T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2013/1060 Esas
KARAR NO: 2019/320
DAVA: Alacak (Yayımlama Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/12/2013
KARAR TARİHİ: 20/03/2019
Mahkememizde görülen Alacak (Yayımlama Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümlerine göre hakediş ücretinin haksız olarak ödenmemesi nedeniyle dava açtıklarını, taraflar arasında 14.07.2011 tarihinde ------------- işine aît sözleşmenin imzalandığı, müvekkili şirketin yüklenici olarak --------- Tesis işini üstlendiği, sözleşmenin 6. maddesine göre bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup ihale dokümanında ihale dokümanında yer alan kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tarifelerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış birim fiyat cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam 3.883.624,20 TL bedel üzerinden akdedildiğini, bu sözleşme uyarınca müvekkili şirketin çalışmalarını gerçekleştirdiği, ------------ tarafından düzenlenen Ocak 2011 yılına ait Teklif Birim Tarifelerinin 32.12 Kablo kanalı yapılması başlıklı düzenlemeye göre çalışmalarını tamamladığı, bu düzenlemeye göre standart kablo kanalının 40cmx60cmx80cm ebadında alt genişliğin 40 cm, derinliğin 80 cm ve üst genişliğin 60 cm olarak şevli kanal tarifinin yapıldığı, ------------- dönemine aît -------------------- ve Esaslarına İlişkin düzenlemenin güzergahların ve kanal boyutlarının tespiti ve özellikleri başlıklı îkincı maddesinde standart kablo kanalının derinliğinin 80 cm, dip genişliğinin 40 cm ve ağız genişliğinin ise 60 cm olacağının belirtildiği (80cmx40cmx60cm), müvekkil şirketin sözleşme hükümlerine göre uygun bir şekilde 40cmx60cmx80cm olacak şekilde kanalları şevli olarak yaptığı, kanalların bu şekilde--------- teslim edildiği, ancak ------------- şevsiz kanaldan hesaplama yaparak haksız yere eksik ödeme yaptığı, daha sonra davalı --------- tarafından şevli şevsiz kanal hacmi farkları için --------- tarafından önerilen kesinti olarak 146.739 m2 fark olduğu iddia edilerek 1, 3,4, 5 ve 7 no'lu krokiler üzerinden 15.583,68 TL. ücretin kesileceğinin müvekkili şirkete bildirildiği ve kesintinin yapıldığı, yapılan kesintinin haksız olduğu, bu kesinti ardından 14,15 ve 16 no'lu çalışmalarda benzer kesintilerin yapıldığı, en başta doğru olan bir şekilde şevli kanal üzerinden hesaplama yapıldığı, ancak daha sonra ---- Raporu nedeniyle hesaplamalar şevsiz kanal olarak düzeltilerek hakediş miktarının belirlendiği, Hakedişlerdeki Kroki sayfa numarası 14, 15 ve 16 olan çalışmalarda yapılan kesintilerde en başta doğru olan şevli kanal üzerinden hesaplama yapılmış iken daha sonra ------ Raporu nedeniyle hesaplamaların şevsiz kanal olarak düzeltilerek hakediş miktarının belirlendiği, kesintilerin yapılmasının ardından Hakedişlerdeki Kroki Sayfa Numaraları ------------------------------------------- olan daha sonraki çalışmaların tamamının hesaplamaları şevsiz kanal üzerinden yapıldığını ve hakediş raporları düzenlenerek müvekkiline eksik Ödeme yapıldığı, davalı şirketin 2012 yılında yapılmayan kablo kanalı işaret plakası kesintisi tablosu gereğince yine haksız yere müvekkil şirketten 3.811,08 TL. kesinti yaparak sözleşmeye ve ilgili mevzuata aykırı hareket ettiği, haksız yapılan bu kesintinin de iadesini talep ettiklerini, ---------- tarafından düzenlenen 2011 yılına ait Teklif Birim Fiyat Tarifelerinin 32. b kablo kanalı işaret plakası başlıklı düzenleme ve kablo montaj usul ve esaslarına ilişkin düzenlemenin işaret plakaları başlıklı ilgili bölümlerinin dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, müvekkili şirketin 5.7.2013 tarihli dilekçe ile davalı şirkete itirazlarını sunarak eksik ödenen hakedişlerin iadesini talep ettiği, arada geçen zamanda müvekkile herhangi bir cevap verilmediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eksik ödenen hakediş ödemelerinin şimdilik 5.000,00 TL 'sinin temerrüd tarihi 05/07/2013'den itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili idare ile davacı arasında 14.7.2011 tarihli sözleşmenin imzalandığını, davacı tarafın sözleşme hükümlerine göre kendilerine ödenmesi gereken hakediş ücretinin eksik Ödendiğini, kendilerine ödenmeyen bedelin ödenmesini talep ettiği, imzalanan sözleşme konusunun --------------- işi olduğu, sözleşmenin 8.2,1 maddesi doğrultusunda Birim fiyat Tarifleri ve ----------------- Montaj Usu) ve Esasları belgelerinin sözleşme ekleri olduğu, müvekkil idarenin 10 No'lu Hakedîşte belirtilen bedelden, Hakediş Raporunun kesintiler bölümünde gösterilen 19.394,76 TL ------------ Raporu doğrultusunda kesinti yapıldığı, kesinti yapılan tutarın 15.583,68 TL. şevlî-şevsiz kanal farkı, 3.811,08 TL. ise sözleşme gereği yapılan işin bir parçası olduğu halde davacı tarafından yerine getirilmeyen İşaret plakasının uygulanmamasından dolayı gerçekleştiği, anılan kesintilerin dayanağının ---------- 2011 yılı denetimlerinde gündeme getirildiği, ---------- tarafından yapılan tespitler neticesinde hazırlanan 2011 yılı faaliyet raporunun öneriler kısmında madde 3'de fazladan yapılan ödemelerin yüklenicilerden kesilmesinin istenildiği, davacı dahil tüm yüklenici firmalara şevli-şevsiz kazı farkından dolayı fazladan ödenen 449.820,16 TL tutarın 15.583,68 TL/sinin davacı şirkete ödendiğinin anlaşıldığı, sözleşme hükümlerine göre bu tutarın yükleniciden tahsil edilmesine karar verildiği Teklif Birim Fiyat Tarifeleri 32.12: Kablo kanalı Yapılması başlıklı maddesinde İfade edildiği üzere standart kablo kanalı ebadının şevli kalan olarak 40cmx4Öcmx8ücm olmakla birlikte yine aynı maddenin devamında 40cmx40cmx80cm ebatlarında şevsiz uygulamadan bahsedildiği, ------- kanal hacminin şevsiz hesaplanmasını ve ödenmesini, bu nedenle şevli uygulama İle fazladan ödenen tutarın kesilmesini istediği, müvekkili idarenin bu karar üzerine tüm yükleniciler İçin kanal hesaplamalarını şevsiz kanal hesabı ile yapılmış olup inceleme tarihinden önce şevli olarak hesaplanarak ödenen fazla tutarların ilgili firmaların hakedişlerinden kesildiği, İşaret plakasından kaynaklı yapılan kesinti İse yine Sayıştay incelemesinde davacı şirketin İhale dosyasında yer alan ve sözleşme eki olan Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj Usul ve Esasları Teknik şartnamesine göre sayfa 20'de (şekil 13} gösterilen Örnek işaret plakalarının sayfa 18'de ifade edildiği gibi sahada uygulanmamasından dolayı kanal bedelinden uygulanmayan İşaret plakası bedellerinin kesilmesinin istenildiği, sonuç olarak gerek şevli-şevsiz kanal farkı için gerekse işaret plakası uygulanması için kesilen tutarların müvekkil şirketin 2011 yılı faaliyetleri kapsamında ---------Başkanlığı tarafından yapılan denetimler neticesinde hazırlanan raporla kesilmesi istenen tutarlar olduğundan bu rapor doğrultusunda işlem yapıldığı belirtilerek davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : Dava, taraflar arasında düzenlenmiş sözleşme gereğince davacı yüklenici firmanın sözleşme kapsamında edimlerini tam olarak yerine getirip getirmediği, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eksik ödenen hakediş ödemelerinin temerrüd tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davacıya ödenmesi talebinden ibarettir.
Mahkememizce Taraflar arasında, --------- Tevzii işine ait 14.7.2011 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmede davacının yüklenici, davalının idare olduğu sözleşmenin birim fiyat sözleşmesi olduğu, bedelinin 3.883.624,20 TL olduğu, davacı hakedişlerinden davalı idare tarafından kesintiler yapıldığı, ödeme yapıldığı konusunda bir uyuşmazlık olmadığı, uyuşmazlığın, davacı yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirip getirmediği, davalının -----önerisi doğrultusunda hakediş kesintisi yapmasının yerinde olup olmadığı ve davalı idarenin aynı şekilde diğer kesinti sebeplerinin yerinde olup olmadığı, ve davacının alacak talebinin yerinde olup olmadığı olarak tespit edilmiştir.
Dosya üzerinde 3 kişilik Elektrik Mühendisi bilirkişisi vasıtası ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, Bilirkişilerden iddia, savunma, taraflar arasındaki düzenlenen sözleşme, ön inceleme duruşmasındaki belirlenen tespitler ve tüm dosya üzerinde inceleme yaparak davacı yüklenici firmanın sözleşme kapsamında edimlerini tam olarak yerine getirip getirmediği, davalı tarafça Sayıştay önerisi doğrultusunda hakediş bedellerinde kesinti yapmış olmalarının yerinde olup olmadığı ve netice olarak davacının alacak var ise miktarı konusunda rapor düzenlemesinin istenilmesine karar verilmiştir.
Bilirkişi heyeti 28/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda, ----- devam eden projelerde incelemeler yaparak Yönetmelik gereği ve aksi belirtilmedikçe şevli yapılması gereken kablo kanallarının şevsiz yapıldığını ve kablo kanalları üzerinde Yönetmelikte belirtildiği şekliyle belli mesafelerde demir işaret plakalarının konulmadığını tespit ederek ----- tarafından yüklenici ----- firmasının hesabına düşen 19.394,76 TL'nin kesilmesini önermiş ve ----- idareside buna göre işlem yaparak 10. Hakedişte belirtilen miktarı ----- firmasının alacağından kestiğini, Teknik olarak, kablo kanalları kepçeli makine île kazıldığında şevsiz olduğunu, Yönetmelikte her ne kadar standart asfalt kaplamalı tuvenan kablo kanalı 40x60x80 (cm ebatlarında) şevli olarak belirtilmiş ise de, ------- firmasının dosyaya sunduğu Ek-9 altındaki kroki suretleri incelendiğinde birçok mahalde çok sayıda AG ve OG kablosunun bir arada bulunmasından dolayı bu kablo kanallarının özellikle dsb ve üst ebatlarının standartların üzerinde imal edilme zorunluluğunun olduğu görüldüğünü, Bundan dolayı, --------- firması 7.872 m3 kablo kanalı için teklif vermesine rağmen uygulamada 1.101,599 m3 şevsiz kablo kanalı imalatı yapıldığı, gerçekte bu kablo kanalı imalatının şevli olması gerektiği halde---------- tespitinde şevsiz yapıldığı tespit edildiğini, verilen yönetmelik maddelerinde gerekli emniyet tedbirlerinin alınması, kazı çalışmasının makine ile yapılması veya zeminin uygun olması durumlarında ağız genişliği taban(dip) genişliği ile aynı (standart kanal için 40cmx40cmx80cm, şevsiz) olabilir denildiğini, ancak yapılan imalatların standart kanal boyutlarında olmadığının açıkça görüldüğünü, Yüklenici tarafından yapılan imalatların artık şevli olarak değiştirilmesi mümkün olmadığından, ---------tekmik denetçileri tarafından yapılan teknik hesaplamalarda kabio kanallarının şevsiz yapılmasından dolayı -------idaresinin zararının 15.583,68 TL hesaplandığı ve bu miktarın yükleniciye ödendiği anlaşıldığını--------- - Esasları Yönetmeliğinde PVC ikaz bantları ve işaret plakalarının imalatlarının nasıl yapılacağı belirtildiğini, PVC İkaz bantları ve işaret plakalarının maliyeti, yüklenicinin teklif ettiği birim fiyat teklifi içinde olup imalatları yüklenici--------- firmasına ait olduğunu, ------ yaptığı denetimlerde 12.950 m uzunluğundaki kablo kanalı boyunca 259 adet olması gereken işaret plakalarının hiçbirinin yapılmadığı ve bundan dolayı ------- idaresinin 3.811,08 TL zarara uğradığı hesaplandığını, ----- denetimi neticesinde geçici kabulü yapılmış ancak kesin kabulü yapılmamış bu işte yapılan incelemelerde ---- Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (uygulama) Usul ve Esasları Yönetmeliği île Elektrik Dağıtım Tesisleri Teklif Birim Fiyat Tarifleri kitabında işaret plakalarının Özellikleri ve montaj şekilleri detaylı bir şekilde anlatılmasına rağmen uygulamada işaret plakalarının yüklenici -------- elektrik şirketi tarafından yapılmadığı, buna ek olarak, kablo kanallarının şevli olması gerekirken şevsiz yapılmasından dolayıda, yüklenici ----- elektrik firmasına fazla ödenen toplamda 19.394,76 TL.'yî,---- İdaresinin ----denetimi gereği geri istemekle haklı olduğu, davacının dava dilekçesinde belirttiği tazminat hususlarında haklı olmadığı rapor edilmiştir.
Davacı vekili rapora itiraz ederek öncelikle taleplerinin yeni bir heyet oluşturularak itirazlarını karşılar bir rapor alınmasını talep etmiştir. Mahkememizce davacı vekilinin bilirkişi raporlarına itirazları doğrultusunda itirazları karşılar nitelikte bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyeti 05/05/2017 tarihli ek raporunda, olayın ilgili yönetmelikler çerçevesinde yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğunu, dosya içeriği, itirazlara göre yeniden incelendiğinde, raporlarında yapmış oldukları mütalaada bir değişiklik yapılmayacağı rapor edilmiştir.
Davacı vekili tarafından ek rapora itiraz edildiği, raporun incelenmesinden, davalıların beyanı dışında bilirkişiler tarafından kullanılan malzemenin niteliği konusunda beyanda bulunularak rapor düzenlenmiş olduğu anlaşılmış, davacı vekili yeni bir heyet oluşturularak içinde elektrik mühendisi de olacak şekilde rapor alınmasını talep etmiş, dosyanın yeniden oluşturulacak bir heyete verilerek sözleşme hakedişler incelenmek sureti ile davacıdan yapılan kesintilerin haklı olup olmadığı, hakedişten eksik ödeme yapılıp yapılmadığı davacının talep edebileceği hakediş bedeli olup olmadığı konusunda rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyeti 11/09/2017 tarihli raporunda, davacıdan kesilen 19.394,76 TL nin sözleşme ve kararlatırmaya uygun olmadığı, davacının 05/07/2013 tarihinden itibaren faiz talep ettiği, dava yazısı ekinde ek-8 işaretiyle sunulu belgenin yapılan incelemesinde başvuruda herhangi bir tutar yer olmadığı, TBK.m.117/f.1 hükmüne nazaran bu haliyle temerrüt sonucu doğurmaya yeterli olup olmadığının takdirinin mahkemede olduğu rapor edilmiştir.
Bilirkişi raporuna, davacı vekili tarafından kısmen itiraz edildiği, davalı vekili tarafından da rapora itiraz edildiği, dosyada mevcut raporların incelenmesinden her iki rapor arasındada çelişki bulunduğu anlaşılmakla; bir inşaat mühendisi ve iki elektirik mühendisi seçilerek dosyadaki belgeler hakedişler ve önceki raporlarda değerlendirilmek sureti ile rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyeti 14/09/2018 tarihli raporu ile davacıya, 1 nolu hakedişte ödenen daha sonra kesin hesapta kesilen KDV dahil toplam 15.583,68 TL ye ait 32.12 pozundaki kablo kanalı yapımı ile kesinti tutarının davalı tarafından davacıya iade edilmesinin gerektiği, sözleşmenin eki olan "Birim fiyat tarifeleri"inde kablo kanalı işaret plakası imalatı yer almadığından, davacının üstlendiği söz konusu bu imalatı yapma zorunluluğunun olmadığı, bu nedenle davalı tarafından davacının kesin hesabında kesilen KDV dahil toplam 3.811,08 TL tutarındaki "işaret plakası" imalatına ait kesintinin de davacıya iade edilmesinin gerektiği rapor edilmiştir.
Davacı vekilinin 23/12/2017 tarihli dilekçe ile davasını ıslah ettiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili rapora itirazlarda bulunarak, davanın kabulünü talep etmiştir, davalı vekili de davanın reddini talep etmiştir.
Davacı tarafından açılan davanın eksik ödenen hakediş ücretlerinin iadesine ilişkin olarak 5.000,00 TL lik kısmi dava açıldığı, davacının davalıdan ------------------- yapım işini 14.07.2011 tarihli sözleşme ile aldığı, sözleşme bedelinin teklifine ek birim fiat cetvelinde her bir kaleme karşılık birim fiatın belirlendiği, davacının birim fiat üzerinden malzeme ve mohtaj işini yüklendiği, yeraltı kabloları için özelliği belirlenerek birim fit verildiği ve bu kablo kanallarının araziden geçirilmesi için kurumlardan alınacak izinlerin yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği, davalı tarafından yönetmelikte belirlenen demir işaret plakasının yapılmamasından ve şevli yapılması gereken kablo kanallarının şevsiz yapılmasından dolayı toplam 10 nolu hakedişle 19.394,76 TL kesinti yapıldığı, yapılan bu kesintinin dayanağının ----- Başkanlığının denetleme raporuna dayandığı, ancak taraflar arasındaki brim fiatın sözleşmeye bağlandığı sözleşmeyle bağlılık ve ahde vefa kuralı gereğiteklif edilen birim fiatın şevli kanal yapımına uygun olması buna göre taraflar arasında akit kurulmasına göre hak edişten buna dair yapılan kesintinin taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olduğu, davacı vekili tarafından 25.12.2015 tarihinde davasını HMK 176 maddesi gereğince artırarak 88.425,03 TL talep ettiği ve harcını karşıladığı, bilirkişi raporu ile belirlenen ve sözleşme gereğince davacıdan kesilen 19.394,76 TL den 5.000,00 TL nin dava tarihinden 14.394,76 TL nin davanın kısmi dava olarak açılmış olması nedeni ile ıslah tarihi olan 25.12.2017 tarihinden itibaren , taraflar tacir olmakla 3095 S.Y nın 2/2 maddesi gereğince avans faizi ile birlikte davalıdan tahsile ile davacıya ödenmesine , fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile 5.000 TL nin dava tarihinden 14.394,76 TL nin ıslah tarihi 25/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Kabule göre alınması gerekli 1.324,86 TL harçtan peşin alınan 85,40 TL harcın ve ıslahta yatırılan 1.424,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 185,24 TL fazla harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettiğinden kabule göre 2019 yılı ------ uyarınca davacı yararına taktir olunan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettiğinden kabule göre 2019 yılı ------ uyarınca davalı yararına taktir olunan 7.943,33 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
5-Davacının yatırdığı 1.324,86, TL nin yargılama giderine katılmaksızın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
6-Davacının yaptığı yargılama gideri olarak 24,30 TL başvurma harcı, 7.136,00 TL bilirkişi ücreti tebligat gideri ki cem'an 7.160,30 TL yargılama giderinden davanın kabulüne tekabül eden 1.570,51 TL nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, redde tekabül eden bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalının yaptığı yargılama gideri olarak 44,00 TL den davanın reddine tekabül eden 34,35 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, davanın kabulüne tekabül eden bakiye giderin davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde artan tutarın ilgili taraflara iadesine,
Dair, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' ne istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.