T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2022/228 Esas
KARAR NO: 2022/684
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 20/03/2012
-----.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 15/03/2021 tarih ve ----- sayılı kararı; Bölge Adliye Mahkemesi -----Hukuk Daire'sinin 09/09/2021 tarih -------sayılı ilamı ile bozularak, ------Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ------Esas sayılı dosyasına kaydının yapıldığı, -------Asliye Hukuk Mahkemesi'nin -------görevsizlik kararı ile gönderilen ve mahkememize tevzi olunarak mahkememiz esas defterinin-------- sırasına kaydı yapılmış olmakla; Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda;
TALEP : Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; ------ tarafından bel fıtığı ameliyatı olduğu, ancak ameliyat sonrası iyileşme olmadığından------- Hastanesinde yeniden ameliyat olduğunu ve ameliyat esnasından iki adet ------( gazlı bez ) unutulduğunun tespit edilerek tutanak tutulduğu ve fotoğraf çekildiğini, bu sebeple ameliyatı gerçekleştiren davalı------ mesleki hatası olduğundan kendisinin , davalı------ istihdam edenin sorumluluğunun, diğer davalılardan-----Poliçesi kapsamında,----- sigorta poliçesinden doğan sorumlulukların olduklarını belirterek, davacı------- için 500,00.-TL ,davalı eş----- için 500,00.-TL, davacı oğul ----- için 500,00.-TL olmak üzere toplam 1.500,00.-TL Maddi Tazminatın, Davalı------ 11/04/2011 tarihinden itibaren ------ şirketi 07/12/2011 den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, Davacı-------- için 30.000,00.-TL , davacı eşi ------- için 15.000,00.-TL ve davacı oğlu------- için ise 15.000,00.-TL olmak üzere toplam 60.000,00.-TL manevi tazminatın ameliyat tarihi olan 11/04/2011 den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.Birleşen-------karar sayılı dosya :
TALEP: Davacı vekili Mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde; müvekkilinin 11/04/2011 tarihinde gerçekleştirilen ameliyatı sırasında müvekkilinin vücudunda iki adet yabancı cisim unutulması nedeniyle yaşanan sağlık sorunları ve tedavi süresindeki sıkıntılarla bu durumdan kaynaklı olarak müvekkilinin uğramış olduğu tüm maddi zararlar nedeniyle maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir, iş bu davanın tarafları aynı olan dava evvel açılmış, -----Asliye Hukuk Mahkemesinin ------- Esas sayılı dava dosyasıyla HMK 166 md. uyarınca birleştirilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalılardan ------- vekili cevap dilekçesinde; Müvekkilinin bel kayması operasyonunu başarılı olarak gerçekleştirdiğini, davacının ameliyat ile ilgili değil enfeksiyon problemi olduğunu ve sağlığına kavuştuğunu, iddia olunan diğer hususların mesnetsiz olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.Davalılardan ------vekili cevap dilekçesinde; Davacının iddia ettiği iki adet gazlı bezin davaya konu ameliyat öncesi olup olmadığı ve------ tutulan tutanağın davacı hakkında olup olmadığı tespit edilemediğinden ve kurtuluş beyyinesi gereğince müvekkil şirket hakkında davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalılardan ------vekili cevap dilekçesinde; Davacının ameliyat sonrası yapılan kontrollerinde herhangi bir yabancı cisim tespit edilmediğini, kusur ile zaarr arasında illiyet bağı olmadığını, sonrasında yapılan ameliyatın ameliyat sonrası zarar kapsamında değerlendirilemeyeceği , dava dışı-----nezdinde Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin -------mevcut olup müşterek sigorta hükümleri uygulanması gerektiği, müvekkil şirketin temerrüde düşürülmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.Davalılardan------vekili cevap dilekçesinde; Müvekkil sigorta şirketi tarafından tanzim edilmiş olan 19/06/2010-19/06/2011 vadeli -------16/08/2010 tarihinde başlangıcından itibaren iptal edildiğini, dava konusu olay sigorta süresi içerisinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava Maddi ve Manevi Tazminat davasına ilişkindir.
------.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 15/03/2021 tarih ve ------ sayılı kararı; Bölge Adliye Mahkemesi -----Hukuk Daire'sinin 09/09/2021 tarih -----sayılı ilamı ile bozularak, -----Asliye Hukuk Mahkemesi'nin------ Esas sayılı dosyasına kaydının yapıldığı, -----Asliye Hukuk Mahkemesi'nin------ görevsizlik kararı ile gönderilen ve mahkememize tevzi olunarak mahkememiz esas defterinin-------Esas sırasına kaydı yapılmıştır.
Bütün deliller toplanmıştır.------Asliye Hukuk Mahkemesince alınan, ------- İhtisas Kurulu'nun 04/05/2015 tarihli raporunda,"11.4.2011 tarihinde uzun süredir bel ağrısı yakınması nedeniyle çekilen grafilerde-----düzeyinde -----saptandığı,------- operasyonunun yapıldığı, operasyondan üç hafta sonra kişinin beli ağrısı şikayetinin olduğu, muayene bulgusunu normal olduğunun saptandığı, operasyondan dört hafta sonra kişinin bel ağrısı yakınmasının devam ettiği, yapılan fizik muayene de ben hareketleri ağrılı ve limitli olduğunun saptandığı, çekilen grafide ---- olduğunun tespit edildiği, operasyondan sonra 8. Ve 11. haftalarda bel ağrısı yakınması ile ilgili hekime kişinin başvurduğu, 18.8.2011 tarihinde kişinin yara yerinde şişme, ağrılı akıntısı olduğu,yapılan muayenede;sağ ----- derecede, sağ -----ağrı, ----- olduğunun saptandığı, kişiye medikal tedavi başlandı, 05.09.2011 tarihinde kişinin bel ağılarının ilaç kullanmasına rağmen geçmediği, yara kültürünün alındığı, 05.10.2011 tarihinde kişinin bel ağrısı ve yürüyememe şikayeti olduğu, yapılan muayenede; bel hareketleri ağrılı ve limitli ve radyolojide----materyalleri ve -----olduğunun saptandığı, ------olduğu, 25.10.2011 tarihinde belinde ameliyat yerinde kızarıklık ve akıntı şikayetinin olduğu, yapılan fizik muayenede; lokal bulgu ------yapıldığı, 01.11.2011 tarihinde müdahaleye rağmen akıntının devam etmesi ve ağrılarının istirahat halinde bile fazlalaşması üzerine diğer bir sağlık kuruluşuna kişinin başvurduğu, çekilen------ filminde duraya bası yapan geniş bir poş olması üzerine operasyon için kişinin yatırıldığı, operasyon sırasında ------- bulunduğu, kişiye operasyon sonrasında radyolojik inceleme yapılarak sık poliklinik kontrollerin yapıldığı, 11.04.2011 tarihli operasyondan sonra kişinin şikayetlerin başlaması nedeniyle söz konusu ------ilgili hekim tarafından gerçekleştirilmiş olan birinci ameliyat sırasında unutulduğunın anlaşıldığı, ilgili hekim tarafından istenilen---- incelemesi ile söz konusu ------ ait görüntü bulguları olduğunun düşünülemiyeceği, ilgili hekim tarafından ------ üstü bölgeden------- ulaşılamayacağı, genel tıp uygulamalarıda yapılan tüm operasyonlarda batın kapatılmadan önce kullanılan malzemelerin sayımının öncelikle ameliyat hemşiresi tarafından yapılıp kayda alınması, ameliyat bitiminde ameliyatı yapan hekim ve ameliyat hemşiresi tarafından tutanağın imzalanması gerektiği, kişinin operasyon bölgesinde------- unutulması olayında------ sayımını düzgün yapmayan ameliyat hemşiresinin uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı, doktor ----- ise ameliyat sahası kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmamasının eksik eylem olarak nitelendirildiği" şeklinde oybirliğiyle mütalaa olunmuştur.
------ İhtisas Kurulu'nun 30/07/2018 tarihli raporunda," ------ 1948 doğumlu -------11.04.2011 tarihinde geçirmiş olduğu bel fıtığı ameliyatına bağlı yaralanması 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı------yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında maluliyetine neden olacak düzeyde araz bırakmadığından sürekli maluliyet tayinine mahal olmadığı, iyileşme (iş göremezlik) süresinin olay tarihinden itibaren 9(dokuz) aya kadar uzayabileceği" mütalaa olunmuştur.
------ Asliye Hukuk Mahkemesince alınan; Aynı konuda-------13/01/2020 tarihli heyet raporunda;" 11.04.2011 tarihinde geçirmiş olduğu bel fıtığı ameliyatına bağlı yaralanmasının 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı ------yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında maluliyetine neden olacak düzeyde araz bırakmadığından sürekli maluliyet tayinine mahal olmadığı, iyileşme (iş göremezlik) süresinin olay tarihinden itibaren 9(dokuz) aya kadar uzayabileceği" mütalaa olunmuştur.
------ Asliye Hukuk Mahkemesince alınan; Dosya resen seçilen bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi 20/03/2020 tarihli gerekçeli raporunda; 11/04/2011 tarihinde davacı ------- tarafından ameliyat edilmiş ancak şikayetlerin artması sebebiyle 25/10/2011 tarihinde ikinci ameliyat yapılmış ve yine şikayetlerin olması sebebiyle ------ Hastanesinde 01/11/2011 tarihinde ameliyat edilerek iki adet gazlı bezden yapılan tampon çıkarıldığı belirtilerek işgücü kaybından doğan tazminat hesabı yapılmış olup, davalıların sorumluluklarına ilişkin takdir mahkeme Hakimine ait olmak üzere, söz konusu geçici işgöremezlik tazminatının hesaplanmasında, Yargıtay ve Aktüeryal hesaplama yöntemi ile ayrı ayrı hesaplandığını, buna göre Yargıtay hesaplama yöntemine göre 5.328,90.-TL aktüeryal hesaplama yöntemine göre,18.933,63.-TL hesaplanmış, söz konusu hesaplama yöntemlerinden yerleşik Yargıtay içtihatlarınca Yargıtay hesaplama yöntemi tercih edilmek te ise de, Aktüeryal yöntemle yapılmış olan hesaplama yöntemi de kullanılmış olup, uygulanacak hesaplama yöntemlerinin seçimi hususunda takdirin mahkemeye ait olduğunu beyan ve mütalaa etmiştir.Somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi niteliğinde olup uyuşmazlığın temelini, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen davalı hekimin bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. (BK'nın 386-390 ve TBK'nın 502-506.maddeleri). Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.
Yargılama sırasında dava konusu olayın niteliğine uygun olarak kusur ve maluliyet durumu için ------, tazminat hesabı içinde hesap uzmanı ve doktor bilirkişiden alınan, hüküm kurmaya, taraf ve istinaf denetimine elverişli raporlar karşısında; davacının tedavisi nedeniyle uygulanan tıbbi işlem/ameliyat sırasında kullanılan spançları çıkarmayı unutan ve özen yükümlülüğüne aykırı davranan davalı doktorun, yaşanan somut olayda bu nedenle kusurlu bulunduğu anlaşılmakla, maddi tazminata ve maluliyete ilişkin asıl ve birleşen davalar hakkında aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. Öte yandan, dava konusu olayda davalının kusuru sebebiyle vücut bütünlüğü ihlal edilen davacının ve ailesinin yaşamının zorlaştığı ve ruh sağlığının da zarar gördüğü, TMK'nun 24. ve TBK'nun 58.maddelerinde düzenlenen koşulların ve 22/06/1966 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtilen özel hal ve şartların gerçekleştiği ve davacı,eşi ve çocuğu lehine zenginleşme aracı olmamak üzere manevi tazminata da hükmedilmesi gerektiği anlaşılmakla; tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesi, davacının kişiliği ile hassasiyet derecesi ve dava konusu eylemin nitelikleri ve TMK'nın 4.maddesine göre de hak ve nesafet ilkeleri göz önünde bulundurularak, manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne hükmedilmesi gerekmiştir.
Davalılardan------ Hakkında davacı tarafın davayı takip etmediği anlaşılmakla bu davalı hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekmiş, diğer davalı ------ Yönünden yapılan incelemede ise, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ------ Sigortası Genel Şartlarının "B.1. Rizikonun Gerçekleşmesi" başlıklı maddesi, "Sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır." hükmünü içermesi dikkate alınarak davacıların davalı doktora başvuru tarihi itibariyle Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ------Poliçesinin kapsamı dışında kaldığı, poliçe teminatının davacıların iddia olunan zararını kapsamadığı gerekçesiyle bu davalı için davanın reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
Mahkememizin -------Esas sayılı dosyasının 26/10/2022 tarihli duruşmasında verilen kararın; a) bendinin 1. Maddesinde ve b) bendinin 1. Maddesinde; ''davacı --------verilmesine'' yönelik hüküm maddi hata içerdiğinden ''davacılara verilmesine'' şeklinde düzeltilmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)Asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine,
a) Maddi tazminat davasının kısmen kabul kısmen reddine,
1-Davacı------- için 7.603,16TL. Olmak üzere toplam Maddi tazminatın ameliyat tarihinden(11/04/2011) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar ------müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine,
2-Davalı-------Yönünden açılan davanın reddine,
3- Davacı tarafın ------- hakkında davayı takip etmediği anlaşılmakla bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
b) Manevi tazminat davasının kısmen kabul kısmen reddine,
1-Davacı ------ için 10.000,00 TL manevi tazminatın ameliyat tarihinden(11/04/2011) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar ------- müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davalı -------Yönünden açılan davanın reddine,
3- Davacı tarafın -------hakkında davayı takip etmediği anlaşılmakla bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
B)-Birleşen davanın kısmen kabul kısmen reddine,
1-5.336,25- TL'nin ameliyat tarihinden(11/04/2011) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar ------ müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ------ verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davalı-------Yönünden açılan davanın reddine,
Asıl davada;
1-Harçlar kanunu uyarınca alınması gerekli 4.632,07 TL harcın, peşin olarak yatırılan 255,48 TL(Peşin harç: 182,70 TL+Islah harcı: 72,78 TL) harçtan mahsubu ile bakiye 4.376,59 TL harcın davalılar ------- müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
2-Davacılar tarafından dava açılırken yatırılan 21,15 TL başvurma harcı, 182,70 TL peşin harç ve 72,78 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 276,63 TL harç giderinin davalılar ------ müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara ödenmesine,
3-Asıl davada; Davacı tarafça yapılmış, 1.171,10 TL tebligat, müzekkere ve 2.150,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.321,10 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma isabet eden 2.719,64 TL'nin davalılar-------müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara ödenmesine, bakiye 601,46 TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına,
Asıl davada Maddi Tazminat yönünden vekalet ücreti ;
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan ------maktu vekalet ücretinin davalılar------müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan----- gereğince davalı----- vekili için takdir olunan ------ maktu vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı----- verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan ------maktu vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı ------ verilmesine,
Asıl davada Manevi Tazminat yönünden vekalet ücreti;
7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan ------ davacılar vekili için kabul edilen miktar üzerinden takdir olunan------maktu vekalet ücretinin davalılar ------ müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulanan ------ vekili için red edilen miktar üzerinden takdir olunan -----maktu vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılar ------ verilmesine,
9- Karar tarihinde yürürlükte bulunan-------maktu vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı ------ verilmesine,
10-Karar tarihinde yürürlükte bulunan------ maktu vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı -------- verilmesine,Birleşen dosya yönünden
11-Alınması gereken 366,57 TL harçtan peşin alınan 34,16TL harcın mahsubu ile bakiye 332,41 TL harcın davalılar------- müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
12-Davacı tarafça dava açılırken yatırılan 29,20 TL başvurma harcı ve 34,16 TL peşin harç olmak üzere toplam 63,36 TL harç giderinin davalılar -------müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,
13-Karar tarihinde yürürlükte bulunan -----gereğince kabul edilen kısma göre davacılar vekili için takdir olunan 5.366,25 TL maktu vekalet ücretinin davalılar ------- müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
14-Karar tarihinde yürürlükte bulunan ----- reddedilen kısma göre davalılar vekili için takdir olunan 4.633,75-TL vekalet ücretinin davalılar ------- müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
15-Davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,Dair karar, davacı vekilinin ve davalı------ vekilinin yüzlerine karşı, diğer davalıların yokluğunda karar gerekçesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde ------- Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olarak verildi, açıkça okundu usulen tefhim olundu.