal guarantee" başlıklı sözleşmenin, bir garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu, davalının bununla bağımsız bir borç taahhüdü altına girdiği, sözleşmenin geçerli olduğu, sözleşmede açıkça düzenlendiği üzere davacının, dava dışı -----nin distribütörlük sözleşmesi kapsamında borçlarını ve yükümlülüklerini yerine getirmediğini beyan eden ilk yazılı talebi üzerine davalının derhal ve toplam azami garanti edilen tutara kadar olmak üzere borcu ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, bağımsız ve asli bir borç olmakla dava dışı ----- tarafından ileri sürülebilecek defilerin davalı tarafça ileri sürülmesine olanak bulunmadığı, bu nedenle dava dışı ---- davacı şirketten alacağı olduğu iddiasıyla ileri sürülen takas definin işbu davada mesmu bulunmadığı değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmeler çerçevesinde somut talep incelendiğinde davacı tarafça dava konusu takipte asıl alacak tutarı olan 508.000 Euro'nun ve işlemiş faizin tahsili talep edilmiştir. Bu takip talebi, davalının taahhüt verdiği garanti sözleşmesinde yer alan, davacının, dava dışı ----- distribütörlük sözleşmesi kapsamında borçlarını ve yükümlülüklerini yerine getirmediğini beyan eden ilk yazılı talebi mahiyetinde olmakla ve talep edilen tutar, davalı tarafça taahhüt edilen garanti tutarının altında olmakla davalı taraf, talep edilen asıl alacak tutarını ödemekle yükümlüdür.Davacı tarafça, takip öncesi ihtar gönderildiğinden bahisle takipte işlemiş faiz de talep edilmiş olmakla birlikte, dayanak ihtarın 27/09/2019 tarihli olduğu, dava dışı ---- ile birlikte davalının da muhataplar başlığı altına yer aldığı, ancak anılan ihtarda dava dışı-----sözleşme ve protokol gereği derhal ödeme yapmasının ihtar edildiği, davalı yönünden ise garantiye istinaden icra takibi başlatma haklarının saklı tutulduğunun bildirildiği, buna göre davalının takip öncesi temerrüdünün bulunmadığı belirlenmiş, işlemiş faiz isteminin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
Garanti sözleşmesi hükümleri gereği, talep halinde derhal ödeme taahhüdü veren davalı yönünden dava konusu alacağın likit olduğu değerlendirilmiş, Yargıtay içtihatları gereği takip tarihindeki kur üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile-----. İcra Müdürlüğünün ---- esas sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin asıl alacak tutarı olan 508.000 Euro yönünden aynen devamına,
Aşan istemin reddine
Hükmolunan alacağın %20'si olan 666.496 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 353.229,84 TL harcın davacı tarafından peşin olarak yatırılan 71.938,05 TL harç ile 16.764,03 TL icra dosyasına yatırılan peşin harcın mahsubu ile bakiye 264.527,76 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı için takdir olunan 349.419,66 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davalı için takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından dava açılırken harç olarak yatırılan 71.997,35 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6---------- bütçesinden karşılanan 1.320 TL zorunlu arabuluculuk ücretinin 1.312,00 TL'si davalıdan, bakiye 8,00 TL'si davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Davacı tarafından sarfedilen 242,50 TL tebligat gideri, 11.500,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 11.742,50 TL yargılama giderlerinin haklılık oranına göre 11.671,31 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan 71,19 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,Dair, Davacı Vekilinin ve Davalı Vekilinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 hafta süre içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.