T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/1342 Esas
KARAR NO: 2018/1194
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 08/12/2016
KARŞI DAVA: Alacak ve Tazminat
Davacı vekilince açılan itirazın iptaline ilişkin yapılan davanın açık muhakemesi neticesinde;
İDDİA : Davacı vekili, davalının siparişi üzerine imal edilip teslim edilen emtia ile ilgili; ----------------tesisat ve 5 parça paslanmaz ---------------------- için birer adet fatura kesildiğini; ancak davalının faturaları kabul etmeyip iade ettiğini ve bedelini de ödemediğini belirterek; davalı aleyhine Anadolu --------------------.İcra Müdürlüğü’nün 2016/16194 sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını; davalının haksız bir itirazla takibi durdurduğunu belirterek; haksız itirazının iptaliyle, takibin devamına ve davalıdan % 20 den aşağı olmamak suretiyle icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA VE KARŞI DAVA : Davalı vekili, taraflar arasında 02/02/2016 tarihli sözleşme imzalandığını; sözleşmeyle 3 adet 2 m3’lük (2.000 litrelik) 2 adet 0.3 m’lük (300 litrelik) paslanmaz tankın 100.000.00 TL KDV hariç) karşılığı anlaştıklarını; işin 10/03/ 2016 tarihinde teslimini kararlaştırdıklarını; geçikme halinde davacı yüklenicinin beher gün için 2.000.00 TL cezai şart ödemeyi kabul ettiğini ve sözleşmeye yazıldığını; sözleşmede ---------------tesisat hususunda hiç bir düzenlemenin bulunmadığını: zaten. davalıca --------------------- tesisatın hiç yapılmadığını; bu kalemden dolayı bir borçlarının olamayacağını; paslanmaz tanklara gelince; davacı yanca kesilen sevk irsaliyelerinden de anlaşılacağı üzere bunların 25/04/2016 tarihinde teslim edildiğini; kaldı ki teslim edilen tankların kararlaştırılan ebatlarda olmadığını; 2 metreküplük tanklar yerine 1 metreküplük tankların teslim edildiğini; kaldı ki teslim edilen tankların ince saçtan olduğu için sık sık bozulduğunu; 2-3 kez tamir ettirdiklerini; tüm tankların içi boş olarak (içinde karıştırıcı,redüktör ve elektrik panoları olmaksızın) teslim edildiğini; uyarıları üzerine 20 günde içlerinin teslim edildiğini, böylece davacının edimlerini yerine getirmediğini; müvekkilince verilen 50.000.00 TL bedelli çekte nazara alındığında icra takibi anında müvekkilinin borçlu olmadığını; davacının bu çek bedelini aşan bir edim bedeline hak kazanmadığını, taraf şirketler arasında bundan evvel 3 yıl süren bir ticari ilişki bulunduğunu; bu süreçte 1.706.000.00 TL ödeme yapan müvekkilinin takibe konu miktardan kaçınmasının beklenemeyeceğini belirterek; davacının açtığı davanın reddine karar verilmesini; davalıdan % 20 kötüniyetli takip tazminatı tahsline hükmedilmesini talep etmiş;
Karşı dava olarak ise; iki aylık geçikme cezası olarak şimdilik !0.000.00 TL ve geç teslim ve tamir süresinde oluşan gelir kaybı için şimdilik 10.000.00 TL tazminatın avans faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP : Davacı vekili, sözleşmeden sonra davalının talebi üzerine tarafların teknik heyetlerinin toplandığını; tankların konulacağı yerlerin ölçülerine göre sipariş edilen tankların teslimi halinde kullanım imkansızlığının ortaya çıkacağı belirlendiği için: davalının isteği doğrultusunda yeniden ebatların belirlendiğini; ilk sipariş edilen ebatlarda tanklar üretilse o takdirde tanklar arasında hem geçiş alanlarının kalmayacağını hem de tanklara üstten yapılacak dolumlar için yer kalmayacağını; zaten ebatlarda yapılan değişiklik sebebiyle teslim süresinin uzadığını; tank içlerinin tamamlanmasının da bu sebeple bilahare gerçekleştiğini; bundan dolayı müvekkiline atfedilebilecek bir geçikmenin söz konusu olmadığını; cezai şart ve kar kaybı istenemeyeceğini;------------- tesisatında davalı yanca istendiğini, aralarındaki geçmişe dayalı ilişki sebebiyle imal edilip, davalının çalışanı ------------- huzurunda teslim edildiğini belirterek; karşı davanın reddine.davalarının kabulüne karar verilmesini savunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE :Dava, İİK 67. maddeye dayalı itirazın iptali karşı dava ise cezai şarta dayalı alacak ve geç teslim sebebiyle kazanç kaybından kaynaklanan tazminat davasıdır.
Kök davada, eser sözleşmesine dayalı olarak icra takibi yapılmış; yüklenici konumundaki davacı 153.266.00 TL iş bedelinin tahsili yönünden icra takibi başlatmış; takibi faturalara dayandırmış; davalı bu takibe, davacı yanca kesilen faturaları iade ettiklerini, kabul etmediklerini ve takibe konu edilen hususta borçlarının olmadığını bildirmiş; süresi içinde yapılan bu itirazla takip durmuş; iş bu davada 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.
Mahkememizce, taraf delilleri toplanmış, mahallinde keşif yapılmış, davacı tarafından imal edilen tanklar ve galvanize tesisat mahallinde görülmüş, uzman makine mühendisinden rapor alınmış; tüm deliller değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmiştir.
Tarafların kabulünde olan 02/02/2016 tarihli sözleşmede; 3 adet 2 m3'lük 2 adette 03 m3'lük paslanmaz tank yapımı hususunda taraflar anlaşmış olup, teslim tarihi olarak 10/03/2016 tarihi belirlenmiş; iş bedeli olarak da 100.000,00 TL kararlaştırılmıştır. Sözleşmede, galvanize tesisatla ilgili herhangi bir anlaşma mevcut değildir.
Mahkememizce, mahallinde keşif yapılmış olup, keşifte tarafların ortak gösterimleri ile davacı tarafın yapıp teslim ettiği ve toplam 5 adet tank görülmüş olup; uzman bilirkişi raporunda da sözleşme gereğince olması gereken ebatlar ve mevcut ebatlar karşılaştırmalı olarak gösterilmiş olup; tankların gerek oturum alanları gerekse tavana olan mesafeleri nazara alındığında; sözleşmede her biri 2m3'lük olarak kararlaştırılan 3 adet tankın yerine daha küçük hacimli tankların teslim edildiği; ancak sözleşme gereğince gerçekten bu tankların 2m3'lük olarak teslim edilmesi için; davalının işyerinde bu tanklara ayrılan oturum alanları çok kısıtlı olup, tankların 2m3'lük olabilmesi için yukarıya doğru uzatılmak suretiyle bu hacmin sağlanabileceği ancak o taktirde tankların boyunun tavana kadar yükselmesi gerektiği; tanklara üstten malzeme konulabileceği nazara alındığında o vakit yükleme için gerekli yerin kalmayacağı; bu sebeple sözleşmeye uygun tankların teslimi yönünden davalı işverenin davacıya yeterli yeri gösteremediği ve esasen gösteremeyeceği; hal böyle olunca davacı yüklenicinin iddia ettiği gibi tank ebatlarının tarafların rızası ile değiştiği; kaldı ki, teslimin üzerinden uzunca bir süre geçtiği, davalının itirazı kayıtsız teslim aldığı; fiilen tankları kullandığı; hal böyle olunca artık davalının sözleşmeye uygun ebatlarda tank teslim edilmediği iddialarının dinlenemeyeceği; itirazı kayıtsız aldığından dolayı davalının cezai şart alacak hakkınında esasen düştüğü; yine sözleşmedeki tank ebatları ile teslim, davacının yeri itibariyle mümkün olmadığı için ve bu nedenle ebat değişikliğine gidildiği kanaatine varıldığından; yeni ebatlı tanklar yönünden geç teslimden de davacının sorumlu tutulamayacağı; bu sebeple davalı tarafın geç teslimden kaynaklanan kazanç kaybı talebininde yerinde olmadığı; bilirkişi raporunda teknik olarak açıklandığı üzere ve sözleşmede tank saçları yönünden herhangi bir anlaşmanın mevcut olmadığı; esasen mevcut tank saçlarının kalınlığınında imal edilen tanklara ve yapılacak işlere uygun olduğu; söz konusu tankların davalıya ait iş yerinde kullanılagelmekte olduğu; esasen sözleşme dışında bir sac kalınlığı belirlenmiş ise; tankların teslim anında bunun ileriye sürülmesi gerektiği; itirazı kayıtsız teslim alındığı için ve açık ayıp niteliğinde olduğu için bu hususta bir ayıp ihbarı da bulunmadığı için davalının iş bedelini ödemekten imtina edemeyeceği; keşif mahallinde davacının yaptığını iddia ettiği galvanize tesisatında mevcut olduğu ve kullanılmakta olduğunun belirlendiği; davalı tarafça bu tesisat bir başkasından alınmış ya da imal ettirilmiş ise, buna dair hiç bir delilin ibraz edilmediği; bu nedenle yazılı sözleşmeye bağlanmış olmasa dahi taraflar arasındaki ilişki çerçevesinde galvanize tesisatında davalının isteği üzerine davacı tarafından imal edildiği ve esasen onun rızası olmasa onun iş yerine montesinin mümkün olmadığı değerlendirilerek bilirkişi raporunda ayrıntıları açıklandığı üzere yapılan galvanize işin KDV dahil değerinin 48.466,10 TL olduğu; paslanmaz tank bedelinin tarafların anlaştığı gibi 100.000,00 TL olduğu KDV dahil 118.000,00 TL olduğu; bu bedelleri istemekte davacının haklı olduğu ve toplam istenebilir bedelin 166.466,10 TL olduğu; bu bedelden davacınında kabulünde olduğu 50.000,00 TL'lik çek bedelini düşülmesi gerektiği, düşüldüğünde de davacının 116.466,10 TL yönünden takip anında haklı olduğu, takibin bu miktar yönünden devamının gerektiği; taraflar tacir olduğu için takipte istenen reeskont faizininde yerinde olduğu ancak alacağın eser sözleşmesinden kaynaklandığı; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın likit sayılması için; söz konusu alacağın kesin hakedişe bağlanmış olması gerektiği; taraflar arasında yapılmış kesin bir hakedişin olmadığı bu nedenle davacının icra inkar tazminatı isteyemeyeceği; ancak mahkememizin kabulüne göre davacının reddedilen alacak miktarı yönünden kötü niyetli takip yaptığı, alacağın reddedilen kısmının senaryo olduğu ispat edilemediğinden ve bu kanaat oluşmadığından davalınında reddedilen kısım yönünden kötü niyetli takip tazminatı talebinin reddinin gerektiği kanaatine varılmakla; takibe yönelik itirazın iptali davasının kısmen kabulüne karar verilmiş, karşı davanın reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda AçıklandığıÜzere;
Davacı-karşı davalı ------------------- tarafından açılan itirazın iptali davası kısmen kabulü ile, İstanbul anadolu ----------- İcra müdürlüğünün 2016/16194 sayılı dosyasına -------------------- yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 116.466,10 TL üzerinden ve takip talebiyle istenen faiz oranı ve cinsi ile devamına,
Fazlaya dair itirazın iptali talebinin reddine,
Alacak likit olmadığı için davacının inkar tazminatı talebinin reddine, davalının ret edilen kısım üzerine istediği kötü niyetli takip talebi tazmınatının şartları oluşmadığı nedeniyle reddine,
------------------------- tarafından açılan karşı davanın reddine,
İş bu davada alınması gereken 7.955,79 TL harçtan baştan peşin alınan 1.851,08 TL karar harcının mahsubu ile eksik 6.104,71 TL ilam harcının davalı ---------------------------den tahsiline, hazineye irat kaydına,
Karşı dava reddedildiği için maktu ret harcının mahsubu ile bakiye 305,65 TL harcın karşı davacı ------------------------- iadesine,
İş bu davada tamamı davacı tarafça karşılanan 1.880,08 TL peşin ve başvuru harcının tamamı ile 8 davetiye gideri 96,00 TL'nin ve bilirkişi - keşif ücreti 1.014,00 TL'nin davanın kabul ve ret oranı olan 833,98 TL'lik kısmının toplamı 2.714,06 TL yargılama giderinin davalı ----------- Şti'den alınarak davacıya verilmesine, karar kesinleştiğinde bakiye gider avansının davacıya iadesine,
Karşı dava yönünden tamamı karşı davacı ----------------------tarafından karşılanan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, karar kesinleştiğinde karşı dava yönünden bakiye gider avansınında bu davacı --------------------- iadesine,
Karar tarihindeki ------------------------ gereğince 12.067,00 TL nispi vekalet ücretinin ----------------- alınarak davacıya verilmesine; karşı dava yönünden ise 2.400,00 TL nispi vekalet ücretinin -------------------------------'den alınarak karşı davalı ...'ne verilmesine, kök davada reddedilen kısım nazara alınarak 4.398,00 TL nispi vekalet ücretinin de davacı --------------------------. Ştiden alınarak-------------------------- verilmesine,
Dair karar, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, karar gerekçesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olarak verildi, açıkça okundu usulen tefhim olundu.