T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/1540
KARAR NO: 2018/849
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/07/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
TALEP: Davacı vekilince sunulan dava dilekçesinde özetle:
Davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme gereğince davacı şirketin taşeron firma olarak......... Belediyesi tarafından İ...... meydanı ile ...... kavşak ikinci kısım inşaatı kapsamında ............. sözleşme ek 1 da tanımlanan işlerin tümüne ait imalatların yapılması ile bordur ve parke taşı döşemesinin yapılmasının üstlenildiğini, iş bu sözleşmenin ikinci sayfası üçüncü maddesinde malzeme, işçilik, genel gider, kar ve türlü giderler dahil olmak üzere bedelin 351.261,00TL + KDV olarak kararlaştırıldığı, yapılacak ilave işler dolayısıyla %30 indirim fiyat uygulanacağının kabul edildiği, ancak ..........yağmur suyu deşarjı yapılmasından dolayı hak ediş raporları düzenlendiğinde keşideciye ödenmesi gereken bedellerin eksik ödendiği ve yapılan imalatların sözleşme şartlarının çok üstünde taşeron birim fiyatı ile toplam imalat fiyat hesaplandığından birçok sözleşme kaleminde yapılan imalatlara ilişkin ödemelerin eksik ödendiğini, nitekim davacı tarafın alacağının hak ediş raporlarıyla açık olduğunu, dava dilekçesinde belirtilen kalemlerden hak edişler hesaplandığında fazla imalatlar yapıldığının açık ve net olduğu belirtilerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00TL alacağın ihtarname tarihi itibariyle en yüksek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.
CEVAP: Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde:
01/10/2007 tarihinde .......... tarafından ihale edilen '..................., ikinci kısım inşaatı işinin davalı firmanın yükleniminde...... tarihleri arasında tamamlandığını, ................. tarihinde geçici kabulün 11/04/2010 tarihinde ise kesin kabul yapılarak işverene teslimin gerçekleştiğini, hak edişlerin davacı tarafından hiçbir ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin imzalandığını, 15/05/2009 tarihinde son hak edişin de kesin hesap niteliğinde düzenlenerek hesabın kapatıldığını, davacının alacağı olmadığı gibi davalının davalı firmadan da 45.498,15TL fazla ödeme alındığını itirazlarının bildirmemesi halinde hak edişlerin olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı aynı zamanda eser sözleşmesinden kaynaklı iş bu uyuşmazlıkta beş yıllık zaman aşımının gerçekleştiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
Davacı tarafça İzmir .............. Noterliği vasıtasıyla sözleşme şartlarının yerine getirmemesi nedeniyle zararın tazmini konulu ihtarnamede ödenmediği belirtilen 206.187,59TL lik alacağın yedi gün içeresinde yatırılması konusunda ihtaratda bulunulduğu, iş bu ihtarnamenin ......... tarihinde tebliğ edildiği, taraflar arasında, ...............i) yol ve kavşak ikinci kısım inşaatı özel teknik şartnamenin bir örneğinin mahkememize sunulduğu, yine taraflar arasında....... caddesi arası yol, kavşak ikinci kısım inşaat kapsamında ek 1 de tanımlanan inşaatın tümünü kapsayan imalatların yapılması ve gerekli depleselerle bordür ve parke taşı döşemesinin taşeron ( ..............) tarafından yapılması konulu sözleşmenin bir örneğinin mahkememize ibraz olunduğu anlaşılmaktadır.
Bilirkişi heyetince düzenlenen kök raporda özetle:
İşveren firma olan davalı ile alt işveren firma davacı arasına yapılan son hak ediş ve kesin kabulün tarihini değerlendirilmesi sonucunda yapım işleri genel şartnamesinin 45. .......... kesin kabul olarak düzenlendiği fakat dosyada yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde kesin kabulün 45. Maddeye göre yapılmadığı dolayısıyla kesin kabul tarihi olmadan zaman aşımı süresinin başlamasının mümkün olmadığı, davacı tarafça yapılan imalatların birim fiyatı ile ederinin ( makine ile her derinlikte yumuşak ve sert toprağın kazınması , hazır beton, moloz taşıma gibi) toplamda 166.327,63TL olduğu ara hak edişlere yönelik on gün içeresinde itiraz edilmediği takdirde hak edişler kabul edilmiş sayılır denen yapım işleri genel şartnamesine göre kamu-özel sektör arasındaki işlerde geçerli olan şartnamenin atıf yapılmış olsa bile bu sözleşmede geçerli olup olmayacağının mahkemenin takdirinde olduğu belirtildiği görülmüştür.
Taraf vekillerince bilirkişi raporuna sunulan itirazların değerlendirilmesi için ek rapor alınmış ve düzenlenen bilirkişi ek raporunda özetle; hesap ve hukuki görüşü değiştirecek yeni bir belge deliline rastlanılmadığı için kök rapordaki görüşün tekrar edildiği belirtilerek, davacı vekilince kök ve ek rapordaki itirazların yapılan işlerin metraj olarak eksikliğinin olduğunu, itirazların dayanağının davalı tarafça ........ den kesinleşmiş birim fiyat metrajlarla düzenlenmiş hak edişlerin kendilerine tam olarak yansıtılmamasından kaynaklandığını, .......... nin onayladığı metraj icmalinde hangi iş kalemlerinin eksik alındığının belirtildiğini, belediyeden gelen bilgi ve belgelerin incelenerek ne kadar eksik ödeme yapıldığının irdelenmesi gerektiği yönündeki itiraz sebepleri ile davalı vekilince ticari defterleri incelenmesi ve davacının davalıdan 45.498,15TL fazla ödeme alarak davalı firmaya borçlu olduğunun tespitinin yapılmasına yönelik, ve aynı zamanda teknik yönden de itirazlarının değerlendirilmesi için ek rapor alınmış ve düzenlenen ek raporda özetle, davalı tarafın itirazları doğrultusunda hesaplama yapılması halinde davacı alacak tutarının 80.359,28TL olduğu, davacı tarafın itirazları doğrultusunda ise yapılan incelemede alacak tutarının 211.217,87TL olduğu ancak bilirkişi heyetince keşif inceleme ve dosyadaki bilgi ve belgeler nazara alınarak yapılan tespit ve hesaplamalar sonucunda davacı alacağının 166.327,63TL olduğu ikinci ek rapor ile belirtilmiştir.
Dava taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye dayalı olarak sözleşme şartlarının yerine getirilmediği iddiasıyla davalı taraftan zararın tazmini istemli açılan alacak davasıdır.
Taraflar arasında düzenlenen özel teknik şartname, sözleşme, çekilen ihtarnameler, kesin hak ediş tasarısı,.......ce düzenlenen bilgi ve belgeler ve taraf vekillerince sunulan tüm bilgi ve belgeler dosyamız arasına alınmış ve incelenmiştir.
Öncelikle tarafların ticari defterleri incelenmiş ve davalının ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin usul ve yasaya uygun olarak yapıldığı, davacının ticari defterlerinin kapanış tasdiklerinin olmadığı anlaşılmakla (2007-2014 yılları) kapanış tasdiklerinin olmadığı döneme ilişkin ticari defterlerinin lehe delil olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşme ........... tarihli hak ediş raporu, ihtarnameler birlikte incelendiğinde davacı tarafça davalıya yönelik İzmir .......Noterliği vasıtasıyla 260.187,54TL bedelin ödenmesi istemli ihtarnamenin gönderildiği ve bu ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği, taraflar arasında yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere ve dosyada bir örneği sunulan sözleşmede imza tarihinin 10 Ocak 2008 olarak belirtildiği iş bu sözleşmede işverenin, ......, taşeronun ise ...... olarak
belirtilmiş olduğu, işin bedelinin malzeme, işçilik, genel gider, kar ve her türlü gider bedeli olarak 351.261YTL + KDV olarak belirtildiği ve işverenin idareden alacağı imalatlar tutarının %30 indirimi ile hazırlanmış olan ek 1 deki birim fiyatlar ile ilave yapılacak işlerde aynı oranın uygulanacağının belirtildiği, iş verinin yer tesliminin yapıldığı tarihin işe başlama tarihi olduğu taşeronun hak edişlerinin tanzim edildiği tarihe kadar yaptığı işleri esas alarak işlerinin vereceği hak ediş formatında ön görülen hükümlere göre hak ediş tutarının hesaplanacağı, taşeronun ayrıca hak edişe konu imalatı, yapılan hak ediş ekindeki işverene belgelemesi gerektiği, 9.3 maddesinde ise taşeronun hak ediş üzerinde işveren tarafından belirtilecek görüş ve düzeltmeleri yapmakla yükümlü olduğu, bu görüş ve düzeltmeleri taşeronun itirazı olması durumunda ise hak ediş iş verini tarafından belirtilen görüş ve düzeltmelere göre düzenlenecek ancak taşeronun itirazı olduğu hususunun yazılı olarak bildirilmesi üzerine hak edişin üzerine bu yazıya referans ile itirazı kayıt konulacağının belirtildiği, işin tamamının kesin kabulünün idare tarafından yapılamasına müteakip işveren tarafından düzenlenecek bir tutanak ile kesin kabulün işleminin tamamlanacağı belirtilmiştir.
Yine bu sözleşmenin ekinde taraflarca düzenlendiği anlaşılan özel teknik şartnamenin mahkememiz sunulduğu ve bu teknik şartnamede işin toplam bedelinin 351.261,30TL olarak belirtildiği görülmüştür.
Bilirkişi heyetince gerek kök gerekse ek raporlarda dosyada mevcut ihtarnameler ve diğer bilgi ve belgeler nazara alındığında davacı tarafça davalıya gönderilen 15/08/2014 tarihli ihtarnamede 12 kalemde oluşan imatlara ilişkin birim fiyatı ederinin 206.187,54TL olarak belirtildiği görülmüştür. İş bu imalatların tüm dosya kapsamı şartname ve sözleşmeler ve diğer bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde 12 kalemde yapılan imalatlarının toplam ederinin bilirkişi heyetince 166.327,63TL olarak tespitinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere davalı vekilince zaman aşımı definde bulunulmuş ise de sözleşmenin 31. Maddesinde kesin kabulün belirlendiği ve buna göre ' idarenin kesin kabulünün yapılmasına müteakip işveren tarafından düzenlenecek bir tutanak ile kesin kabul işlemi tamamlanır' hükmünün karşısında dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde yetkili makamlarca onaylanan kesin kabul işlemini gösterir bir belgenin bulunmaması nedeniyle davalı tarafça ileri sürülen zaman aşımı itirazının yerinde olmadığı mahkememizce anlaşılmıştır.
Davacı tarafça ileri sürülen iddiaların değerlendirilmesinde .......... tarihinden ..... tarihine kadar yapılan imalat ve ihzarata ilişkin ...kesin nolu hak ediş raporunda davalıya ödenmiş olan ....... semirmesi imalatı miktarının 4674,41TL hesap ile takdir edilmesi sonucunda bilirkişi heyetince 5 nolu hak ediş ile ilgili tekrar yapılan hesaplama sonucunda davalı adına düzenlenmiş bulunan ......... tarihinden ......... tarihine kadar yapılan .........kesin nolu hak ediş raporundaki davalıya ödenmiş bulunan şantiye ....... ve ............ miktarı nedeniyle davacıya ödenmesi gereken tutarın 36.817,21TL olduğu hesap edilmiş ise de 60x60x4 cm granit plak döşenmesi ............ direği, 4x10metrekare......... besleme hattı ve 60x80 beton plak döşemesi gibi imalatlar sonucunda oluşan tutarların bilirkişi heyetince düzenlenen alacağa dahil edilmesi yönündeki itirazların değerlendirilmesi sonucunda iş bu imalat kalemlerine ilişkin ve bilirkişi heyet raporunda 5. 6. 7. Ve 9. Sırada yer alan kalemlere ilişkin dosyada herhangi bir tutanak ataşman ve bilgi belge bulunmadığından ve aynı zamanda ek olarak yapıldığı iddia olunan bu kısımlar ile ilgili olarak davacının davalıdan alması gerek imalat oluru raporu da dosyaya sunulmadığından bu kısımların alacak tutarına eklenmediğini belirtir bilirkişi raporu mahkememizce dosya kapsamı ile uyumlu görülmüş ve 16/04/2014 tarih ve 5 nolu taşeron hak edişi dikkate alındığında 12 kalemden oluşan imalatlar nedeniyle davacının talep edebileceği miktarın 166.327,63TL olduğu anlaşılmış iş bu alacağı İzmir .......... Noterliğince sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle zararın tazmini istemli ihtarnamenin ...... tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiş olması ve bu sözleşmede yedi günlük süre içerisinde alacağın davacının........... bulunduğu belirtilen hesabına yatırılması konusunda mehil tanındığı göz önüne alınmasıyla 166.327,63TL nin 26/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiz ile birlikte tahsiline dair aşağıdaki şekilde hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle ;
1-DAVANIN KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE,
166.327,63 TL.nin 26/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
2-Fazlaya dair taleplerin REDDİNE,
3-Harçlar kanuna göre hesaplanan 11.361,84 TL harçtan peşin alınan 853,90 TL , ıslah 2.753 TL 'nin mahsubu ile kalan 7.754,94 TL'nin davalıdan tahsiline,
4-Karar tarihindeki avukatlık ücret tarifesi kabul oranına göre hesaplanan 15.929,66 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Ret edilen miktar yönünden hesaplanan 5.287,93 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 882,90 TL ilk dilekçe gideri, 4.621 TL bilirkişi, tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 5.503,90 TL'nin davanın kabul ve ret oranlarına göre hesaplanan 4.334,15 TL 'sinni davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Karar kesinleştiğinde yatırılan gider avansının HMK 333.maddesi uyarınca kullanılmayan kısmının yatıran tarafa iadesine,
Kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yoluna başvurma yolu açık olmak üzere verilen karar davacı vekili, davacı şirket yetkilisi ve davalı vekilinin yüzlerine karşı açıkça okunup anlatıldı.