T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/87 Esas
KARAR NO: 2021/797
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 20/03/2019
KARAR TARİHİ:10/11/2021
Mahkememizde görülen İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
İDDİA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil ---- tarafından davalı bankaya ait---- olarak kullanılmakta olduğunu, ----hesabında giriş ve çıkışlarda banka tarafından gönderilen ------ doğru bir şekilde girilmesi ---- sağlanmakta, ---- dışında erişim sağlanamadığı gibi, herhangi bir ----gönderimi de yapılmamakta olduğunu, ---- tarihine bağlayan saatlerde, bilinmeyen kişi ya da kişiler tarafından da ---- hesaplarına, bankanın sağlaması gereken güvenlik önlemleri aşılarak ----- sağlanarak, ---- bilgisi ve onayı dışında hiç tanımadığı ve şirketle de irtibatı olmayan kişiler adına, ilgili hesaptan kısa süreli aralıklarla ------gönderimi yapılmış olduğunu, ---tarihlerinde sırayla ; ------- yine --- olarak aynı hesap içerisinde transferi sağlanacak şekilde; --- ---- mevduatları üzerinden yukarıdaki şekilde -----transferleri sağlanmış olduğunu, Yukarıda izah edildiği üzere, müvekkilin bilgisi ve onayı dışında, bankanın yeterli güvenlik ve koruma işlemlerini sağtayamamasından kaynaklı; bilinmeyen kişi/kişiler tarafından banka nezdi ve sorumluluğunda yer alan mevduat hesapları üzerinde dolandırıcılık işlemi gerçekleştirilmiş olduğunu, ------- ------ tarafından aynı gün içerisinde, davalı bankaya bildirimde bulunularak hesabından bilgisi ve izni dışında çıkan meblağlar bildirilerek, -----gerekli işlemleri sağlaması talebinde bulunulmuş olduğunu, olay tarihinden itibaren ilgili şubeye yapılan başvurularda, mağduriyetin giderilmesi için yardımcı olunacağı söylenerek, --- yönlendirmeler yapılmış, ---- tarafından ise taleplerimiz hiçbir şekilde sonuçlandırılmamış olduğunu, ---- şikâyette bulunularak işbu işlemlerin sorumluları hakkında cezai yaptırım uygulanması da talep edilmiş olduğunu, Yapılan şikâyet üzerine yürütülen soruşturma dosyası, ---- dosyası üzerinden devam etmekte olduğunu, ----yapılan girişlerde, ilişkili telefona --- gönderilmesi gerekirken, bu ---gelmeden birden fazla ---- sağlanarak, birden fazla hesaba -----gönderimi yapılmış olduğunu, ---- almış olduğu güvenlik önlemlerinin yetersiz olduğunu, şifreleme sisteminin yetersizliği dolayısıyla farklı kişiler tarafından da ----- erişimin sağlanabildiğini göstermekte olduğunu, Davalı bankanın müvekkil şirket adına gerekli güvenlik önlemlerini almadığı ve müvekkilin hesabındaki parayı koruyamadığı için objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediği açık olduğunu, ------ yükümlülükleri uyarınca sorumluluktan kaçınamayacak olduğunu,------ gereğince ---- kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekte yükümlü olduğu düzenlenmiş olduğunu, ----uyarınca; ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecbur olduğunu, ------uyarınca, usulsüz tevdide paranın nef'i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. olduğunu, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmekte olduğunu, Banka, Müvekkilin hesabından bilgisi ve rızası dışında çekilen paradan, hesapta bulunan parayı kötü niyetli kişilerin eylem ve işlemlerine karşı koruyacak mekanizmayı, güvenlik önlemlerini geliştirmediği için meydana gelen zarardan tamamen sorumlu olduğunu, bankanın sorumluluğu sebebiyle ----- ait olan paranın iadesi talebiyle ilamsız icra takibi başlatılmış; takibe davalı banka tarafından tamamen haksız bir şekilde itiraz edilerek ilgili takip durdurulmuş olduğunu belirterek; ----- dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın likit ve belirli olması ve davalının haksız itirazı nedeniyle -----oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa teşmiline karar verilmesini vekaleten talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ------ bu davanın-icra takibinin- hesaptan kredi kartı ödemesi ve havale yapılan hesap sahiplerine yöneltilmesi gerekmekte olduğunu, davacı, şifreli girişleri yapmak ve ------ tanımlaması oluşturmak suretiyle girdiği ----- oturumunda bu kişilere ait hesaplara havale ve kredi kartı ödeme işlemi yapmış ancak bu işlemleri kabul etmemekte olduğunu, Davacının müvekkil bankaya yöneltebileceği bir kusur ve husumet bulunmamakta olduğunu, Bu nedenle davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle de reddini talep ettiklerini, davacı şirketin hesabından gerçekleşen başkasına ait hesaplara havale ve kredi kartı ödemesi işlemlerine ilişkin itirazı; kişiye özel bilgi ve parolalar ile müşterinin banka sisteminde kayıtlı telefon numarasına gönderilen şifrenin kullanıldığının tespit edilmesi üzerine kabul edilmemiş olumsuz karşılanmış olduğunu, Davacı taraf, hesabından gerçekleşen işlemlere konu tutarların iadesi için hem ----- başvuruda bulunmuş olup, yapılan inceleme neticesinde; .müşterinin bilgisi dışında gerçekleştirildiğini belirtmiş olduğu işlemlerin müşteriye ait müşteri ---------- gönderilen tek kullanımlık sms şifre bilgilerinin doğru olarak girilmesi sonucunda -------- aracılığıyla yapıldığı tespit edilmiş olduğunu, -------maddesinde; ----- yapılacak işlemlerde kullanılan parola, şifre ve tek kullanımlık şifre bilgilerinin müşteri tarafından korumakla yükümlü olduğu belirtilmekte olduğunu, Bu kapsamda, itiraza konu işlemlerin Müşteri sorumluluğunda bulunan bu bilgilerle mobil şubeye giriş yapılarak gerçekleştirilmiş olması nedeniyle----- sorumluluğu bulunmadığını Şeklinde değerlendirme yapılarak davacının talep ve itirazları olumsuz kaydı ile kapatılmış olduğunu, devamında davacı tarafından huzurdaki dava açılmış olup, hukuki temelden yoksun ve mesnetsiz davanın reddi gerekmekte olduğunu, davacı şifre bilgilerini korumak anlamında gereken dikkat ve özeni göstermeyerek kusurlu davranmış olduğunu, Davacının ---- başarılı giriş yapabilmesi için ------ numaralı ---- giriş ----- gönderilmiş olup bu şifrelerin doğru girilmesi neticesinde ---- şubeye girilmiş olduğunu, Devamında ----- ödeme işlemi,-----havale işlemi,----- havale işlemi yapılmış olduğunu, ----- yapılmış, bozdurulan ------ ----- hesabına aktarılmış, ardından bu hesaptan -----ödeme işlemi yapılmış olduğunu, ----- giriş şifreleri davacıya özel olup, davacının iddiaları hukuka aykırı olduğunu, davacının iddiası şeklinde gerçekleşecek bir oluşum yalnızca davacının kendisine özel olan ve korumakla yükümlü olduğu bu bilgilerinin 3. şahıslarca zararlı yazılım yoluyla ele geçirilmesi veya 3. şahıslarca bu bilgilerin paylaşılması neticesinde oluşabileceği açık olduğunu,----- ekranları, ----- gerçekleştirilen incelemelerde, Bankamızın herhangi bir ------ tespit edilemediği ve işlemlerin oluşumunda, bilişim sistemlerine ilişkin açık bir nokta bulunmadığını, davacının hesabındaki işlemlerden haberinin olmadığı yönündeki iddiası asılsız olduğunu, Davacı dava dilekçesinde dava konusu işlemlerden haberinin olmadığını, tüm kusurun müvekkil ----- olduğu iddiasında bulunmuş olduğunu. Ancak davacının iddia ettiği şekilde gerçekleşebilecek işlemler; davacının kendisine özel olan şifre ve bilgileri -------- üçüncü şahıslara paylaşmasından kaynaklı olarak gerçekleştirildiği düşünülmekte olduğunu, bu kapsamda dava dışı kişilere ait hesaplara yapılan -----transferi işlemlerinde davacının açık ve ağır bir kusurunun olduğu ortada olduğunu, dava konusu transfer işlemleri dolayısıyla müvekkil bankaya herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, sorumluluk yüklenemeyeceği ------ olduğunu, yapılan transfer işlemleri ile ilgili bankanın kusurlu olduğu yönündeki davacı iddialarının kabulü mümkün olmadığı, davacı hesabından yapılan transferler, müşterinin sosyal medya üzerinden ödül vaadinde bulunan linke giriş yapması, linke müşteri numarası ve cep telefonuna gelen sms şifreyi girmesi neticesinde gerçekleştiği düşünülmekte olduğunu, müşterinin, kendisine gelen ödüt vaadi ve link hakkında bankamızdan bilgi almadan kendisine özel bilgilerini paylaşması ağır ihmal ve kusurunu ortaya koymakta olduğunu, davacının talebi bankamızla imzalanan bankacılık hizmet sözleşmesi, ilgili mevzuat ve uluslararası bankacılık uygulaması kapsamında haksız olduğunu, davaya konu transfer işlemlerine ----- davacının ve müvekkil banka'nın hak ve yükümlülükleri imzalanan ----- ile belirlenmiş olduğunu, bankacılık hizmet sözleşmesinin 6. maddesi; “banka, müşterinin elektronik bankacılık hizmetlerini almak amacıyla kultandığı sistemlerin müşteriye ait olduğunu, ------------ doğrultusunda kullanım gerekliliği ortaya çıkacak diğer güvenlik programları gibi uygulamalardan oluştuğundan hareketle müşterinin işlem yapmasına izin verir. Müşteri bu durumun Banka tarafından kendisine izah edildiğini, kendisine ait olmayan, Bankanın güvenli olarak kabul etmediği genel kullanıma açık ------ bilgisayarlardan işlem yapmayacağını, yapması durumunda kendisinin uğrayacağı zararlardan ötürü Bankayı sorumlu tutmayacağını peşinen kabul ve taahhüt eder. ------------elektronik imza ve diğer kişisel bilgilerinin üçüncü şahıslar tarafından internet ve diğer teknolojiler kullanılarak uzaktan ele geçirilmesini engellemek konusunda gerekli önlemleri almayı, kendisini tanıyan veya kişisel bilgilerini elde etmiş üçüncü kişiler tarafından kolaylıkla tahmin edilebilecek türden bilgilerden oluşan şifre, tek kullanımlık şifre, parola, elektronik imza ve diğer güvenlik bilgilerini seçmeme konusunda gerekli dikkat ve özeni göstermeyi taahhüt eder.-------- giriş yapacağını, bunun dışında bağlantı sağlayabilecek, ------- güvenlik seçeneklerini kısmen veya tamamen kullanmaması nedeniyle herhangi bir zararın doğması halinde interaktif bankacılık işlemlerinin kendi bilgisi haricinde üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirildiğini iddia ederek ---- herhangi bir sorumluluk yüklemeyeceğini şimdiden kabul ve beyan eder. Müşteri bu hususu peşinen kabul etmiş olup, bundan dolayı Banka'dan hiçbir suretle tazminat talep edemez." ifadeleri yer almakta olduğunu, İlgili maddelerde müşterinin parola ve şifresini korumakla yükümlü olduğu, bankaya ait olmayan linklere erişim halinde oluşacak zararlardan bankanın sorumlu olmayacağı belirtilmekte olduğunu, davacı taraf açıkça ve kendi kusuruyla hesabından yapılan transfer işlemine konu paranın tahsilini maddi yönden güçlü olan Bankamız üzerinden sağlamak amaçlı işbu davayı açmış olduğunu, dava konusu olayda davacının ağır kusurlu davranmıs olduğunu bankacılık işlemlerinde müşteriye özel olan şifre bilgilerinin 3. şahıslara hiçbir surette verilmeyeceği, güvenli olmayan siteler aracılığıyla işlem yapılmayacağı makul ve mantıklı tüm kişilerce bilinmek zorunda olduğunu, Bu tür olayla karşı karşıya kalındığında mağduriyet yaşanmaması açısından müşterinin sanal ortamda işlem yaparken dikkatli olması, kart ve şifre bilgilerini koruması, sanal ortamdaki tehlikelere dair tedbirli davranması büyük önem taşımakta olduğunu, bir kişinin kendi kuşum ile zarara sebebiyet vermesi halinde, zarara o kişinin kendisinin katlanması gerekmekte olduğunu, Bu kapsamda dava konusu olay ile ilgili olarak müvekkil bankaya atfedilecek bir kusurun bulunmaması nedeniyle davanın reddini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine, karar verilmesini vekâleten arz ve talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE : Dava hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkindir.
Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Celp edilen---dosyasının incelenemesinde; Huzurdaki davanın----- sayılı takip dosyasına vaki itirazın iptaline yönelik olduğu görülmekle, bu bağlamda davacı tarafından davafı aleyhine başlatılan takip çıkışının aşağıda gösterildiği;---- Bu alacaklarından yabancı ------yönünden fiili ödeme tarihindeki ---- üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte diğer ----- alacakları yönünden de, yasal faiziyle tahsilli tatep edildiği anlaşılmıştır.
Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; uyuşmazlığın davalının -----dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile % 20 icra inkar talebi noktasında toplandığı anlaşılmıştır.
Tarafların delilleri toplanarak, tarafların iddia ve savunmaları, dosya kapsamı ile mahkememizce yapılan ön inceleme duruşmasında zapta geçen beyanlar ve uyuşmazlık tespiti dikkate alınarak davacı alacağının bulunup bulunmadığının tespiti için dosya üzerinde inceleme yapmak suretiyle dosyada mübrez bilirkişi raporu tanzim ettirilmiştir.
Mahkememizce ------kararla dosyanın bankacı bilirkişi ----- tevdine karar verilmiştir.
Dosyada mübrez bankacı bilirkişi raporunda özetle; Dosya üzerinde yapılan incelemede dava konusu olayla ilgili olarak: Davacıya ait ---- numaralı hesap üzerinden ----- gerçekleştirilebildiği, internet bankacılığı işlemlerinde kullanılan -- doğrulama ve bilgitendirme işlemlerinin --- hat üzerinden sağlandığı, ---- sırasında Davacıya ait kullanıcı kodu ve statik şifreye ilave olarak Davacının banka sisteminde kayıtlı bulunan ------- banka tarafından gönderilen ---- yapılmış olduğuna dair kayıtların Davalı banka tarafından sunulduğu, Davacının ---------- gelen mesaj ile ------- kazanmak için internet bankacılığına giriş yaptığını teyit etmiş olduğu, ---- olduğuna ait kayıtların ---olduğu, Davacının bu hesabından; ---- olarak aynı hesap içerisinde ---- şekilde; ----------yukarıdaki şekilde --- sağlanmış olduğunu, dava konusu işlemler ile ilgili inceleme sonucunda; Huzurdaki davada ---- kart değişikliği önem arz etmektedir söyle ki; ----bilgi gönderir bankada --- eder, çözülmesi içinde hesap sahibini bir ----kartı ve şifresiyle blokeyi kaldırır. Huzurdaki davada bu yönde yani davacının telefonunda bir sim kart değişikliği yapıldığına dair bilgi ve belgeye rastlanılamadığı, Bünedenle tek kullanımlık şifrenin davacının telefonuna gönderildiği anlaşılmaktadır.---- üzerinden gerçekleştirilen işlemlerde, dolandırıcılık ve sahtecilikle, Müşteri hesaplarından dolandırıcılık yoluyla Çekilen paralarda, ----- kusur ve hatalarından meydana geldiğinin teknik yönden açıkça tespit edilmesi gerekmekte, bunun içinde,----- vasıtasıyla Banka sistemi üzerinde teknik bir inceleme yapılması, yapılacak teknik incelemede, İnternet dolandırıcılığından ---- sisteminde ne tür bir eksiklik veya kaçak olduğu, ---- tedbirlerin eksik ya da hiç alınmadığından dolayı işlemlerin gerçekleştiği, tespit edilecek eksikliklerin ne tür tedbirlerin alınması halinde dolandırıcılık işlemlerinin gerçekleşmeyeceği veya gerçekleştirilmesinden önce önlenebileceğinin teknik olarak tespit edilmesi gerektiği, Banka sistemi üzerinde ve dolandırıcılıkta kullanılan bilgisayarlar üzerinde gerekli teknik inceleme teknik inceleme yapılmadan---- kimsenin bilmediği ve bilmemesi gerektiği ----- müşterinin sisteme tanımlı cep telefonu ve müşteri kimlik bilgilerinin kullanılması suretiyle yapılan işlemlerde bankanın sorumluluğunun aranmasında, her ne kadar en küçük bir banka hatasında bankanın sorumlu olacağı ---- ile de benimsenmiş olmakla birlikte ---- alınması gerekip te alınmayan hangi eksiklikler olduğunun, ve işbu en küçük ihmal ve eksikliğin ne tür bir ihmal ve eksiklik olduğunun açıkça net olarak------ tarafından tespiti halinde mümkün olacağının değerlendirildiği, İş bu davada ise davacıya ait kartın kopyalanıp kopyalanmadığı bilinmemekle birlikte banka tarafından şifrelerin gerçekten davacının telefonuna gönderildiği banka kayıtları ile sabit olduğuna göre, kartın kopyalanıp kopyalanmadığı, ----- sahtecilik yoluyla yapılıp yapılmadığı tespit edilmesinden ve -----sisteminde işbu sahtecilik işleminin gerçekleştirilmesinde ne tür bir eksiklik veya hata olduğunun açıkça ----- teknik olarak tespitinden sonra davalı bankanın sorumluluğu veya ne kadar kusurlu olabileceğinin değerlendirme yapılabileceği sonuç ve kanaatlerini bildirmiştir.
Mahkememizin ------ tarihli duruşma ara kararınca; dosyanın ------ tevdine, banka tarafından şifrelerin davacının telefonuna gönderildiği kartın kopyalanıp kopyalanmadığı, ------ yapılıp yapılmayacağı, banka sisteminde şayet sahtecilik işlemi var ise bu işlemin gerçekleşmesinde ne tür bir eksiklik ve hatasının olduğu hususunda teknik bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir. ------ bilirkişi raporu dosyaya sunduktan sonra ve bu rapor tarafların itirazları da irdelenmek suretiyle dosyanın ek rapor için önceki bilirkişiye ---tevdine, Dosya bilişim uzmanı bilirkişi ----- tevdi edilmiştir.
Dosyada ----- raporunda özetle; Davacının kişisel bilgilerinin kötü niyetli kişiler tarafından ele geçirildiği ve ---kullanılarak hesaplarına girildiği, davacının kişisel verilerini koruyamayarak dolandırıcılık eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin
kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusuru olduğu anlaşılmakta ise de, davalı bankanın da
havale işlemi gerçekleştirilirken veya gerçekleştirildikten sonra davacıya havale, -----
kredi kartı ödemeleri işlemi yapıldığına dair bilgi veren bir bilgilendirme mesajı veya ikinci bir
doğrulama kodu içeren bir mesajı davacıya göndermediği, bu yönde dava dosyasında delil
bulunmadığı, Davalı bankanın, Davacıyı işlem konusunda bilgilendirmediği ve işlem kodu ile onayını almadığı, bu
suretle davacı hesaplarından kötü niyetli kişiler tarafından yapılan işlemlerle ----- alınmasına sebebiyet verdiği, Davalının, davacının hesabını korumadığı ve -----çıkış işlemini engellemediği, Davacının bilgileri ele geçirilmiş olsa dâhi davalı bankanın ----- alabilmiş olması durumunda -------- dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmeyeceği, Davalı bankanın olay tarihi itibariyle gerekli tedbirleri almadığının anlaşıldığı, davacının kötü niyetli üçüncü kişilerle iş birliği ve suç teşkil edebilecek eyleminin varlığının da davalı bankaca kanıtlanamadığı, bu itibarla davalı bankanın işlemde ağır teknik kusurunun bulunduğu, Dosya kapsamında davacının kartının kopyalandığına dair herhangi bir delil bulunmadığı tarafımca tespit edilmiştir.
Dosyada mübrez bankacı bilirkişi ek raporunda özetle; Yukarıdaki açıklamalarımızın ışığında; konunun hukuki nitelemesi, sözleşme ve yasa maddelerinin yorumu, delillerin değerlendirilmesi ve nihai kararı ----- ait olmak üzere ayrıntıları, aşağıda verilen inceleme ve hesaplamalarımız sonucunda tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile Davacı ----- tutarından yukarıda detay belirtilen açıklamalar kapsamında nakit çıkışı olduğu tespit edilmiş olduğu, ----- bilirkişi raporunun sonuç bölümünde; Davacının kişisel verilerini koruyamayarak dolandırıcılık eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusuru olduğu anlaşılmakta ise de, davalı bankanın da havale işlemi gerçekleştirilirken veya gerçekleştirildikten sonra davacıya havale, döviz satışı ve yüklü kredi kartı ödemeleri işlemi yapıldığına dair bilgi veren bir bilgilendirme mesajı veya ikinci bir doğrulama kodu içeren bir mesajı davacıya göndermediği, bu yönde dava dosyasında delil bulunmadığı, Davalı bankanın, Davacıyı işlem konusunda bilgilendirmediği ve işlem kodu ile onayını almadığı, bu suretle davacı hesaplarından kötü niyetli kişiler tarafından yapılan işlemlerle ------ sebebiyet verdiği, Davalının, davacının hesabini korumadığı ve -----çıkış işlemini engellemediği, davacının bilgileri ele geçirilmiş olsa dâhi davalı bankanın gerekli güvenlik tedbirlerini alabilmiş olması durumunda ------ dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmeyeceği, Davalı bankanın olay tarihi itibariyle gerekli tedbirleri almadığının anlaşıldığı, davacının kötü niyetli üçüncü kişilerle iş birliği ve suç teşkil edebilecek eyleminin varlığının da davalı bankaca kanıtlanamadığı, bu itibarla davalı bankanın işlemde ağır teknik kusurunun bulunduğu, ----ait olmakla birlikte, inceleme ve tespiti gösterir bilirkişi raporunu sunduğu, Tarafların diğer talepleri ---- takdirlerinde olduğu sonuç ve kanaatlerini bildirmiştir.
Mahkememizce ----- tarihli duruşma ara kararınca; '' tarafların HMK 281.mad. Kapsamında itirazları da irdelenmek suretiyle dosyada bulunan rapor bu aşamada hüküm kurmaya elverişli olmadığı için öncelikle ---- bu tür işlemlerde müşterilerine onay kodu gönderip göndermediği, davacı şirketin hesabından başka şahıslara yapılacak havalelerde onay kodunun havaleden öncemi havaleden sonramı bilgi notunun gönderildiği, bilgi notunun önce gönderilmesi mevzu bahis ise onay işlemi gerçekleşmeden ödeme/havale yapılıp yapılmadığı, davacının hesabından benzer havale işlemlerinin yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise farklı bir işlemlerin yapıldığı yoksa aynı işlemle mi yapıldığı, bankanın diğer müşterileri ile yapılan havalelerde de genel olarak onay kodunun gönderilip gönderilmediği, öncemi sonramı gönderildiği hususunun irdelenmesi, bankanın denetim ve şifrelemeden kaynaklı bankadan beklenilecek tüm özen ve itinayı gösterecek önlemler alınıp alınmadığı hususlarının irdelenmesi için öncelikle heyete bir ---- konusunda uzman Bilirkişinin eklenerek rapor alınmasına, önceki bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle yeni bilirkişiden rapor alınmak suretiyle rapor alınmasına '' karar verilmiştir.
Dosyada mübrez nitelikli hesap uzmanı bilirkişi, bilişim uzmanı bilirkişi ve bankacı bilirkişiden alınmış heyet raporunda özetle ; taraf vekillerinin önceki rapora vaki itirazları dikkate alınarak, bu kez heyet halinde yapılan inceleme sonunda; Yukarıda değerlendirme başlığı altırıda ----- sayılı bentte uyuşmazlığın bağlandığı teorik sorun dikkate alınarak, somut olayın doşya delillerine göre yapılan incelemesi sonunda, davacının telefonunun ve şifrelerinin kötü niyetli üçüncü kişiler ele geçirilmesinde --- kusuru bulunduğu sonucuna varıldığı; Sorumluluğun ve kusurun takdirinin ---- yargı yetkisi dahilinde bulunduğu; heyetimizce davacının müterafık kusurunun olayın geliş biçimine nazaran, %40 olarak benimsendiği; bu durumda bankanın % 60 oranında zarar tazmin etmesi gerekeceği; farklı bir oran ---- benimsenmesi halinde ise, tespit edilen tutarlara bu oranın uygulanması gerekeceği; buna göre, itirazın iptaline ilişkin takip dosyasındaki alacak kalemleri bağlamında yapıları inceleme ve yukarıda yapılanı heşaptama sonunda; A) ---- davacı talebi gibi ----- takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının davacı talebiyle bağlı kalınarak --- tazmin borcuna göre, davacının isteyebileceği tutarın ise,--- tarihine kadar birikmiş faiz alacağı; B) --- alacağının davacı talebi gibi---- olduğu; takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının ---olduğu; --- borcuna göre, davacının isteyebileceği tutarını ise, ---takip tarihine kadar birikmiş faiz alacağı; C) ---- yönünden, takip tarihiyle fiili tahsil tarihi arasında ----uyarınca belirlenecek faiz oranın ---- yönünden ise, takipteki istemiyle bağlı kalınarak yıllık --- yürütülebileceği; Tüm delillerin takdiri ve hukuki değertendirmenin tamamı ----- ait olmak üzere, heyetimizin kanaatlerini bildirmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava hukuki niteliği itibariyle ----- yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceğine ilişkin olup, tarafların delilleri toplanarak, tarafların iddia ve savunmaları, dosya kapsamı ile mahkememizce yapılan ön inceleme duruşmasında zapta geçen beyanlar ve uyuşmazlık tespiti dikkate alınarak davacı alacağının bulunup bulunmadığının tespiti için dosya üzerinde inceleme yapmak suretiyle dosyada mübrez bilirkişi raporu tanzim ettirildiği, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ------ tarihli rapor da dikkate alınarak, Davacının ---- civarında----- kazanmak için ------- üzerine giriş yaptığı, şüpheli işlemlerin --- başladığı, --- sona erdiği, ----- geçirildiği, ve banka tarafından işlem kodunun ---gönderildiği, ancak davacının telefonuna gelen ------kötüniyetli üçüncü kişiye yönlendirildiği, havaleler sırasında artık yeniden kullanım şifresi gönderilmediği, böyle bir uygulamanın bulunmadığı, savcılık beyanında '' sabah uyandığımda ----- gelen havalelerin yapıldığını belirten mesajlar aldım'' beyanının bulunduğu, kişisel bilgilerinin kötü niyetli kişiler tarafından ele geçirildiği ve ------
kullanılarak hesaplarına girildiği, davacının kişisel verilerini koruyamayarak dolandırıcılık eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin
kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde Müterafık kusuru bulunduğu sonucuna varıldığı; davacının müterafık kusurunun olayın geliş biçimine nazaran, %40 olarak benimsendiği; davacı ile davalı banka arasında ---- imzalandığı, ----- düzenlemeler genel işlem koşulu olup, benzer sayıdaki sözleşmelerde kullanılmak üzere tek başına hazırlanarak karşı davacıya sunduğu sözleşme hükümleridir.------gereğince bu hükmün geçerli olabilmesi için karşı tarafın tereddüde yer vermeyecek şekilde kapsamlı bilgilendirilmiş olması gerekir. Bilgilendirmenin yapıldığına ilişkin dosya kapsamında yeterli delil bulunmadığından bu durumda davalı bankanın gerekli güvenlik önlemlerini almamasından dolayı ----- oranında kusurlu kabul edilmesi gerektiği, ayrıca ------ gereğince de bankanın kusursuz sorumluluğunun benimsendiği, davalı tarafın husumet itirazına itibar edilmeyerek davacının zararının bu kusur oranı üzerinden davalıdan tazmin edilmesi gerekeceği kanaatine varılarak, ----takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının davacı talebiyle bağlı kalınarak --- tazmin borcuna göre, davacının isteyebileceği tutarın ise, ---- takip tarihine kadar birikmiş faiz alacağı; B) ---- alacağının davacı talebi gibi --- olduğu; takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının --- olduğu; --- tazmin borcuna göre, davacının isteyebileceği tutarını ise, ---- takip tarihine kadar birikmiş faiz alacağı kanaatine varılarak davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Davalının ---- esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin --- alacakları yönünden -- asıl alacak ile ----üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık--yasal faiz yürütülerek, ----- alacağı yönünden ise --- işlemiş faiz olarak toplam --- üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren---- belirlenerek faiz yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, İİK 67/2 mad. Gereğince alacak likid olduğundan takip tarihindeki ------- üzerinden davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkumiyetine, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalının kötü niyetli takip tazminatı talebinin alacağın senaryo olmadığından ve reddedilen kısımda kendi kusuru bulunduğundan şartları oluşmadığından reddine, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜ K Ü M : Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere:
DAVANIN KISMEN KABUL-KISMEN REDDİ İLE,
1-Davalının----- sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile,
2-Takibin TL alacakları yönünden --- işlemiş faiz olarak toplam ----üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık -- yasal faiz yürütülerek,
3-Yabancı ---------alacağı yönünden ise--- işlemiş faiz olarak toplam ---üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren ---- belirlenerek faiz yürütülmek suretiyle devamına,
4-Fazlaya ilişkin taleplerin reddine,
5----- -----üzerinden davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkumiyetine, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalının kötü niyetli takip tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine,
7-Harçlar kanunu uyarınca alınması gerekli 4.536,86 TL harçtan, dava açılırken peşin olarak yatırılan 1.384,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.152,46TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
8-Davacı tarafça yapılmış 44,40 TL başvurma harcı, 1.384,40 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.428,80 TL harç gideri ile tebligat, müzekkere ve bilirkişi ücreti olarak toplam 2.320,75TL masraf olmak üzere toplam 3.749,55 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma isabet eden 2.218,49 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı tarafça yapılmış müzekkere ücreti 38,50TL yargılama giderinden reddedilen kısma isabet eden 15,72 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
10-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 9.434,04 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 6.758,64TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Davadan önce gidilen ara buluculukta devletçe karşılanan 277,40 TL ara buluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, bu nedenle bu miktar yönünden de harç gibi tahsil müzekkeresi hazırlanmasına,
13-Davadan önce gidilen arabuluculukta devletçe karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 939,12 TL'sinin davalılardan, 36,44 TL'sinin de davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, bu nedenle bu miktar yönünden de harç gibi tahsil müzekkeresi hazırlanmasına,
14-Taraflarca yatırılmış gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair karar, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, karar gerekçesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde -----Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olarak verildi, açıkça okundu usulen tefhim olundu. 10/11/2021