T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/242 Esas
KARAR NO: 2021/523
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/02/2016
KARAR TARİHİ: 06/07/2021
Mahkememizde görülen İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili---- kapsamında ----- noktasında taraflar arasında ---- imzalanmış olduğunu, müvekkili şirketin almış olduğu bu işi sözleşmede kararlaştırılan şekilde ve sürede eksiksiz olarak yerine getirmiş olduğunu, Sözleşmenin tarafı olan Davalı ---- nedeniyle işi teslim almaktan kaçınmakta olduğunu, söz konusu işin---- yapıldığı ve işin bittiğinin asıl işveren ---- tarafından yapılan inceleme ve denetimler sonucu tespit edildiğini, sözleşme ve standartlara uygun yapıldığı tespit olunan bu işlere----- olduğunu, ancak Sözleşme gereği tamamlanmış olan işin karşılığı olan Ücretin taraflarına ödenmemiş olduğunu, bu alt yapının şu an itibarıyla da ----olduğunu, müvekkili şirketin ---- olarak davalı hakkında ------ takip başlattığını, ancak davalı şirketin aleyhine başlatılan işbu takibe haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek, davalı şirketin ---- itirazının iptaline ve takibin devamına, %20 'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:Davalı ---- ilk İtirazların ileri sürülmediği ve herhangi bir cevap/beyan sunulmadığı gibi duruşmalara da iştirak edilmediği görülmüştür.
İNCELEME VE GEREKÇE : Dava hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkindir.
Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Davanın İİK 67 maddesine göre açılan itirazın iptali davası olduğu, celp edilen ---- sayılı dosyasının incelemesinde; Davacı şirket, davalı Şirket aleyhine, dayanağı ----- Alacağının, Takip tarihinden itibaren ---- Takip yoluyla İcra Takibi başlatmış olduğu, Ödeme Emrini --- Tebellüğ eden Davalı takip ---- Havale Tarihli İtiraz Dilekçelerinde; ---- yüklenmiş olduğu işi yapmayarak kendi borcunu ifa etmediğini, yapılan hatalı işler nedeniyle cezalar ödenmek zorunda kalındığını, uğranılan zararlara ilişkin tazminat dava açma haklarını saklı tuttuklarını beyanla, İcra Takip Alacaklısına böyle bir borçları bulunmadığını” beyanla, Takibe, Borca ve faize itiraz ederek, takibin durdurulmasının talep edildiği görülmüştür.
Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; uyuşmazlığın, taraflar arasında akdi ilişki bulunup bulunmadığı davacının sözleşme gereği üstlenmiş olduğu işi eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği, davalıdan alacaklı olup olmadığı ve davalının icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığı noktasında uyuşmazlığın toplandığı anlaşılmıştır.
----tarihinde talimat yazılarak; Davaya konu : --------- kapsamında davalı tarafından belirtilerek --- tüm işlerinin yapılması'' noktasında taraflar arasında düzenlenen ---- tarihli sözleşme de nazara alınarak bu sözleşme gereğince yapılan tüm işlerin davacı tarafça süresinde ve eksiksiz olarak yapılıp yapılmadığının tespitine yönelik mahkemenizce resen seçilecek---- bilirkişisi eşliğinde mahallinde keşif yapılmasına, yapılacak incelemede bu işlerin kapsadığı alanların ----dikkate alınarak rapor tanzim edilmesi için dosya---- talimata kaydı yapıldığı---- hukukçu bilirkişilerin görevlendirilerek mahallinde keşif yapılarak bilirkişilerin raporunu sundukları; heyetten oluşan raporda özetle; Dava konusu olan ve tarafların arasındaki adi sözleşme gereğince yapılan ---- güzergâhlarında fıberoptik kabloların tesisi işi kapsamında davalı --- davalı ve iş veren------ davacı ve taşeron olduğu anlaşılmaktadır. Davacı vekilinin iddiası doğrultusunda dosya içine sunulan belgeler ve yerinde gezilen güzergahlarda toplam ----- yapıldığı anlaşılmaktadır. Yerinde yapılan incelemede imalatların yer altında kalması nedeni ile görerek tespit etme imkânı olmamıştır. Ancak ------asfaltın kazıldığı ve sonrasında onarım yapıldığı izlerden anlaşılmakta olup hattın buralardan geçtiği kanaati oluşmuştur.------ olduğu da yapılan araştırmalardan anlaşılmaktadır. Dava dilekçesinde ------tarafından geçici kabul yapıldığı belirtilmesine rağmen dosyaya sunulmadığı görülmüştür. Sözleşme gereği ------ çalışmaları uygun malzemeler yönetmelik ve şartnamelere göre gerçekleştirerek kazı sahasını müşavir ---- denetiminde üst yapı tamiri yapılmak üzere eksiksiz halde -------- öncesinde mutabakat tutanağı karşılığında imzalayarak teslim edecektir, Sahada kazı sonrası kullanılacak bordür ,kaldırım kaplama vb. malzeme olması durumunda müşavir firma onayt ile malzemeler usulüne uygun sökülerek istiflenecek ve hasarsız , eksiksiz halde müşavir firmaya teslim tutanağı ile testim edilecektir." Maddesine göre dosya içine tutanakların sunulması gerektiği ancak sunulmadığı görülmüştür. İşin süresinde yapılıp yapılmadığı tarafımızdan tespit edilememiştir. Zira sözleşmede bir süre belirtilmemiş olup yerinde imalatların yukarıda açıklandığı üzere yapılmış gözükmektedir. İşin kim tarafından yapıldığının da tespiti tarafımızdan mümkün olmamıştır. Ancak sözleşme ve davalının icra takibine itiraz dilekçesinde belirttiği davacının işi tam olarak yapmadığı ve davacı yüzünden ceza ödemek zorunda kaldığı ibaresinden işin davacı tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Aksi durumda davalının işi kime yaptırdığını belgelemesi gerekmektedir.Yukarıda listesi görülen sokaklarda ki işlerin sözleşmedeki birim bedele göre tutarı ----- olarak hesaplanmıştır. Dosya içinde icra dosyası olmadığından takibin hangi tarihte ve hangi miktar üzerinden yapıldığı tespit edilememiştir şeklinde kanaatlerini bildirmişlerdir.
--- tarihli duruşmanın--- tarihli duruşma ara kararı ile --- tarihli duruşma ara kararlarında belirtildiği üzere dosyada mevcut fatura ve tarafların ----yılı ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için inceleme günü tayin edilerek ; Mali Müşavir ---- inceleme yaparak, teknik ayrıntıları gösterilen dosyada mübrez bilirkişi raporu tanzim ettirilmiştir.
Dosyada mübrez bilirkişi raporunda özetle;----- ait olmak üzere, Dava ve İcra dosyası, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ile Davacı ---- Defterlerindeki kayıtları ve Müstenidatları üzerinde yapılan inceleme sonucuna göre, Davacı yanın ----- üzerinden harçlandırarak İtirazın İptali istemi ile Davalı ---aleyhine ikame etmiş olduğu işbu İtirazın İptali Davasında; Davacı Şirketin davalı---- bulunduğu, Davacı Şirketin Huzurdaki Davada Asıl Alacak Talebinin --- olmasının yüce mahkemece değerlendirilebileceği sonuç ve kanaatlerini bildirmiştir.
----- tarihli duruşmada, davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması için inceleme günü tayin edilerek, önceki bilirkişi mali müşavir bilirkişinin görevlendirildiği, ---inceleme gününde davalı şirkete ----göre tebligat yapıldığı inceleme gününde gelmediğine dair tutanak tutulmuştur.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkin olup, tarafların delilleri toplanarak dosyada mevcut fatura ve tarafların ----- ticari defter ve kayıtları ile mahkememizce celp edilen belgeler incelenmesi için inceleme günü tayin edilerek , teknik ayrıntıları gösterilen dosyada mübrez denetime uygun olan ve mahkememizce de benimsenerek hükme esas alınan rapor da dikkate alınarak, davacının defter ve kayıtları usul ve yasaya uygun olduğu, Davacı yanın İtirazın İptali istemi ile Davalı Şirket aleyhine ikame etmiş olduğu işbu İtirazın İptali Davasında; davalı Şirketten Takip ve ---- asıl alacağı bulunduğu, Davacı Şirketin Huzurdaki Davada ---- olduğu, Mahallinde yapılan keşifle alınan raporda da belirtildiği üzere, dava konusu olan ve tarafların arasındaki adi sözleşme gereğince yapılan-----kapsamında davalı ---- olduğu anlaşılmaktadır. Dosya içine sunulan belgeler ve yerinde keşif yoluyla yapılan incelemede güzergahlarda toplam ------ yapıldığı, davalının icra takibine itiraz dilekçesinde belirttiği davacının işi tam olarak yapmadığı ve davacı yüzünden ceza ödemek zorunda kaldığı ibaresinden işin davacı tarafından yapıldığının anlaşıldığı, sözleşmede işin ne zaman biteceği hususunda süre belirtilmediği, aksi durumda davalının işi kime yaptırdığını belgelemesi gerekeceği, Davalı davacının yaptırdığının aksini ispat etmelidir. Bunun ispatına yönelik delil ibraz etmemiş olup, davalıya ticari defter ve kayıtlarını sunması için usulüne uygun tebligat yapıldığı, -------tarihli kararında:
"Davacı taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğunu, işin tamamlanıp teslim edildiği halde gerek iş bedelinden gerekse nakdi teminat kesintilerinden olmak üzere ----- alacağın ödenmediğini ve ------- sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı iş sahibinden alınarak teslimi gereken tamamlama sertifikası sunulmadığından alacağın istenebilmesi koşulları oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuş mahkemece tamamlama sertifakaları sunularak edimin yerine getirildiğini davacı tarafın ispatlayamadığı, ödemezlik def'inde bulunma hakkı bulunan davalının itirazında haksız sayılamayacağı belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken ------- maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (HMK 222/1) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).
Taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar. Elektronik belgeler ise belgenin çıktısı alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilir (HMK 219/1). Ticari defterler gibi devamlı kullanılan belgelerin sadece ilgili kısımlarının onaylı örnekleri mahkemeye ibraz edilebilir (HMK 219/2).
İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir (HMK 220/1). Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir (HMK 220/3).
Bu kurallar birlikte değerlendirildiğinde ticari davalarda yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır. Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir. Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile
kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır. Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK 220/3. madde gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir. Aksinin kabulü durumunda; karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın muntazam tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonuç ortaya çıkar ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK'ndaki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacaktır.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece taraflara ticari defterlerini sunmaları için süre verilmiş olup davacı defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu alınan bilirkişi raporu ile talep edilen alacağın varlığı kanıtlanmıştır. Davalı defterlerini sunmayarak davacının ticari defter kayıtlarının HMK 222. maddeye göre lehine delil oluşturup oluşturmadığının tam olarak incelenebilmesine engel olduğundan sunulmayan ticari defterlerinde de davacının alacaklı olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu halde sunulmadığının ve bunun sonucunda da davacı incelenen defter kayıtlarının davacı lehine delil oluşturduğunun kabulü gerekir. Bu durumda ticari defter kayıtları ile alacağın varlığı ispatlandığı halde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılması gereken iş talep edilen alacağın kanıtlandığı ancak icra inkar tazminatı talep etme koşullarının gerçekleşmediği gözetilerek hüküm kurmak olduğu halde yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir." hükmü gereğince Davalı tarafın ticari defterlerinin sunulmaması halinde; davacının iddialarının davalı kayıtları ile teyit imkanı davalıca kaldırıldığı için; davalının bunun sonucuna katlanması gerekeceği; kanaatine varılarak davanın kabulü ile Davalının --- dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin asıl alacak olan --- Üzerinden takip şartlarındaki haliyle aynen devamına, Davalının İİK 67/2 maddesi gereğince alacak likit olduğundan asıl alacak olan ----üzerinden % 20 icra inkar tazminatına mahkumiyetine davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere:
Davanın KABÜLÜNE,
1-Davalının --- sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin asıl alacak olan --- Üzerinden takip şartlarındaki haliyle aynen devamına,
Davalının İİK 67/2 maddesi gereğince asıl alacak olan ---- üzerinden % 20 icra inkar tazminatına mahkumiyetine davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Harçlar kanunu uyarınca alınması gereken 14.744,37 TL harçtan, peşin alınan 2.603,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 12.141,22 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 29,20 TL başvurma harcı ve 2.603,15 TL peşin harç, vekalet harcı 4,60 TL, keşif harcı 314,00 TL 'nin toplamı 2.950,95 TL ile 11.624,05 TL bilirkişi ücreti, keşif yolluğu, keşif için bilirkişi ücretleri ve posta giderleri olmak üzere toplam 14.575,00 TL' nin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
4-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davacı taraf yararına AAÜT uyarınca 23.559,15 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
6-Kullanılmayan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair karar, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda karar gerekçesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde ------ Mahkemesinde İstinaf yolu açık olarak verildi, açıkça okundu usulen tefhim olundu. 06/07/2021